HR, 21-09-1994, nr. 29 792

gewezen op het beroep in cassatie van X AG te Z (Liechtenstein) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 juni 1993 betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1990 tot en met 31 maart 1990 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van f 250.000,-- aan enkelvoudige belasting en f 125.000,-- aan verhoging, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot een aanslag ten bedrage van f 94.610,72 aan enkelvoudige belasting, met het besluit algehele kwijtschelding van de verhoging te verlenen. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft vernietigd, en de naheffingsaanslag heeft verminderd tot een aanslag ten bedrage van f 83.006,--.

De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

3. Beoordeling van de middelen van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende is een in Liechtenstein gevestigde vennootschap die uit Nederland vergoedingen ontvangt ter zake van de exploitatie van zogenoemde 06-lijnen. Bedoelde exploitatie houdt in dat degene die een 06-nummer van belanghebbende belt, tegen betaling van een bepaald bedrag per minuut een op toonband opgenomen verhaal kan beluisteren dan wel kan deelnemen aan een gesprek. De vergoeding voor de aldus verleende dienst ontvangt belanghebbende via PTT Telecom B.V. (hierna: de PTT). Tot 1 maart 1989 werden de lijnen exploiteert door de vennootschap onder firma A van wie B (via C B.V.) en D (via E B.V.) de firmanten waren. De aandelen van belanghebbende zijn in handen van genoemde personen. Voor zeven 06-lijnen had A contracten afgesloten met de PTT. Deze 06-lijnen betreffen drie zogenoemde babbelboxen, die de mogelijkheid bieden om met meer personen tegelijk aan een telefoongesprek deel te nemen, waarbij een telefoniste een gesprekstimulerende rol vervult. Op de overige vier lijnen worden erotische vertellingen afgespeeld. Voor de exploitatie van de 06-nummers (een "koopnummer" in de terminologie van de PTT) wordt gebruik gemaakt van de infrastructuur van de PTT. Op de overeenkomst tot het beschikbaar stellen van een 06-dienst zijn de door de PTT gehanteerde "Algemene voorwaarden 06-diensten" van toepassing. In die voorwaarden wordt onder een "koopnummer" verstaan: nummer dat een oproeper kan kiezen om telefonisch informatie te verkrijgen, waarbij een gedeelte van het verhoogd tarief, dat aan de oproeper in rekening wordt gebracht, door de PTT aan de contractant van dat koopnummer wordt uitgekeerd.". Per 1 maart 1989 heeft A de economische eigendom van de onderhavige koopnummers en de daaraan dienstbare PTT-faciliteiten te samen met de gehele door haar gedreven onderneming verkocht aan belanghebbende tegen een prijs van f 350.000,-- en een afnemend winstrecht gedurende de periode 1 maart 1989 tot en met 31 december 1999. Eveneens per 1 maart 1989 heeft A haar voor de exploitatie van de onderhavige koopnummers benodigde computerapparatuur en dergelijke en haar kantoorinventaris tegen onderscheidenlijk f 260.000,-- en f 250.000,-- verkocht aan F B.V., waarvan B ten tijde van de transacties enig aandeelhouder was. Belanghebbende heeft met F B.V. een serviceovereenkomst voor het gebruik van computergebruiksuren afgesloten. De formulieren waarop de ontvangsten wegens 06-diensten ten behoeve van de contractant worden gespecificeerd, worden door de PTT verzonden aan B, Postbus G te Q, die als vennoot van A met de PTT heeft gecontracteerd. De PTT maakt de verschuldigde bedragen over op een ten name van A staande bankrekening. Deze betaalt de ontvangen bedragen vervolgens door aan belanghebbende, zulks onder inhouding van het haar toekomende deel van de winst en van de vergoeding voor kosten die in Nederland zijn gemaakt. Vanaf 1 maart 1989 is er ter zake van de onderhavige 06-nummers noch door A, noch door belanghebbende enig bedrag aan omzetbelasting voldaan. De Inspecteur heeft over het naheffingstijdvak de onderwerpelijke naheffingsaanslag opgelegd, uitgaande van het door de PTT in dat tijdvak uitgekeerde bedrag van f 606.019,98 (inclusief omzetbelasting). Tijdens de procedure voor het Hof zijn partijen het erover eens geworden dat dit bedrag f 531.688,86 moet luiden.

3.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat zowel het deelnemen aan gesprekken via de zogenoemde babbelboxen als het luisteren naar erotische verhalen - evenals bijvoorbeeld het lezen van een boek of het kijken naar een film met erotische inhoud - tot vermaak in de algemene betekenis van het woord strekt, zodat de door belanghebbende verrichte diensten waardoor het luistervermaak mogelijk wordt gemaakt, moeten worden aangemerkt als vermakelijkheidsactiviteiten als bedoeld in artikel 6, lid 2, onderdeel c, 1o, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Hierbij heeft het Hof belanghebbendes stelling, dat de onderwerpelijke diensten aangemerkt moeten worden als "informatieverschaffing" verworpen, omdat dit element, zo daarvan in het onderhavige geval al sprake zou zijn, van bijkomstige betekenis moet worden geacht, zodat dit voor de beoordeling van de aard van de onderhavige diensten niet van belang is.

3.2.2. Voor zover middel IV ten betoge strekt dat het Hof door aldus te oordelen een te ruime uitlegging aan voormeld begrip vermakelijkheidsactiviteiten heeft gegeven, faalt het, aangezien het Hof, uitgaande van de vastgestelde feiten, artikel 6, lid 2, letter c, 1o, van de Wet juist heeft toegepast. Het is voorts redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat diensten als de onderhavige vermakelijkheidsactiviteiten in de zin van artikel 9, lid 2, letter c, van de Zesde Richtlijn zijn. Voor zover middel IV van een andere opvatting uitgaat, faalt het evenzeer. Het middel doet tevens een beroep op de volgende passage uit een - in afschrift tot de gedingstukken behorende - brief van de Staatssecretaris van Financiën van 4 april 1989:

"Deze prestatie kan worden omschreven als het via een telefoonlijn tegen betaling verschaffen van informatie met betrekking tot een bepaald onderwerp c.q. het gelegenheid bieden tegen betaling aan hen die zulks wensen, tot communicatie in een bepaalde vorm, eveneens door middel van een telefoonlijn.".

In bedoelde brief geeft de Staatssecretaris aan - kennelijk - de PTT een tweetal mogelijke visies met betrekking tot de toepassing van de Wet op betalingen ter zake van het gebruik van bepaalde zogenoemde 06- nummers. Vorenvermelde passage komt voor in de uiteenzetting betreffende een dezer visies. In die brief valt - anders dan het middel aanvoert - niet te lezen dat de daarin besproken prestaties van dezelfde aard zijn als de in geding zijnde prestaties, zodat dit onderdeel van het middel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

3.3.1. Het Hof heeft met betrekking tot de eventuele toepassing van artikel 12, lid 2 (per 1 januari 1993: lid 3), van de Wet de bewijslast bij belanghebbende gelegd, en geoordeeld dat deze niet is geslaagd in het leveren van het van haar verlangde bewijs.

3.3.2. Middel V keert zich tegen deze oordelen en betoogt dat belanghebbende haar prestaties naar schatting voor 75% aan ondernemers of aan lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen verricht; het voert daartoe aan dat het een feit van algemene bekendheid is dat veel vanuit bedrijven en instellingen naar nummers als de onderhavige wordt gebeld. De aard van de door belanghebbende verrichte prestaties brengt echter mee dat deze worden verricht aan particulieren, waaronder in dit verband dienen te worden verstaan anderen dan ondernemers en lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, zodat de Inspecteur terecht hiervan is uitgegaan. De door het middel gestelde omstandigheid dat veel vanuit bedrijven en instellingen naar nummers als de onderhavige wordt gebeld, brengt niet mee dat de prestaties aan bedoelde bedrijven en instellingen worden bewezen. De door deze bedrijven en instellingen gedane betalingen hebben te gelden als door belanghebbende van een derde verkregen tegenprestaties in de zin van artikel 11.A, lid 1, sub a, van de Zesde Richtlijn voor prestaties die door belanghebbende aan particulieren zijn verricht. Dit middel faalt dus eveneens.

3.4.1. Het Hof heeft de verwerping van belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel gegrond op de overweging dat, gelijk uit algemeen verkrijgbare, door de PTT uitgegeven telefoongidsen blijkt, de 06-nummers van de Belastingdienst voor de oproeper altijd gratis zijn, zodat heffing van omzetbelasting niet aan de orde is.

3.4.2. Middel VI keert zich met een motiveringsklacht tegen dit oordeel. Uit de in cassatie gestelde omstandigheid dat wel een 06-nummer van de Belastingdienst waarvoor een vergoeding wordt gevraagd zou bestaan, te weten het telefoonnummer 06-7400, dat toegang verleent tot het VideotexNet van de Belastingdienst en de Douane, kan echter niet worden opgemaakt dat de Inspecteur het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden door aan belanghebbende de onderwerpelijke naheffingsaanslag op te leggen, zodat ook dit middel faalt.

3.5. De middelen I en II behoeven geen behandeling, aangezien de hiervóór onder 3.2.1 en 3.3.1 weergegeven oordelen 's Hofs beslissing zelfstandig dragen.

3.6.1. Het Hof heeft verworpen belanghebbendes stelling volgens welke, voor het geval zij als binnenlandse ondernemer moet worden aangemerkt, de Inspecteur niet bevoegd was de onderhavige naheffingsaanslag op te leggen, doch dit had moeten geschieden door de inspecteur binnen wiens grondgebied de vaste inrichting is gelegen.

3.6.2. Middel III, dat met betrekking tot dit oordeel klaagt over schending van artikel 26, lid 4, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, alsmede van artikel 5, lid 2, van de Uitvoeringsbeschikking Algemene wet inzake rijksbelastingen, faalt, aangezien 's Hofs oordeel, dat strookt met artikel 8a van genoemde beschikking, juist is.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van der Linde, Bellaart, De Moor en Van der Putt-Lauwers, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, in raadkamer van 21 september 1994.