HR, 24-09-1997, nr. 32 478

gewezen op de beroepen in cassatie van X en de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 4 juli 1996 betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 1990 opgelegde aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof. Aan belanghebbende is voor het jaar 1990 een aan slag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 61.952,--, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 54.353,--, met toepassing van een aftrek elders belast van ƒ 628,--. Belanghebbende is van de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft die uitspraak vernietigd en de aanslag verminderd tot een berekend naar een belast baar inkomen van ƒ 54.353,-- met toepassing van een aftrek elders belast van ƒ 10.483,--. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie. Belanghebbende en de Staatssecretaris van Financiën hebben tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. De beroepschriften in cassatie zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Belanghebbende en de Staatssecretaris van Financiën hebben over en weer bij vertoogschrift het cassatieberoep van de wederpartij bestreden.

3. Uitgangspunten in cassatie. Belanghebbende was in het onderhavige jaar, 1990, woonachtig in Nederland. Hij was gedurende het gehele jaar als verkoper/vertegenwoordiger in dienst bij een in Duitsland gevestigde onderneming, die een kantoor in Nederland had. Zijn inkomsten uit die dienstbetrekking bedroegen ƒ 97.713,--. Van het totale aantal werkdagen in 1990, 261, heeft belanghebbende een beperkt aantal dagen in Duitsland gewerkt. De overige dagen verrichtte hij zijn werkzaamheden in Nederland. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende in 1990 28 dagen in Duits land heeft verbleven (op welke dagen hij daar ook heeft gewerkt) en dat de inkomsten die voor de toepassing van artikel 10, lid 1, van het Belastingverdrag tussen Nederland en de Bondsrepubliek Duitsland, gesloten op 16 juni 1959, kunnen worden toegerekend aan de door belanghebbende in Duitsland uitgeoefende arbeid als volgt berekend dienen te worden: 28/365 x ƒ 97.713,-- = ƒ 7.496,--. Het Hof heeft geoordeeld dat de breuk in die berekening gesteld moet worden op 28/261.

4. Beoordeling van het beroep van belanghebbende. 4.1. Middel I berust op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak. Anders dan in het middel.

wordt aangenomen heeft het Hof bij zijn vaststelling dat belanghebbende 28 dagen in Duitsland heeft ge werkt klaarblijkelijk niet slechts het aantal dagen dat belanghebbende daar in verband met beurzen ver bleef in aanmerking genomen. Middel I faalt derhalve wegens gemis aan feitelijke grondslag. 4.2. Middel II is gericht tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende aan de brief van de Inspecteur van 12 maart 1993 die in de uitspraak onder 1.9 wordt aangehaald niet het in rechte te beschermen vertrouwen kon ontlenen, dat hij ten aanzien van het bewijs van het aantal in Duitsland gewerkte dagen voor het jaar 1990 met een lichtere vorm van bewijs zou kunnen volstaan of dat de Inspecteur genoegen zou nemen met hetgeen belanghebbende voor het jaar 1992 aannemelijk zou kunnen maken. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige als van feitelijke aard en geen nadere motivering behoevende in cassatie niet met vrucht worden bestreden, zodat ook middel II geen doel treft.

5. Beoordeling van het beroep van de Staatssecretaris. 5.1 Het middel komt erop neer dat de omvang van het deel van belanghebbendes inkomsten dat aan de door hem in Duitsland verrichte arbeid dient te worden toegerekend moet worden berekend met behulp van een breuk waarin de noemer niet wordt bepaald door het totale aantal werkdagen maar door het totale aantal kalenderdagen. Er bestaat, aldus betoogt het middel onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 1996, nr. 31398, BNB 1996/345, alleen dan gegronde reden om de noemer van de breuk te bepalen op het totale aantal gewerkte dagen wanneer belanghebbendes jaarloon ook precies zou zijn afgestemd op het aantal gewerkte dagen. 5.2 Het middel moet worden verworpen. Ingevolge het bepaalde in artikel 10, lid 1 van het Belasting verdrag komt het heffingsrecht over de inkomsten van natuurlijke personen die in de ene staat - in dit geval Nederland - wonen en in de andere staat - in dit geval Duitsland - arbeid uitoefenen slechts aan die andere staat toe indien en voorzover de werkzaam heden waarmee die inkomsten worden behaald in de andere staat worden uitgeoefend. Dagen waarop in de andere staat wordt verbleven maar geen arbeid wordt verricht zijn voor de beantwoording van de vraag gedurende welke periode sprake is van het uitoefenen van de arbeid in de zin van voormelde bepaling zonder betekenis. Hiermede strookt het om, gelijk het Hof heeft gedaan, de noemer van de breuk waarmee wordt bepaald welk gedeelte van het jaarloon moet worden toegerekend aan de in de andere staat uitgeoefende arbeid te stellen op het totale aantal werkdagen zulks in afwijking van de bij de Nedeco-regeling (waarop het in 5.1 vermelde arrest betrekking had) te hanteren toerekeningsbreuk ter berekening van het aan een uitzendingsperiode toe te rekenen arbeidsinkomen.

6. Proceskosten. De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het door hem ingestelde beroep.

7. Beslissing. De Hoge Raad verwerpt beide beroepen en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in het door hem ingestelde beroep in de kosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 355,-- voor beroeps matig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is op 24 aeptember 1997 vastgesteld door de vice-president Stoffer als voorzitter, en de raadsheren Urlings, Zuurmond, Fleers en Beukenhorst, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Barendse, en op die datum in het openbaar uitgesproken.

Van de Staatssecretaris van Financiën wordt terzake van het door hem ingestelde beroep in cassatie een recht geheven van ƒ 300,--.