Hof Amsterdam, 20-06-1995, nr. P94/2176

Gerechtshof te Amsterdam

Kenmerk: P942176

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van X te Y, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst te Z, de inspecteur.

1. Loop van het geding.

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 18 april 1994, ingediend door C als gemachtigde van belanghebbende en aangevuld bij schrijven van 10 juni 1994.

Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 31 maart 1994, betreffende de beschikking tot terugwenteling van een door belanghebbende in het jaar 1990 geleden verlies met de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1988.

Bij de beschikking werd het belastbare bedrag voor het jaar 1988, vastgesteld op f... verminderd tot f... Na bezwaar tegen de beschikking is het belastbare bedrag bij de bestreden uitspraak verder verminderd tot f...

Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot nihil.

De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.

Ter zitting van 21 maart 1995 zijn verschenen voornoemde gemachtigde, tot bijstand vergezeld van D, alsmede de inspecteur, vergezeld van E.

Beide partijen hebben een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier opgenomen geldt. De wederpartij heeft daarvan kunnen kennisnemen en heeft zich daarover kunnen uitlaten.

2. Tussen partijen vaststaande feiten.

2.1. Belanghebbende bezat begin 1990 548.700 aandelen FX, een belang van 7,3 %.

2.2. Op 18 maart 1990 verkocht belanghebbende 490.010 aandelen FX voor f 16,50 per aandeel. Op het daarmee behaalde voordeel (ruim f 4,6 miljoen) is de deelnemings-vrijstelling toegepast.

2.3. De resterende 58.690 aandelen FX hebben een kostprijs van f 413.471. Tussen partijen is buiten geschil dat dit resterende belang van 0,75 % niet een deelneming vormt in de zin van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb 1969).

2.4. In haar aangifte vennootschapsbelasting 1990 heeft belanghebbende de waarde van voormelde 58.690 aandelen op 18 maart 1990 gesteld op f 968.385 (f 16,50 per aandeel). Op de daaruit voortvloeiende koerswinst past zij de deelnemingsvrijstelling toe.

2.5. Op 31 december 1990 was de beurskoers van het aandeel FX f 11. Op grond daarvan berekent belanghebbende een koersverlies van f 322.795 [58.690 x (f 16,50 - f 11)], waarop de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is.

2.6. De inspecteur heeft voormeld bedrag van f 322.795 niet in aftrek aanvaard en heeft het in 1990 geleden verlies daarmee verminderd. Het belastbare bedrag voor 1988 is bij de onderwerpelijke beschikking gesteld op f... Indien het voormelde bedrag van f 322.795 wél tot het in 1990 geleden verlies moet worden gerekend, komt het belastbare bedrag voor 1988 nihil te bedragen.

2.7. Een door de inspecteur voor accoord getekende brief van D d.d. 30 mei 1988 houdt, voor zover hier van belang, in:

'Betreft: F. N.V. c.s.

In de bespreking van 7 januari j.l. is onder meer de reikwijdte van artikel 13 Wet Vpb aan de orde geweest. De aard van het bedrijf van F. N.V. brengt met zich mee dat meer dan incidenteel en om uiteenlopende redenen een participatie in andere lichamen wordt behouden of verkregen dat niet voldoet dan aan het in artikel 13 gestelde 5% criterium. Het is niet onmogelijk dat zonder nadere afspraak telkenmale verschil van mening zal ontstaan over de vraag of artikel 13 in het concrete geval al dan niet van toepassing is. (..) Naar onze mening is noch cliënte noch de fiscus gebaat bij een voortdurende bron van geschillen. F. N.V. is gaarne bereid tot een afspraak vooraf die zekerheid biedt omtrent de fiscale positie, ook al betekent zo'n afspraak dat bepaalde fiscale mogelijkheden worden prijsgegeven. (..) In dit kader is nog van belang dat in 1987 de aandelen F N.V. via een aandelenruil in het bezit zijn gekomen van FX (..) Voorgesteld wordt om de afspraak te doen gelden voor FX en alle vennootschappen waarin deze vennootschap een meerderheidsbelang heeft. Buiten de afspraak blijven de houdstermaatschappijen van aandelen FX.

Het voorstel luidt als volgt:

(..)

3. De compartimenteringsgedachte wordt toegepast in alle situaties waarin slechts gedurende enige tijd aan het 5% criterium is voldaan. (..) De compartimenteringsgedachte wordt als volgt uitgewerkt:

a) het fiscale resultaat tot het tijdstip van verwatering valt in beginsel onder de deelnemingsvrijstelling; het fiscale resultaat tot het tijdstip van uitbreiding is in beginsel belastbaar;

b) indien en voor zover het onder a) bedoelde resultaat tussentijds nog niet (fiscaal) in aanmerking is genomen, vindt het onder a) gestelde toepassing bij de vervreemding van het belang;

(..)

g) het onder a t/m e gestelde laat onverlet het tijdstip waarop voor de fiscale winstberekening overeenkomstig goed koopmansgebruik het resultaat moet worden verantwoord. (..)"

3. Geschil.

In geschil is of de waardedaling van het pakket van 58.690 aandelen FX tussen het moment waarop de deelnemingsvrijstelling daarop niet langer van toepassing is (18 maart 1990) en de balansdatum 31 december 1990 leidt tot een in 1990 in aanmerking te nemen fiscaal aftrekbaar verlies.

4. Standpunten van partijen.

Voor de motivering van de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken.

Kort samengevat hebben partijen daarin het volgende gesteld:

4.1. Belanghebbende:

4.1.1. Op het moment dat het belang onder de 5 % zakt en de deelnemingsvrijstelling niet langer van toepassing is, is sprake van een overgang van de vrijgestelde sfeer naar de belaste sfeer, waarbij de grootte van de objectieve vrijstelling vastgesteld dient te worden via een tussentijdse herwaardering van de aandelen. Zulks leidt tot een optimale uitvoering van de compartimenteringsgedachte. De waarde na herwaardering dient dan als kostprijs van de aandelen beschouwd te worden. De resterende aandelen worden gewaardeerd tegen kostprijs of lagere beurswaarde. Dit leidt in casu tot een fiscaal aftrekbaar verlies.

Het arrest BNB 1965/160 inzake de landbouwvrijstelling is achterhaald door de lijn, zoals uiteengezet in de compartimenteringsarresten BNB 1986/305 en BNB 1992/195.

4.1.2. Het bepleite resultaat zou ook bereikt zijn als belanghebbende op 18 maart 1990 al haar aandelen zou hebben verkocht en direct een gedeelte zou hebben teruggekocht. Bij deze ter beurze genoteerde aandelen zou dat zonder probleem mogelijk zijn geweest. Materieel gelijke gevallen dienen ook fiscaal gelijk te worden behandeld.

4.1.3. Voorts wordt een beroep gedaan op het gelijkheids-beginsel. De voor de F-groep getroffen regeling is een uitwerking van de compartimenteringsgedachte. Die uitwerking is door beide partijen bedoeld als een fiscaal theoretisch juiste benadering en zou ook hier moeten gelden. Weliswaar zijn de houdstervennootschappen van aandelen FX van deze regeling uitgezonderd, maar dat is uitsluitend geschied omdat niet aannemelijk werd geacht dat deze een kleiner dan een 5 %-belang zouden kunnen houden.

4.2. De inspecteur:

4.2.1. De in een boekjaar behaalde winst wordt bepaald volgens goed koopmansgebruik. Met betrekking tot het resterende pakket is geen sprake van realisatie. Een in aanmerking te nemen verlies kan dan slechts voortvloeien uit de waardering op balansdatum. De historische kostprijs van deze aandelen was lager dan de beurskoers per 31 december 1990, zodat geen verlies valt te constateren. Waardering op hogere beurskoers is in strijd met goed koopmansgebruik.

Ook op 18 maart 1990 is geen winst gerealiseerd. De compartimenteringsgedachte gaat niet zover dat in werkelijkheid niet behaalde winst of niet geleden verlies in de winstberekening is te betrekken. Zulks vloeit ook niet voort uit een redelijke wetstoepassing. De door mij bepleite wetstoepassing leidt niet tot dubbele heffing.

4.2.2. Dat bij verkoop van ook deze aandelen op 18 maart 1990 wel winst zou zijn gerealiseerd, waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing zou zijn geweest, doet niet ter zake nu zulks zich niet heeft voorgedaan. Bij verkoop en terugkoop zou belanghebbende bovendien een koersrisico hebben gelopen. Of verkoop met de bedoeling van terugkoop op de door belanghebbende bepleite wijze behandeld zou moeten worden, is nog maar de vraag.

4.2.3. Het beroep op de in 1988 gemaakte afspraak gaat niet op. De houdstermaatschappijen, waaronder belanghebbende, zijn bij de totstandkoming uitdrukkelijk van die afspraak uitgezonderd. Die afspraak houdt niet een voor alle gevallen fiscaal-theoretisch volledig juiste benadering in. Dat blijkt uit de passage waarin de gemachtigde stelt dat hij bereid is bepaalde fiscale mogelijkheden prijs te geven.

4.3. Ter zitting is daaraan toegevoegd:

4.3.1. Namens belanghebbende:

Voor aandelenbeleggingen hanteert belanghebbende het waarderingsstelsel: kostprijs of lagere beurswaarde. Om de compartimenteringsgedachte tot uitdrukking te brengen vindt herwaardering plaats. Dat is ook praktisch, want anders moet zij steeds alles in de gaten blijven houden.

De houdstermaatschappijen hadden ook andere beleggingen. Bij het maken van de afspraak wilden we niet dat de afspraak ook voor die andere beleggingen zou gelden.

Weliswaar hield de regeling niet in dat er geherwaardeerd zou worden, maar wél dat een verlies als het onderhavige geaccepteerd zou worden, ook bij latere koersdaling.

Belanghebbende heeft bij die afspraak slechts prijsgegeven dat zij niet de stelling zou innemen dat belangen beneden 5 % nog als deelneming waren aan te merken. De afspraken bij sfeerovergang gingen uit van de meest juist geachte uitwerking van de compartimenteringsgedachte. De afspraak is gemaakt om te voorkomen dat de inspecteur de plussen in de heffing zou betrekken en de minnen niet in aftrek zou toelaten.

4.3.2. Door de inspecteur:

18 maart 1990 is niet een moment voor fiscale herwaardering.

De zienswijze van belanghebbende is niet in overeenstemming met de bij de F-afspraak gevoegde voorbeelden, waarin het verlies pas in aftrek wordt gebracht in het jaar van verkoop. Ik heb bij de afspraak verliezen aanvaard die anders wellicht onder de deelnemingsvrijstelling zouden vallen. Onderdeel van de afspraak is uitdrukkelijk dat de houdstermaatschappijen, waaronder belanghebbende, erbuiten vallen.

Indien de onderwerpelijke aandelen verkocht gaan worden voor bijvoorbeeld f 20, dan pas ik op het verschil tussen de kostprijs en f 16,50 de deelnemingsvrijstelling toe. Worden ze bijvoorbeeld tegen f 12 verkocht, dan valt het resultaat volledig onder de deelnemingsvrijstelling.

5. Beoordeling van het geschil.

5.1. Belanghebbende waardeert aandelen als de onderwerpelijke volgens het stelsel: kostprijs of lagere beurskoers. Zulk een stelsel is in overeenstemming met goed koopmansgebruik.

De kostprijs van de onderwerpelijke 58.690 aandelen FX bedraagt f 413.471, de beurswaarde per 31 december 1990 f 645.590.

Alsdan behoren deze aandelen per 31 december 1990 overeenkomstig het door belanghebbende bestendig gehanteerde stelsel op f 413.471 te worden gewaardeerd.

5.2. De enkele omstandigheid dat belanghebbende op 18 maart 1990 490.010 aandelen FX heeft verkocht, als gevolg waarvan de onderwerpelijke 58.690 aandelen niet langer behoren tot een aandelenpakket dat als een deelneming in de zin van artikel 13 Wet Vpb 1969 is aan te merken, rechtvaardigt niet de kostprijs van de in bezit gebleven aandelen te stellen op de beurswaarde per 18 maart 1990 (en vervolgens op de lagere beurswaarde per 31 december 1990).

De strekking van de deelnemingsvrijstelling brengt mede dat voordelen die tijdens het bestaan van de deelnemingsverhouding zijn ontstaan, doch in dat tijdvak nog niet zijn gerealiseerd, tot de "voordelen uit hoofde van een deelneming" worden gerekend, zulks teneinde te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken.

Deze strekking gaat niet zo ver dat in werkelijkheid nog niet behaalde winst of nog niet geleden verlies reeds in de winstberekening wordt betrokken.

5.3. De stelling van belanghebbende dat zij het door haar bepleite resultaat zou hebben kunnen bereiken door de onderwerpelijke aandelen te verkopen en vervolgens een even groot pakket terug te kopen, treft geen doel nu zulks zich niet feitelijk heeft voorgedaan.

5.4.1. Ook het beroep op het gelijkheidsbeginsel wordt verworpen.

Dat de inspecteur, anders dan in het kader van de compromissoire afspraak, waarvan belanghebbende uitdrukkelijk is uitgezonderd, verliezen in aftrek placht te aanvaarden die niet daadwerkelijk zijn gerealiseerd - hetzij op grond van een door hem gevoerd begunstigend beleid, hetzij in de meerderheid van met dat van belanghebbende vergelijkbare gevallen, is niet aannemelijk gemaakt. Voor toepassing van het gelijkheidsbeginsel is alsdan geen plaats.

5.4.2. De enkele omstandigheid dat de inspecteur bij de totstandkoming van de bedoelde afspraak - ten onrechte - heeft gemeend dat de in dat kader aan de compartimenteringsgedachte gegeven uitwerking theoretisch juist was, brengt niet de verplichting mee die onjuiste opvatting op grond van het gelijkheidsbeginsel ook in andere gevallen toe te passen.

Derhalve kan de stelling van de inspecteur dat bedoelde uitwerking onderdeel uitmaakte van een compromissoire oplossing en niet bedoeld was een juiste wetstoepassing weer te geven, alsmede zijn stelling dat volgens de afspraak pas in het jaar van vervreemding een verlies werd aanvaard, buiten behandeling blijven.

5.5. Op grond van het vorenoverwogene is het gelijk aan de inspecteur.

6. Proceskosten.

Nu belanghebbende in het ongelijk is gesteld en zich overigens geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

7. Beslissing.

Het Hof bevestigt de bestreden uitspraak.

Aldus vastgesteld op 20 juni 1995 door mrs Schaap, Kwantes en Netze, in tegenwoordigheid van mr Vellema als griffier, en op die datum in het openbaar uitgesproken.

De voorzitter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

[Zie ook arrest HR nummer 31748 (red.)]