Hof Leeuwarden, 24-06-2005, nr. 03/0908

BELASTINGKAMER GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN UITSPRAAK

Kenmerk: BK 908/03 24 juni 2005

Uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden, eerste meervoudige belastingkamer, op het beroep van de besloten vennootschap B.V. X te L (: belanghebbende) tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi (: de inspecteur) van 22 juli 2003 gedaan op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de aan haar op grond van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2001) over het jaar 2001 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 De belanghebbende werd voor het jaar 2001 in de vennootschapsbelasting aangeslagen naar een belastbaar bedrag als bedoeld in de wet, gelijk deze wet voor het onderhavige jaar gold, (hierna: de Wet), van € 42.632,-.

1.2 In het tijdig ingediende bezwaarschrift verzocht belanghebbende het belastbaar bedrag te verlagen tot nihil, overeenkomstig de door haar gedane aangifte over dat jaar. In die aangifte was een beroep gedaan op verliescompensatie welk beroep door de inspecteur bij het regelen van de onderhavige aanslag niet is gehonoreerd. Bij de thans bestreden uitspraak heeft de inspecteur volhard in zijn bij aanslagregeling ingenomen standpunt, verliescompensatie geweigerd, en het bezwaar afgewezen.

1.3 De belanghebbende is tegen deze uitspraak in beroep gekomen bij een beroepschrift (met 1 bijlage), dat op 13 augustus 2003 bij het gerechtshof te Amsterdam is ingekomen, en dat is aangevuld bij brief (met 7 bijlagen), ingekomen op 10 november 2003 bij het Gerechtshof te Amsterdam. Voornoemde stukken zijn aan het hof te Leeuwarden doorgezonden.

1.4 Op 22 december 2003 heeft de inspecteur een verweerschrift (met 9 bijlagen) ingediend bij het gerechtshof. Vervolgens zijn nog conclusies van re- en dupliek gewisseld.

1.5 De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden ter zitting van het gerechtshof gehouden op 25 april 2005 te Leeuwarden, alwaar verschenen de inspecteur en een hem vergezellende ambtenaar. De gemachtigde van belanghebbende had bij brief van 21 april 2005 aan het hof laten weten af te zien van verschijning ter zitting

1.6 Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier herhaald en ingelast worden beschouwd.

2. De feiten

Het hof stelt op grond van de stukken als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende (gemotiveerd) weersproken, de volgende feiten vast.

2.1Belanghebbende is opgericht op .. oktober 19... Haar activiteiten bestonden uit de exploitatie van een bioscoop en onroerende zaken. In 1993 heeft belanghebbende haar onderneming gestaakt. Op dat moment van staking had A B.V. (: A B.V.) een percentage van 37,5 van de aandelen in belanghebbende in haar bezit. Aandeelhouder in A B.V. was destijds en is ook thans nog B B.V. (: B B.V.). Aandeelhouders van B B.V. waren en zijn de heer C en mevrouw D die elkaars broer en zus zijn. Hun aandelenbezit in B B.V. heeft steeds respectievelijk 57,04 en 42,96 procent bedragen.

2.2 De onverrekende verliezen van belanghebbende bedroegen per 31 december 1995 € 324.369,-.

2.3 Op 2 april 1996 verwierf A B.V. de resterende aandelen in belanghebbende.

2.4 De belastbare winsten van belanghebbende over 1996,1997 en 1998 bedroegen respectievelijk € 676,-, € 687,- en negatief € 493,-.

2.5 Vanaf 1999 heeft belanghebbende nieuwe activiteiten ontplooid, waarmee over 1999 en 2000 belastbare winsten van respectievelijk € 8.728,- en € 36.753,- werden gerealiseerd. Het saldo onverrekende verliezen daalde daardoor per 1 januari 2001 tot € 278.018,-.

2.6 Per 1 januari 2000 is een herstructurering binnen het A-concern uitgevoerd, tengevolge waarvan belanghebbende een 100% dochter van E B.V. (: E) werd. E op haar beurt is een 100% dochter van B B.V., en fungeert vanaf de herstructurering als tussenhoudstermaatschappij.

2.7 Over 2001 heeft de belastbare winst van belanghebbende € 42.632,- bedragen.

2.8 In haar aangifte vennootschapsbelasting 2001 vermeldde belanghebbende een belastbare winst van € 42.632,-. Onder pretentie van recht op toepassing van verliescompensatie (zie 2.5 hiervoor) berekende belanghebbende het belastbare bedrag vervolgens op nihil.

2.9 Die verliescompensatie heeft de inspecteur met een beroep op artikel 20a van de Wet niet willen toestaan, in verband waarmee hij het belastbaar bedrag heeft gesteld op de aangegeven belastbare winst ad € 42.632,-.

2.10 De indiening van voormeld bezwaarschrift heeft de inspecteur niet van dat standpunt kunnen doen wijken.

2.11 Tegen de weigering van verliescompensatie richt zich het onderhavige beroep.

3. Het geschil en de standpunten van partijen

3.1 In geschil is de vraag of belanghebbende recht heeft op verliescompensatie op de wijze als verzocht in de van haar afkomstige aangifte vennootschapsbelasting.

1.1 Belanghebbende beantwoordt die vraag bevestigend, aldus, dat primair wordt betoogd dat een grammaticale benadering van artikel 20a, tweede lid, letter b, van de Wet ertoe leidt dat voor beantwoording van de litigieuze vraag moet worden gekeken naar het uiteindelijk belang in de rechtspersoon. Subsidiair wordt verdedigd dat de uitleg van artikel XIVd. Lid 1, aanhef en letter b, van de Wet ondernemerspakket 2001 (: het overgangsrecht) een andere behoort te zijn dan die de inspecteur er aan geeft. Meer subsidiair verdedigt belanghebbende het standpunt dat in elk geval het verlies over 1998 ad € 493,- voor verrekening in aanmerking komt.

1.3 De inspecteur blijft zich op het standpunt stellen dat artikel 20a van de Wet in casu aan toepassing van de hoofdregel inzake verliescompensatie in de weg staat, zij het dat hij thans erkent dat verrekening van het verlies over 1998 ad € 493,- ten onrechte achterwege is gebleven.

1.4 Voor een meer uitvoerige weergave van de standpunten van partijen verwijst het hof naar de inhoud van de gedingstukken. Andere gronden dan daar verwoord zijn niet aan de orde gesteld.

4. De rechtsoverwegingen

4.1 Naar luid van artikel 20a van de Wet (tekst 2001) zijn, indien aannemelijk is dat in vergelijking met het begin van het oudste jaar waarvan een verlies nog niet volledig verrekend is, het uiteindelijke belang in belanghebbende als belastingplichtige in belangrijke mate (30 procent of meer) is gewijzigd, met ingang van het jaar waarin de wijziging heeft plaatsgevonden verliezen van daaraan voorafgaande jaren (in zoverre in afwijking van artikel 20) niet meer voorwaarts verrekenbaar.

4.2 Het is die bepaling geweest die de inspecteur ertoe heeft gebracht de door belanghebbende in verrekening gebrachte verliezen over voorafgaande jaren niet voor verliescompensatie ex artikel 20, tweede lid, van de Wet in aanmerking te laten komen.

4.3 Dat laat overigens onverlet dat tussen partijen over de hoogte van de in beginsel verrekenbare verliezen geen verschil van mening bestaat. Het is de fiscale behandeling van die verliezen die partijen verdeeld houdt. Daarbij is van doorslaggevend belang voor dit geding de vraag of het uiteindelijk belang in belanghebbende voor meer dan 30 procent is gewijzigd.

4.4 Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 20a (MvT, Kamerstukken II 1999/2000, 27 209, nr. 3) blijkt dat aanscherping van de oorspronkelijk in artikel 20, vijfde lid, van de Wet opgeworpen barricade tegen handel in verliezen van aandelenvennootschappen nodig werd geacht, nadat eerder al ernstige vraagtekens werden geplaatst bij de zin van verliesverrekening onder nieuwe aandeelhouders. Leidende gedachte daarbij is dat, kort gezegd, verliezen behoren te kunnen worden gecompenseerd met winsten uit dezelfde onderneming waarbij die winsten met name ten goede moeten komen aan dezelfde achterliggende participanten. Simpel gezegd: alles dient in één hand te blijven. Verkoop van verliezen aan (vreemde) derden moest daarom voortaan niet langer mogelijk zijn.

4.5 In die redenering komt dan de vraag aan de orde wie in een geval als dit als uiteindelijk belanghebbende (c.q. achterliggende participant) moet worden aangemerkt. Het gebruik van de termen “uiteindelijk” en “belang” duidt erop dat de wetgever (bij middellijk aandeelhouderschap in concernverhoudingen) heeft gewild dat de draad van het economisch belang volledig zou worden afgewikkeld. Daarmee strookt dat aan het eind van dat proces zichtbaar wordt wie als aandeelhouder (participant) door de waardeschommeling van het aandelenbezit in de eigen portemonnee wordt getroffen respectievelijk verrijkt. Immers, de letterlijke betekenis van uiteinde is: het punt waar iets eindigt. De zoektocht naar het “belang” eindigt derhalve eerst bij de aandeelhouder die aan het eind van de vennootschappelijke keten aan de touwtjes trekt, en niet reeds bij de tussenschakel van moeder- of grootmoedermaatschappij.

4.6 Opmerking verdient dat niet voor bestrijding vatbaar is de stelling dat de aanwezigheid van in beginsel compensabele verliezen in een aandelenvennootschap van invloed is op de verhandelbare marktwaarde van de aandelen in die vennootschap, en daarmee voor aandeelhouders in een overnemende vennootschap fiscaal aantrekkelijk zijn om vennootschapsbelasting over winst uit in de overgenomen vennootschap te ontwikkelen activiteiten te laten verdampen, en aldus verder te bouwen aan de versterking van het vermogen van de overgenomen vennootschap. De aandeelhouder plukt daar vervolgens de vruchten van in de vorm van waardestijging van zijn aandelenpakket. Hij is dus degene die het belang aangaat.

4.7 Ook staat, gelet op de tijdens de parlementaire behandeling van het nieuwe artikel 20a gewisselde argumenten, niet ter discussie dat de wetgever welbewust wenste te kiezen voor het blokkeren van de route die nodig is voor het bereiken van het hiervoor sub 4.6 beschreven resultaat. De MvT, Kamerstukken II 1999/2000, 27 209, nr. 3, blz. 12, zegt daarover:

“In het verlengde van de situaties waarin geen materiële onderneming wordt gedreven, ligt de situatie dat de belastingplichtige een materiële onderneming heeft gedreven die verlieslijdend was en door hem nog niet is gestaakt maar in een afgeslankte vorm werd voortgezet. Indien de aandelen in een dergelijke vennootschap worden overgedragen en de onderneming in die afgeslankte vorm (tijdelijk) wordt voortgezet, is het huidige artikel 20, vijfde lid, in beginsel ook niet van toepassing. Dit biedt de nieuwe aandeelhouder de mogelijkheid om nieuwe activiteiten of beleggingen in te brengen en de daarmee behaalde winsten te verrekenen met de nog openstaande verliezen. Ook hier kunnen ernstige vraagtekens worden geplaatst bij de zin van verliesverrekening onder de nieuwe aandeelhouder. De mogelijkheid van verliesverrekening wordt immers niet benut om voortzetting van de bestaande activiteiten te vergemakkelijken. Integendeel, de verliezen worden benut om deze af te zetten tegen beleggingsopbrengsten dan wel opbrengsten uit een nieuwe activiteit die niets te maken heeft met de activiteiten waarmee de verliezen zijn geleden.”

4.8 Het uiteindelijk belang in belanghebbende, bezien vanuit de positie van C en D als middellijk aandeelhouders, is in 1996 in belangrijke mate (want voor 62,5%) gewijzigd. Beoordeeld naar de toestand in 1993 immers, toen belanghebbende haar onderneming staakte, berustte het uiteindelijk belang (als omschreven sub 4.5 hiervoor) in belanghebbende voor 21,39% (57,04% x 37,5%) bij C, en voor 16,11% (42,96% x 37,5%) bij diens zuster D. Opgeteld levert dat een totaal op van 37,5%. Vervolgens zijn in 1996 de verhoudingen gewijzigd aldus, dat C een uiteindelijk (middellijk) belang van 57,04% in belanghebbende verwierf, en het uiteindelijk belang in belanghebbende van zuster D werd vergroot tot 42,96%, samen 100%.

4.9 Daarmee is aan het criterium dat de wetgever in het eerste lid van artikel 20a van de Wet heeft willen stellen, voldaan. Verrekening van oude verliezen als door belanghebbende verdedigd, is dan niet mogelijk.

4.10 Rest de vraag of het tweede lid van dat artikel een vluchtweg biedt. Dat is niet het geval: geen van de twee natuurlijk personen C en D beschikte per 31 december 1984 (oudste jaar waarvan het verlies nog niet volledig was verrekend) over ten minste een derde deel van het uiteindelijk belang in belanghebbende (zie 4.8 hiervoor), zodat de uitzondering van artikel 20a, tweede lid, sub b, toepassing mist. Aangezien ook geen sprake is van wijziging van het uiteindelijk belang voortvloeiend uit een overgang krachtens erfrecht of huwelijksvermogensrecht, kan evenmin letter a van dat artikellid uitkomst bieden in de zin die door belanghebbende wordt voorgestaan.

4.11 Het primaire standpunt van belanghebbende lijdt op die grond schipbreuk.

4.12 Het subsidiaire standpunt kan belanghebbende evenmin baten, nu het bedoelde overgangsrecht voor toepassing ervan welbewust ((Eerste) NvW, Kamerstukken II 1999/2000, 27 209 nr. 7) is gebonden aan twee cumulatief gestelde voorwaarden: de eerste is dat het oude artikel 20, vijfde lid, van de Wet in casu verliescompensatie niet zou hebben verhinderd, en de tweede dat ten tijde van de aandeelhouderswisseling (in casu 1996) een materiële onderneming werd gedreven. Aan die laatste voorwaarde is niet voldaan nu, naar vaststaat, in 1993 belanghebbende haar onderneming heeft gestaakt.

4.11 Het meer subsidiaire standpunt treft, naar ook de inspecteur heeft erkend, doel. Het belastbaar bedrag dient op die grond nog te worden verlaagd met € 493,- tot € 42.139,-.

5. De slotsom

Op grond als vermeld onder 4.13 hiervoor dient de bestreden uitspraak te worden vernietigd.

6. Proceskosten

Het gerechtshof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht, nu in de bezwaarfase het verlies over1998 in het geheel niet aan de orde is geweest en bij de motivering van het beroepschrift pas als meer subsidiair standpunt wordt genoemd, onafhankelijk van de primair en subsidiair ingenomen standpunten.

7. Beslissing

Het gerechtshof verklaart het beroep gegrond; vernietigt de uitspraak van de inspecteur, vermindert de aanslag tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van € 42.139,-, en gelast de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht te vergoeden van € 322,--.

Aldus vastgesteld op 24 juni 2005 door mr. H.S. Pruiksma, vice-president en voorzitter, mrs. F.J.W. Drion en G.M. van der Meer, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. J. de Jong als griffier, en op 24 juni 2005 in het openbaar uitgesproken door voornoemde voorzitter in tegenwoordigheid van de griffier mr. J. de Jong en ondertekend door de voorzitter en voornoemde griffier.

Op 29 juni 2005 afschrift

aangetekend verzonden aan beide partijen.