Hof Amsterdam, 18-10-2004, nr. 03/4029

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Tweede Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van X te Y, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 22 oktober 2003, ingediend door mr. A (B Accountants & Adviseurs te Q) als gemachtigde en aangevuld bij brief van 19 december 2003.

Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 16 september 2003, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1999. Het beroep betreft tevens de op hetzelfde aanslagbiljet vermelde beschikking heffingsrente.

Aan belanghebbende is een aanslag opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen van ? 11.180.334 waarvan ? 11.114.980 is belast naar een tarief van 25%. Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur, tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van ? 7.651.186 waarvan ? 7.634.100 belast naar een tarief van 25%. Tevens strekt het beroep tot vernietiging van de beschikking heffingsrente.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert uiteindelijk tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van ? 10.910.227 waarvan ? 10.844.873 belast naar een tarief van 25%, en tot ongegrondverklaring van het beroep voor zover dit de heffingsrente betreft.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.

De zaak is behandeld ter zitting van 6 september 2004. Voor een overzicht van het verhandelde ter zitting alsmede van de aldaar verschenen personen verwijst het Hof naar het bijgaande proces-verbaal. De door partijen overgelegde pleitnota’s worden tot de gedingstukken gerekend.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende was enig aandeelhouder van C Beheer B.V. (verder: de B.V.) welke B.V. op haar beurt enig aandeelhouder was van Xz B.V. en X Pensioen B.V. Bij overeenkomst van 14 april 1999 heeft belanghebbende alle aandelen in de B.V. verkocht aan D Holding B.V. (verder ook: de koper).

2.2. Omtrent de koopsom was in de overeenkomst het volgende bepaald:

“Artikel 3. Koopsom

1. De Koopsom voor de Aandelen bedraagt ƒ 13.250.000 (zegge: dertien miljoen tweehonderdvijftigduizend gulden). Deze Koopsom is gebaseerd op de door Verkoper verstrekte prognose van het zichtbaar eigen vermogen van de Vennootschap per 30 april 1999, groot ? 8.453.000 (zegge: acht miljoen vierhonderddrieënvijftigduizend gulden).

2. Indien het zichtbaar eigen vermogen van de Vennootschap lager blijkt te zijn dan het geprognoticeerde bedrag als bedoeld in artikel 3.1, zal een vordering van Koper op Verkoper ontstaan, gelijk aan het bedrag dat het zichtbaar eigen vermogen lager blijkt te zijn dan het geprognoticeerde bedrag. De hieruit voortvloeiende vordering van Koper op Verkoper zal op de Koopsom in mindering worden gebracht. Koper mag de eventueel hierdoor ontstane vordering verrekenen met de termijnbetalingen als bedoeld in artikel 4.1.b.

Artikel 4. Betaling

1. De betaling van de Koopsom zal als volgt geschieden:

a. Koper dient ƒ 8.000.000 (zegge: acht miljoen gulden) voor, althans gelijktijdig met de levering van de Aandelen te voldoen aan Verkoper, door storting op de rekening derdengelden van notaris mr E, te R.

b. het restant van de Koopsom dient in vijf jaar te worden betaald in vijf jaarlijkse gelijke bedragen van ƒ 1.050.000 (zegge: één miljoen vijftigduizend gulden). Deze betaling dient plaats te vinden op l mei van ieder jaar, voor het eerst op l mei 2000 en zo vervolgens.(…)”

2.3. Omtrent de door belanghebbende af te geven garanties was in de overeenkomst onder meer het volgende bepaald:

“Artikel 8. Garanties

1. Verkoper garandeert Koper dat de navolgende Garantieverklaringen met betrekking tot de Vennootschap en de Dochtervennootschappen juist en volledig zijn op de Overdrachtsdatum.

2. Algemeen

Verkoper verklaart dat de door hem verstrekte gegevens en verschafte informatie thans en op de Overdrachtsdatum, respectievelijk op 30 april 1999 juist, volledig en niet misleidend zijn en dat Verkoper geen documentatie, informatie en/of gegevens heeft achtergehouden waarvan hij wist of behoorde te weten dat deze met betrekking tot de voorwaarden neergelegd in deze Overeenkomst en de Koopsom relevant zouden zijn voor Koper.

Indien een of meer van de Garantieverklaringen opgenomen in deze Overeenkomst onjuist of onvolledig zijn, te gevolge waarvan Koper schade lijdt, is Verkoper jegens Koper voor die schade aansprakelijk. (…)

4. Terzake van het vermogen, het resultaat en de financiële verslaggeving van de Vennootschap en de Dochtervennootschappen

Inachtneming richtlijnen/methoden

De Jaarrekeningen zijn opgesteld op basis van de in Bijlage 4 opgenomen uiteenzetting van waarderingsmethoden en –grondslagen. Hieruit blijkt dat de waardering van de bloembollenkraam geschiedt tegen een raming van de gemiddelde kostprijs per z-groep en per RR.

In deze waardering is voor in de kraam begrepen nieuwe z-soorten/-zaailingen een raming begrepen voor de hieraan bestede research- en ontwikkelingskosten. (…)

Getrouwheid onderdelen verslaggeving

De balansen opgenomen in de Jaarrekeningen geven, op basis van de in Bijlage 4 opgenomen uiteenzetting van waarderingsmethoden en –grondslagen (waaronder begrepen een systeem van vaste prijzen voor de waardering van de bloembollenkraam en de voorraden) een getrouw beeld van het vermogen en de financiële toestand van de Vennootschap en de Dochtervennootschappen op de daarin genoemde data. (…)

9. Verkoper verleent de garanties tot maximaal het bedrag van de Koopsom.”

2.4. Belanghebbende heeft het overeengekomen bedrag ad ? 8.000.000 ontvangen bij de levering van de aandelen op 29 april 1999.

2.5. Op 10 september 1999 is de conceptjaarrekening van de B.V. gereedgekomen. Op basis daarvan is de overeenkomst van 14 april 1999 herzien in dier voege dat de koopsom is aangepast tot ? 11.888.727. Het verschil met de oorspronkelijke koopsom ad ? 13.250.000 beliep ? 1.361.273. Verkoper heeft voorgesteld dat belanghebbende daarvan ? 211.273 direct zou betalen aan Verkoper en dat het restant zou worden verrekend via een aanpassing van de toekomstige termijnbetalingen. De termijnbetalingen werden dan driemaal ? 1.050.000, door verkoper te betalen op 1 mei 2001, op 1 mei 2002 en op 1 mei 2003 en een slottermijn van ? 950.000 te betalen op 1 mei 2004. De wijziging is vastgelegd in een akte gedateerd 14 december 1999, welke akte niet door belanghebbende is ondertekend. Belanghebbende stelde zich onder meer op het standpunt dat het bedrag van ? 211.273 diende te worden verrekend met de eerste termijn betaling van verkoper ad ? 1.050.000 per 1 mei 2001. Over de aanpassing van de koopprijs en van de termijnbetalingen bestond tussen koper en verkoper geen geschil. Belanghebbende heeft het bedrag van ? 211.273 niet betaald.

2.6. Bij brief van 9 maart 2000 heeft de advocaat van de koper aan belanghebbende medegedeeld dat inmiddels was gebleken dat een aanmerkelijk deel van de bloembollenkraam was afgekeurd en dat de daardoor ontstane schade alleen al aan gemis van de bloembollenkraam ? 5.627.532 beliep. De koper heeft de door belanghebbende afgegeven garanties ingeroepen en heeft hem voor dit bedrag alsmede voor nog te begroten gevolgschade aansprakelijk gesteld. Er is een civiele procedure gevolgd waarin op 4 juni 2003 vonnis is gewezen door de rechtbank in S. In het vonnis zijn de vorderingen van de koper afgewezen. Koper heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld dat ten tijde van de mondelinge behandeling van de onderhavige zaak nog aanhangig was.

2.7. Tot de stukken behoort een deel van de gepubliceerde jaarstukken van koper per 31 december 1998 met vergelijkende cijfers per 31 december 1997. Daarin is onder meer het volgende vermeld:

“Wettelijke reserve

Dit betreft het resultaat van een minderheidsdeelneming en een reserve met betrekking tot de geactiveerde ontwikkelingskosten in een groepsmaatschappij.

Verloop overzicht 31.12.1998 31.12.1997

? ?

Stand per 1 januari 53.867 -

Resultaat minderheidsdeelneming 67.297 53.867

Dotatie in verband met

geactiveerde kosten 200.000 -

---------- ----------

Stand per 31 december 321.164 53.867

======= =======

Overige reserves 31.12.1998 31.12.1997

? ?

Stand per 1 januari 755.380 -

Resultaat 607.431 809.247

Naar wettelijke reserve 267.297- 53.867-

---------- ----------

Stand per 31 december 1.095.514 755.380”

======= =======

2.8. Belanghebbende heeft in zijn aangifte voor het jaar 1999 zijn belastbaar inkomen berekend op ? 7.651.186 en de winst uit aanmerkelijk belang op ? 7.634.100. Dat laatste bedrag is als volgt gespecificeerd:

Verkoop ? 47.400 aandelen C B.V., ontvangen ? 8.000.000

Af: verkrijgingsprijs -165.900

Provisie F B.V.,T -100.000

Advocaat- en accountantskosten, geraamd -100.000

Totaal ? 7.634.100

2.9. De inspecteur heeft bij de aanslagregeling de winst uit aanmerkelijk belang verhoogd met ? 3.529.148. De correctie is als volgt samengesteld:

- contante waarde vordering op koper (rentepercentage 5%) ? 3.439.763

- geraamde kosten van de in 2000 aangespannen procedure 89.385

Totaal ? 3.529.148

2.10. Tegelijk met de aanslag is bij beschikking een verzuimboete opgelegd van ? 250. Belanghebbende heeft in één geschrift bezwaar gemaakt tegen zowel de aanslag als de boetebeschikking. Bij brief van 9 april 2003 heeft de inspecteur aan belanghebbende medegedeeld dat de boete komt te vervallen. Partijen hebben ter zitting eenparig verklaard aan te nemen dat de boete inmiddels is teruggenomen.

2.11. Belanghebbende heeft ter zitting zijn beroep betreffende de beschikking heffingsrente ingetrokken.

3. Geschil

De volgende vragen zijn in geschil:

(a) Moet in verband met de vordering die belanghebbende heeft op de koper enig bedrag tot de in het onderhavige jaar te belasten winst uit aanmerkelijk worden gerekend en zo ja, welk bedrag? Indien de vordering op de koper als een volwaardige vordering dient te worden beschouwd, is tussen partijen niet meer in geschil dat de waarde daarvan ? 3.169.658 beloopt.

(b) Hebben de door belanghebbende bij de verkoop gegeven garanties een waardedrukkende werking op de winst uit aanmerkelijk belang en zo ja, tot welk bedrag?

(c) Mag belanghebbende de kosten die hij naar verwachting zal maken in verband met de onder 2.6. vermelde procedure, in het onderhavige jaar ten laste van de winst uit aanmerkelijk belang brengen?

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding en naar het proces-verbaal van de zitting.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. In artikel 20a, eerste lid, onderdeel b, in samenhang met artikel 20c, eerste en tweede lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, tekst 1999 (verder: de Wet) is – kort samengevat en voor zover te dezen van belang - bepaald dat tot de winst uit aanmerkelijk belang behoren voordelen welke worden behaald bij de vervreemding van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen, waarbij deze voordelen worden gesteld op de overdrachtsprijs verminderd met de verkrijgingsprijs. Onder overdrachtsprijs wordt verstaan de tegenprestatie bij de vervreemding verminderd met de ten laste van de vervreemder komende kosten. Artikel 20h, derde lid, van de Wet bepaalt dat vervreemdingsvoordelen worden beschouwd te zijn genoten op het tijdstip van de vervreemding.

5.2. Tussen partijen is niet in geschil dat de onderhavige aandelen in de B.V. voor belanghebbende behoorden tot een aanmerkelijk belang, dat de aandelen zijn vervreemd op 14 april 1999, dat de nadere overeenkomst van 14 december 1999 een uitwerking is van de oorspronkelijke overeenkomst van 14 april 1999 en dat de in deze nadere overeenkomst vastgestelde (lagere) prijs moet worden beschouwd als de tegenprestatie in zin van artikel 20c, tweede lid, van de Wet. In geschil is de waarde van deze tegenprestatie.

5.3. De tegenprestatie bestaat blijkens de nadere overeenkomst uit een betaling van ? 8.000.000 bij de levering van de aandelen – welk bedrag belanghebbende ook heeft ontvangen – alsmede uit een vordering van belanghebbende op de koper ter grootte van drie termijnen van ? 1.050.000, door verkoper te betalen op 1 mei 2001, op 1 mei 2002 en op 1 mei 2003 en een slottermijn van ? 950.000 te betalen op 1 mei 2004. Tussen partijen is niet in geschil dat met de eerste termijn verrekend dient te worden het onder 2.4. vermelde bedrag van ? 211.273 dat belanghebbende nog aan de koper verschuldigd is. Vaststaat dat belanghebbende tot op de datum van de mondelinge behandeling van de zaak op 6 september 2004 geen aflossing op de vordering heeft ontvangen. Belanghebbende stelt dat de vordering als onderdeel van de tegenprestatie op nihil moet worden gewaardeerd.

5.4. Indien twee onafhankelijke partijen, zoals in het onderhavige geval, een overeenkomst sluiten tot koop en verkoop van aandelen, kan er in het algemeen van worden uitgegaan dat de in die overeenkomst vastgelegde prijs op reële gronden is vastgesteld, dat de verkoper de overeengekomen prijs zal betalen en dat de dienovereenkomstige vordering van de verkoper volwaardig is. Nu belanghebbende stelt dat dat in zijn geval anders is en dat de vordering op de koper niet volwaardig is, rust op hem de bewijslast zulks aannemelijk te maken.

5.5. Het Hof zal hetgeen belanghebbende hieromtrent heeft aangevoerd, puntsgewijs behandelen.

5.5.1. Belanghebbende heeft gesteld dat de koper – waarmee wordt gedoeld op de aandeelhouders/directeuren van de koper - een slechte reputatie had, dat de koper in de branche de naam had er alles aan te doen om niet te hoeven betalen en met allerlei partijen rechtszaken voerde. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende daarmee nog niet aannemelijk gemaakt dat de koper in die mate als slechte debiteur moet worden beschouwd dat dit de verwachting rechtvaardigt dat de vordering van belanghebbende op de koper niet of niet geheel inbaar zou zijn. Het gegeven dat een debiteur weigerachtig is om te betalen, kan weliswaar leiden tot extra proces- en inningskosten maar leidt op zichzelf niet tot de conclusie dat de afgesproken prijs niet of niet geheel zal worden betaald.

5.5.2. Belanghebbende heeft gesteld dat de koper geen zekerheden wilde stellen, dat de koper het heel moeilijk zou krijgen om de aflossingen te voldoen en dat de financiële gegoedheid van de koper niet was na te gaan voor belanghebbende omdat de koper nog maar kort geleden was opgericht. Naar het oordeel van het Hof worden de door belanghebbende geuite twijfels aan de betalingscapaciteit van de koper niet gesteund door de onder 2.7. vermelde jaarstukken, waaruit kan worden afgeleid dat de koper nog andere activiteiten had dan slechts het houden van de in 1999 van belanghebbende overgenomen aandelen en dat zij met die andere activiteiten in de jaren 1997 en 1998 winsten had behaald van ruim ? 800.000 respectievelijk ? 600.000. Deze stukken leiden veeleer tot de conclusie dat de koper een gezonde financiële basis had. Belanghebbende heeft geen nadere stukken overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat de financiële positie van de koper zodanig slecht was, dat deze kon leiden tot reële twijfel aan betaling van de vordering.

5.5.3. Belanghebbende heeft ook aangevoerd dat tot op heden niets op de vordering is betaald. Het Hof leidt uit de stukken af dat die niet-betaling samenhangt met de door koper tegen belanghebbende aanhangig gemaakte procedure en de daarbij van belanghebbende geclaimde schadevergoeding die het bedrag van de vordering ruimschoots overstijgt. Niet aannemelijk is geworden dat de niet-betaling te wijten is aan gebrek aan betalingscapaciteit bij de koper. Het enkele gegeven dat niet is betaald, kan dan ook niet tot de conclusie leiden dat de vordering onvolwaardig is.

5.6. Op grond van het onder 5.5.1. tot en met 5.5.3. overwogene, in samenhang bezien, verwerpt het Hof de stelling van belanghebbende dat de vordering als een onvolwaardige vordering moet worden beschouwd. Tussen partijen is niet in geschil dat alsdan de (contante) waarde van de vordering op het tijdstip van de vervreemding moet worden gesteld op ? 3.169.658.

5.7. Belanghebbende heeft gesteld dat bij de bepaling van de waarde van de tegenprestatie rekening gehouden dient te worden met de mogelijke gevolgen van de in de koopovereenkomst afgegeven garanties. Belanghebbende verwijst daarvoor naar de door de koper aangespannen procedure. De inspecteur heeft gesteld dat de Wet voor een afwaardering van de tegenprestatie per het tijdstip van de vervreemding van de aandelen op grond van een afgegeven balansgarantie geen ruimte biedt, nu artikel 20h, vijfde lid, van de Wet voor deze situaties een aparte regeling bevat inhoudende dat, indien de overdrachtsprijs later wordt verlaagd door het inroepen van een garantie, het verschil met de oorspronkelijke overdrachtsprijs als negatief vervreemdingsvoordeel in aanmerking wordt genomen op het tijdstip van de verlaging van de prijs. Belanghebbende stelt dat reeds ten tijde van de verkoop met mogelijke gevolgen van de garanties rekening moet worden gehouden.

5.8. Het Hof is van oordeel dat er, beoordeeld naar het tijdstip van de vervreemding en hetgeen thans, bij het doen van de uitspraak, bekend is, geen reden is voor enige afwaardering in verband met de mogelijke gevolgen van de door belanghebbende afgegeven garanties. Immers, belanghebbende heeft geen concrete gegevens of aanwijzingen overgelegd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de balans en in het bijzonder de waardering van de bloembollenkraam welke aan de verkoopprijs ten grondslag hebben gelegen gebreken vertoonden, noch dat een van de andere gegarandeerde grootheden niet zou kloppen. Dit oordeel vindt bovendien steun in het gegeven dat de civiele rechter de vorderingen van de koper in eerste instantie heeft afgewezen.

5.9. De inspecteur heeft aftrek van een bedrag aan (geschatte) kosten ad ? 89.385 - in de stukken wordt uitgegaan van een bedrag van ? 89.383 maar uit de stukken blijkt dat feitelijk ? 89.385 is gecorrigeerd - geweigerd met als argument dat dit kosten zijn die betrekking hebben op de in het jaar 2000 door de koper gestarte procedure. De inspecteur heeft de juistheid van de schatting van de kosten als zodanig niet bestreden en bestrijdt evenmin dat de kosten samenhangen met de vervreemding van de aandelen. In artikel 20c, tweede lid, van de Wet is bepaald dat onder overdrachtsprijs wordt verstaan de tegenprestatie bij de vervreemding, verminderd met de ten laste van de vervreemder komende kosten, doch de Wet bepaalt niet het tijdstip waarop dergelijke kosten in aanmerking dienen te worden genomen. Nu sprake is van direct met de vervreemding van de aandelen samenhangende kosten die als zodanig onderdeel vormen van de winst uit aanmerkelijk belang, dient naar het oordeel van het Hof te worden uitgegaan van de in artikel 20h, derde lid, van de Wet opgenomen bepaling dat winst uit aanmerkelijk belang wordt geacht te zijn genoten op het tijdstip waarop de aandelen zijn vervreemd. Belanghebbende heeft derhalve terecht de kosten in aanmerking genomen op het vervreemdingstijdstip.

5.10. Het onder 5.1. tot en met 5.9. overwogene leidt tot de conclusie dat het belastbaar inkomen moet worden verminderd tot het aangegeven inkomen ad ? 7.651.186 verhoogd met de onder 5.6. vermelde waarde van de vordering op de koper ad ? 3.169.658 is ? 10.820.844 waarvan ? 10.755.490 te belasten naar een tarief van 25%.

5.11. Uit de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting leidt het Hof af dat de boete tussen partijen niet in geschil is.

6. Proceskosten

6.1. Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de proceskosten gesteld op € 1.207,50 ( 2,5 punten voor proceshandelingen à € 322, met toepassing van factor 1,5 wegens het gewicht van de zaak).

6.2. Belanghebbende heeft tevens verzocht om vergoeding van kosten voor de bezwaarfase. Nu de aanslag is opgelegd na 11 maart 2002 geldt op grond van het bepaalde in artikel 7:15, derde lid, van de Awb dat kosten van de bezwaarfase slechts worden vergoed indien de belanghebbende daartoe een verzoek heeft gedaan voordat het bestuursorgaan op het bezwaar heeft beslist. Nu noch uit de stukken noch anderszins is gebleken dat een dergelijk verzoek is gedaan, komen de kosten van de bezwaarfase niet voor vergoeding in aanmerking.

7. Beslissing

Het Hof:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

- vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ? 10.820.844 (€ 4.910.284,93) waarvan ? 10.755.490 (€ 4.880.628.58) te belasten naar een tarief van 25%;

- gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 31 aan belanghebbende te vergoeden, en;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 1.207,50 en wijst de Staat aan als rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende zal voldoen.

De uitspraak is vastgesteld op 18 oktober 2004 door mrs. Bijl, Beukers-van Dooren en De Korte, in tegenwoordigheid van mr. Leijdekker als gerechtsauditeur en mr. De Rijk als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

- Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

- Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

- Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.