HR, 28-01-1998, nr. 33 101

gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 21 januari 1997 betreffende na te melden be schikking inzake vennootschapsbelasting.

1. Beschikking, bezwaar en geding voor het Hof Bij beschikking van 31 januari 1995 heeft de Inspecteur de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1989 betreffende belanghebbende, ter zake van verrekening van een over het jaar 1992 gele den verlies, verminderd tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van ƒ 465.688,--. Deze beschikking is op het daartegen gemaakte bezwaar bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak be roep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

3. Beoordeling van het middel van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende vormt samen met haar dochterven nootschappen een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). Tot deze dochtervennootschappen behoren F B.V., in welke de onroerende zaken van de groep zijn samengebracht, en B B.V., welke zich bezig houdt met de financiering van de tot de fiscale een heid behorende vennootschappen. Op 31 augustus 1990 verwierf F B.V. de eigendom van een complex onroerende zaken (hierna: het com plex) te Q met het doel hierin - na verbouwing en modernisering - een restaurant en zalencomplex te la ten exploiteren door de per 1 maart 1991 opgerichte vennootschap C B.V. Deze vennootschap, waarvan de aandelen deels worden gehouden door B B.V., ging niet tot bedoelde fiscale eenheid behoren. Zij zou met het oog op genoemde exploitatie het complex van F B.V. huren. Hoewel aanvankelijk was beoogd de verbouwing en modernisering van het complex voor rekening van F B.V. te laten plaatsvinden, is later besloten de kosten hiervan voor rekening van C B.V. te laten komen. Na aanvang van de verbouwing bleek dat de kosten hiervan het begrote bedrag in ruime mate zouden overschrijden. De opgestelde exploitatiebegroting is niet aan de gewijzigde omstandigheden aangepast. De financiering van de investeringen heeft ge deeltelijk plaatsgevonden door middel van een door B B.V. aan C B.V. verstrekte lening in de vorm van een rekening-courantkrediet; dit geschiedde doordat B B.V. de nota's voor de verbouwing en inrichting vol deed en C B.V. daarvoor belastte. Het saldo van de lening bedroeg op 31 december 1991 ƒ 562.717,--. In 1992 is dit bedrag opgelopen tot ƒ 1.462.200,--. Over het uitstaande bedrag van de lening was een rente van 7% verschuldigd; in het onderhavige jaar (1992) heeft C B.V. een bedrag van ƒ 99.488,-- als rente aan B B.V. voldaan. Schriftelijke vastlegging van deze lening heeft plaatsgevonden op 28 december 1993, zulks in het ka der van een achterstelling van een groot gedeelte van de lening ten opzichte van alle andere schulden van C B.V. Wegens vermoedelijke oninbaarheid van de vorde ring op C B.V. heeft belanghebbende in 1991 en 1992 een voorziening gevormd. In 1992 heeft zij te dier zake een bedrag van ƒ 670.530,-- ten laste van haar winst gebracht. De Inspecteur heeft deze voorziening niet aanvaard, terwijl hij het bedrag van ƒ 99.488,-- , dat B B.V. in 1992 ten titel van rente van C B.V. heeft ontvangen, als deelnemingsdividend heeft vrijge steld op de voet van artikel 13 van de Wet.

3.2. Voor het Hof was tussen partijen in geschil of belanghebbende het bedrag van ƒ 670.530,-- ten laste van haar winst mocht brengen.

3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat het aan B B.V., en daarmee aan belanghebbende, bij het verstrekken van de lening in de laatste maanden van 1991 en begin 1992 reeds aanstonds duidelijk moet zijn ge weest dat aan de uit de lening voortvloeiende vor dering voor een gedeelte, ten minste belopende het bedrag van voormelde door belanghebbende gevormde voorziening, geen waarde toekwam, omdat het ter leen verstrekte bedrag niet ten volle door C B.V. zou kunnen worden terugbetaald, zodat in ieder geval dit bedrag het vermogen van belanghebbende blijvend heeft verlaten. Aan dit oordeel heeft het Hof mede ten grondslag gelegd dat de opgestelde exploitatiebegroting niet is aangepast aan de effecten van het besluit dat C B.V. alle investeringen voor haar rekening zou nemen en dat een herziene prognose onvoldoende ruimte zou bieden tot betaling van rente en aflossing op de door B B.V. verstrekte lening gedurende een reeks van jaren. Het Hof diende echter, gelet op de stelling van belanghebbende dat de aanvankelijke exploitatiebe groting C B.V. voldoende ruimte bood te voldoen aan de verplichtingen uit genoemde lening, nader - cijfer matig - tot uitdrukking te brengen in hoeverre de extra lasten, opgeroepen door de verhoging van het in vesteringsbedrag en de daarmee samenhangende lening, met daartegenover een - mogelijke - verlaging van de huur, in een nieuwe prognose voor C B.V. een belemmering vormen te voldoen aan genoemde verplich tingen. Het middel, dat betoogt dat 's Hofs hiervóór weergegeven oordeel onvoldoende is gemotiveerd, slaagt derhalve, zodat 's Hofs uitspraak niet in stand kan blijven. Verwijzing dient te volgen.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het geding in cassatie redelijker wijs heeft moeten maken, te beslissen als hierna zal worden vermeld.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de uitspraak van het Hof; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest; gelast dat door de Staatssecretaris van Finan ciën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van ƒ 300,--; veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 2.840,-- voor be roepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit arrest is op 28 januari 1998 vastgesteld door de raadsheer Bellaart als voorzitter, en de raadsheren Van der Putt-Lauwers, Van Brunschot, Meij en Van Vliet, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.