HR, 22-11-1961, nr. 14 656

Nr. 14.656

Zitting 24 april 1992

Mr. Biegman-Hartogh

Conclusie inzake

Mr. C.C. Bosselaar q.q.

tegen

Interniber BV

Edelhoogachtbaar College,

1.1 Verweerster in cassatie Interniber handelt in caravans; op 12 november 1984 heeft zij Montana Caravan BV opgericht welke BV ten doel had caravans te bouwen; Interniber was enig aandeelhouder van Montana en ook enig afnemer van de door Montana gebouwde caravans. Montana heeft een krediet bij de Rabobank te Scheveningen gekregen ad Fl. 200.000,-, voor welk bedrag Interniber zich borg had gesteld.

1.2 De productie door Montana verliep echter veel minder voorspoedig dan was ‘’geprognotiseerd’’; er ontstonden hoge schulden en op 6 november 1985 is Montana op eigen aanvraag failliet verklaard.

1.3 In de periode van 40 dagen voorafgaand aan het faillissement heeft Montana 16 sta-caravans aan Interniber geleverd voor een bedrag van Fl. 214.640,60. Interniber heeft de koopsom voldaan door storting op de rekening van Montana bij de Rabobank, welke rekening kort daarvoor nog een negatief saldo van ƒ 241.753,21 had aangewezen. Zie voor deze feiten het vonnis van de rechtbank dd. 28-11--1989, p. 1/2; ook het hof is blijkens r.o. 3 daarvan uitgegaan.

1.4 Eiser tot cassatie, de curator in het faillissement van Montana, heeft de nietigheid van deze levering ingeroepen en van Interniber gevorderd een bedrag gelijk aan genoemde koopprijs, stellend dat de leveranties handelingen waren als bedoeld in art. 42 en 43 (oud) Faillissementswet; dat met de betaling van de caravans niet alleen de schuld van Montana aan de bank bijna geheel was afgelost, maar dat daarmee tevens de verplichting uit borgtocht die Interniber jegens de bank had voor de schuld van Montana, voor het bedrag van de betaalde koopprijs was verminderd; en dat aldus Interniber zich heeft bevoordeeld ten nadele van de andere schuldeisers van Montana. Zie r.o. 3.2 van genoemd vonnis van de rechtbank en r.o. 4.1 van het arrest van het hof.

1.5 Interniber heeft, voor zover thans van belang, aangevoerd dat het beroep op de Pauliana niet kon slagen omdat aan twee van de vereisten voor die actie niet was voldaan: in de eerste plaats zou de levering niet onverplicht zijn geweest (zie nader hieronder sub 2.1), en voorts zou er geen sprake zijn van benadeling van de crediteuren (zie sub 2.2), omdat door de betaling van de koopprijs de vordering van de bank — een van de schuldeisers — dienovereenkomstig is verminderd. Zie r.o. 4 van het rechtbankvonnis.

1.6 De rechtbank heeft de vordering van de curator afgewezen en het hof heeft dit vonnis op andere gronden bekrachtigd.

1.7 De curator heeft zich van beroep in cassatie voorzien onder aanvoering van een middel dat drie onderdelen bevat; Interniber heeft verweer gevoerd.

2.1 Het door Interniber als eerste verweer gestelde, maar door de curator betwiste, feit dat de 16 caravans reeds lang vóór het faillissement als toekomstige zaken verkocht waren zodat de levering ervan niet als onverplichte handeling kon worden aangemerkt, heeft het hof uitdrukkelijk daargelaten, zie r.o. 4.5 jo. 4.4 en 4.8; het hof was van oordeel dat de curator bij de behandeling van dit verweer geen belang had nu het hof het tweede verweer doeltreffend achtte, zie r.o. 4.7 in fine.

2.2 M.b.t. dit tweede verweer oordeelde het hof in r.o. 4.5, dat ‘’behoudens bijzondere omstandigheden de schuldeisers van Montana eerst dan door de verkoop en (af)levering van bedoelde 16 caravans benadeeld kunnen zijn indien Interniber voor deze zaken een lagere dan de normale of marktprijs heeft betaald’’, en in r.o. 4.7, dat niet is gebleken dat ‘’door de concrete handeling van verkoop en levering van bedoelde 16 caravans de crediteuren benadeeld zijn, ... te minder nu ... de door Interniber betaalde prijs redelijk was’’. Zie ook nog r.o. 4.8 in fine.

3.1 Tegen dit oordeel van het hof komt onderdeel 1 van het middel op met de stelling dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting doordat het er, blijkens r.o. 4.5, 4.7 en 4.8 in fine, van uit gaat dat van benadeling van schuldeisers, behoudens bijzondere omstandigheden, uitsluitend sprake kan zijn indien door de litigieuze transactie het vermogen van de nadien gefailleerde is verminderd.

3.2 Ik acht deze klacht gegrond. De strekking van de Pauliana, zowel in als buiten faillissement, is immers schuldeisers te beschermen in hun verhaalsrechten, zoals thans ook uitdrukkelijk is neergelegd in art. 3:45 lid 1 BW: ‘’benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden’’ (zie MvA II, Van Zeben, Parlementaire Geschiedenis NBW, Boek 3, p. 216). (Bovendien is het in strijd met de paritas creditorum en met de strekking van de Faillissementswet indien — even afgezien van de regels betreffende preferentie — bij insolventie van de schuldenaar slechts enkele van de schuldeisers worden voldaan terwijl de overigen het nakijken hebben, vergelijk t.a.v. de artt. 47, 53 en 54 Fw. HR 8-7-1987 NJ 1988, 104, waarover Schoordijk in WPNR (1987) nr. 5846, vervolgd in HR 22-3-1991, RvdW 1991,89).

3.3 Nu zal in het algemeen inderdaad, zoals het hof oordeelde, bij gelijk blijven van het vermogen van de debiteur geen gevaar bestaan voor benadeling van schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden. Er kan zich echter wel degelijk een geval voordoen waarbij, ook indien bedoeld vermogen per saldo niet is verminderd, de schuldeisers toch benadeeld worden doordat hun mogelijkheid zich op dat vermogen te verhalen wordt aangetast.

3.4 Van der Felz (I, p. 439) maakt nog geen melding van zo'n geval maar HR 3-4-1911 W 9169 behelst reeds een zodanige beslissing, zo ook HR 23-12-1949 NJ 1950, 262 Ph.A.N.H. en HR 3-10-1980 NJ 1980, 643, p. 2159 lk. midden, zie ook de conclusie van mr. Franx voor dit arrest, p. 2160 lk. Zie van de schrijvers J.H. Beekhuis, Preadvies voor de Ver. voor de Vergelijkende studie van het recht van Belgie en Nederland, 1959, p. 9/10, J.A. Ankum, De Pauliana buiten faillissement, 1962, p. 118/119, N.J. Polak, Faillissement en surséance van betaling, 1972, p. 155, Asser-Rutten 4-II, 1982, p. 312/313, Asser-Hartkamp 4-II, 1989, nrs. 444 en 446, Schoordijk, Vermogensrecht in het algemeen naar Boek 3 van het nieuwe BW, 1986, p. 154/155 en T.J. Mellema-Kranenburg, De actio Pauliana naar BW en NBW, 1990, p. 24–29, waarover W.A.M. Hasselton, NTBR 1992, p. 53 e.v. sub 6.

3.5 Een dergelijk geval nu heeft zich ook hier voorgedaan: met de levering van de 16 caravans door Montana aan Interniber is weliswaar het vermogen van Montana gelijk gebleven, daar tegenover de vermindering van het actief van de caravans stond de vermindering van haar schuld aan de bank; maar door deze handeling zijn niettemin alle schuldeisers, behalve dan Interniber en de bank, benadeeld in hun verhaalsmogelijkheid. Zou immers Montana, zo kort voor het aanvragen van haar faillissement, zich van deze levering hebben onthouden, dan had de curator de caravans te gelde kunnen maken, waarna de opbrengst ervan aan alle schuldeisers overeenkomstig de wettelijke regels ten goede zou zijn gekomen. Zoals het nu was, zijn alleen Interniber (die daarmee haar aansprakelijkheid uit borgtocht jegens de bank kon beëindigen) en de bank (die aldus practisch geheel werd voldaan) er beter van geworden: alle andere schuldeisers zijn in hun verhaalsmogelijkheid (op de opbrengst van de caravans) benadeeld.

4.1 Daar ik derhalve, met de curator en zijn raadsman, van mening ben dat het hof in het betreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, behoef ik op de overige onderdelen van het middel, die uitgaan van het tegengestelde standpunt, niet in te gaan.

4.2 Na vernietiging en verwijzing zal wellicht nog wel de door het hof niet beantwoorde vraag naar het al dan niet verplicht zijn van de levering aan de orde moeten komen.

5. Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest met verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing, en met veroordeling van Interniber in de kosten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,