Hof 's-Gravenhage, 15-07-2008, nr. BK-06/00281

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE

eerste meervoudige belastingkamer

15 juli 2008

nummer BK-06/00281

UITSPRAAK

op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aan-sprakelijkheid X B.V. te Z, tegen de uitspraak van de Inspec-teur, thans de voorzitter van het managementteam van de Belas-tingdienst/P, betreffende na te noemen aanslag.

1. Aanslag en bezwaar

1.1. Aan belanghebbende is, met dagtekening 23 februari 2002, voor het boekjaar dat loopt van 1 november 1997 tot en met 31 december 1998 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 7.025.700.

1.2. De aanslag is, na daartegen door belanghebbende ge-maakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.

2. Loop van het geding

2.1. Belanghebbende is tegen voormelde uitspraak in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam.

2.2. Dat hof heeft bij uitspraak van 14 september 2005, kenmerknummer, P03/04331, LJN: AU4326 het beroep ongegrond verklaard.

2.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Ge-rechtshof te Amsterdam beroep in cassatie ingesteld.

2.4. Bij arrest van 13 oktober 2006, nr. 42.725, LJN: AY9986, heeft de Hoge Raad de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het Gerechtshof te ’s-Gravenhage (hierna: het Hof).

2.5. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich schrif-telijk uit te laten over het arrest van de Hoge Raad, van welke gelegenheid beide partijen gebruik hebben gemaakt. Partijen hebben van elkanders schrifturen, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden beschouwd, kunnen kennisnemen.

2.6. Voorafgaand aan de zitting heeft belanghebbende op

22 februari 2007 alsmede op 21 mei 2007 nadere stukken inge-diend. De wederpartij heeft van die stukken kunnen kennisnemen en zich daarover ter zitting kunnen uitlaten. Het Hof rekent die stukken tot de gedingstukken.

2.7. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsge-had ter zitting van het Hof van 5 juni 2007, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandel-de ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

2.8. Met het oog op een eventueel toe te kennen vergoeding van de kosten in bezwaar heeft het Hof het onderzoek heropend en heeft vervolgens tussen het Hof en partijen een briefwisse-ling plaatsgevonden. Een nadere mondelinge behandeling van de zaak is met instemming van partijen achterwege gebleven.

3. Vaststaande feiten

In het geding na verwijzing dient te worden uitgegaan van de door het Gerechtshof te Amsterdam onder 2.1 tot en met 2.26 van zijn uitspraak, in cassatie niet bestreden, vastgestelde fei-ten.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. Na verwijzing is tussen partijen nog in geschil of de Inspecteur terecht een bedrag van ƒ 7.700.000 tot de belastbare winst heeft gerekend, welke vraag door belanghebbende ontken-nend en door de Inspecteur bevestigend wordt beantwoord.

4.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

5. Conclusies van partijen

5.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur, vermindering van de aanslag tot nihil en vaststelling van het verlies op ƒ 674.300.

5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondver-klaring van het beroep.

6. Overwegingen omtrent het geschil

6.1. Na cassatie kan worden uitgegaan van het volgende:

6.1.1. Belanghebbende heeft onder meer als doelstelling het ontwikkelen van en het adviseren omtrent onroerendgoedprojec-ten. Op of omstreeks 15 oktober 1998 is belanghebbende enig aandeelhouder en bestuurder van A N.V. (hierna: A) geworden.

6.1.2. Twee Belgische rechtspersonen (hierna: de Belgen) waren gezamenlijk eigenaar van alle aandelen in B B.V. (hierna: B). B is houder van alle aandelen in C B.V. (hierna C). C heeft als enig activum een kantoorgebouw te R.

6.1.3. Belanghebbende is in november 1997 door de Belgen ingeschakeld om te zoeken naar een lange termijn investerings- en beleggingsstructuur voor de aandelen in B. De gang van zaken kan als volgt worden samengevat.

(i) Op 17 september 1998 hebben de Belgen aan belanghebbende een onherroepelijk en onvoorwaardelijk recht van koop van de aandelen in B verleend. Deze optie is op 13 oktober 1998 door belanghebbende uitgeoefend. In de optieovereenkomst is bepaald dat de door belanghebbende te betalen koopprijs voor de aande-len gelijk is aan het netto eigen vermogen van B.

(ii) Op 13 oktober 1998 hebben de Belgen en belanghebbende een koopovereenkomst gesloten inzake de aandelen in B. Op dat mo-ment had belanghebbende al wilsovereenstemming bereikt met D N.V. (hierna: D) ter zake van de koop door laatstgenoemde van de aandelen in B. De met D overeengekomen koopprijs van de aandelen is bepaald op een bedrag dat ƒ 8.000.000 hoger is dan de prijs waarvoor belanghebbende de aandelen van de Belgen heeft verworven. Deze wilsovereenstemming is eveneens op 13 oktober 1998 schriftelijk vastgelegd.

6.2. Het in geschil zijnde bedrag van ƒ 7.700.000, zijnde het in de aanslag begrepen voordeel ter zake van de aan- en verkoop van de aandelen in B, dient tot de winst van belangheb-bende te worden gerekend.

De aandelen in B vormen een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is tenzij de aandelen in het vermogen van belanghebbende zijn aan te merken als voorraad in de zin van artikel 13, tweede lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet.

De afwezigheid van enig economisch risico gedurende de optie- en bezitsperiode van de aandelen staat er op zich genomen niet aan in de weg dat op het resultaat behaald met de verkoop van die aandelen de deelnemingsvrijstelling van toepassing is.

6.3. Na verwijzing dienen de overige, door het Gerechtshof Amsterdam niet behandelde, stellingen van de Inspecteur te worden beoordeeld. Deze stellingen zijn:

- het in geschil zijnde voordeel is voor het geheel dan wel ten dele aan te merken als een vergoeding voor door belanghebbende verleende diensten;

- voor zover het voordeel niet is aan te merken als vergoeding voor diensten, is het voordeel aan te merken als een belaste opbrengst van zogeheten voorraadaandelen als bedoeld in artikel 13, tweede lid, van de Wet.

Belanghebbende heeft deze stellingen gemotiveerd weersproken.

Vergoeding voor dienstverlening

6.4. Het Hof stelt voorop dat wil het voordeel zijn aan te merken als een vergoeding voor geleverde diensten hieraan een concreet aanwijsbare rechtsverhouding ten grondslag dient te liggen welke dient te worden onderscheiden van de overeenkomst tot aan- dan wel verkoop van de aandelen.

6.5.1. Gelet op de weerspreking ervan door belanghebbende is het aan de Inspecteur zijn stelling waar te maken. De Inspec-teur heeft daartoe in het bijzonder gewezen op een drietal omstandigheden, te weten:

a. het (concept)draaiboek inzake “het kantoorgebouw” van 27 augustus 1998 (bijlage 14b bij het verweerschrift)

b. de op 17 september 1998 tussen de Belgen en belanghebbende gesloten koopoptieovereenkomst (bijlage 15 bij het ver-weerschrift); alsmede

c. de door E verrichte “feasability-"studie (bijlage 16 bij het verweerschrift), welke studie is uitgebracht nadat de Belgen aan belanghebbende de koopoptie hadden verstrekt.

6.5.2. Uit deze door de Inspecteur aangevoerde stukken blijkt dat de Belgen afstand wensten te doen van hun aandelen in B en dat belanghebbende dit zou faciliteren door middel van het opzetten en uitvoeren van een investerings- en beleggings-structuur. In bijlage 2 bij de koopoptieovereenkomst (bijlage 15 bij het verweerschrift) is met betrekking tot de beloning van de door belanghebbende in dit verband verrichte en nog te verrichten werkzaamheden het volgende bepaald:

“ In geval van uitoefening van de Koopoptie en ondertekening van de koop-overeenkomst, zoals voorzien in artikel 3.1. van de Koopoptieovereenkomst, gevolgd door de overdracht van de aandelen en de betaling van de koopprijs, zoals voorzien in art. 3.3. van de Koopoptieovereenkomst, is Partij 2 (Hof: de Belgen) aan Partij 1 (Hof: belanghebbende en F) een eenmalige courtage-vergoeding verschuldigd van 1% (exclusief BTW) over de overeengekomen waar-de van het “kantoorgebouw”, zoals bepaald in artikel 2 van de Koopoptie-overeenkomst.

Het door Partij 2 te betalen bedrag is mede een vergoeding voor alle ont-wikkelings-, voorbereidings- en andere kosten die in opdracht van Partij 1 en in het kader van het vooropgestelde investeringsmodel (…) gemaakt werden of zullen worden gemaakt.

(…)”

Niet in geschil is dat belanghebbende haar aandeel in de in voormeld citaat bedoelde vergoeding heeft ontvangen en als belastbare bate heeft verantwoord.

6.5.3. Anders dan de Inspecteur meent, is uit het voorgaande niet af te leiden dat de rechtsverhouding tussen belanghebbende en de Belgen verder strekte dan hetgeen hiervoor is vermeld. Tevens heeft de Inspecteur geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die kunnen leiden tot het oordeel dat de Belgen zich ervan bewust zouden zijn geweest dat zij een hogere prijs voor de aandelen zouden hebben kunnen bedingen dan die zij met be-langhebbende waren overeengekomen en dat zij hierin hebben berust teneinde belanghebbende te belonen voor haar inzet bij het opzetten en uitvoeren van de investerings- en beleggings-structuur. Zulks is des te minder waarschijnlijk te achten nu belanghebbende eerst bij brief van 22 oktober 1998 (bijlage 28 bij het verweerschrift), derhalve na uitoefening van de koopop-tie en het sluiten van de koopovereenkomst, aan de Belgen ken-baar heeft gemaakt dat zij de aandelen heeft doorverkocht aan D en dat mitsdien is afgezien van het verder uitvoering geven aan de beoogde structuur.

De – eerst in de pleitnota ingenomen – stelling van de Inspec-teur dat aan de aan belanghebbende verstrekte koopoptie een waarde toekwam behoeft – wat daar overigens van zij – in het licht van het voorgaande geen verdere bespreking.

6.5.4. Wat betreft de in het betoog van de Inspecteur beslo-ten liggende stelling dat het in geschil zijnde bedrag is aan te merken als een vergoeding voor een door belanghebbende aan D verleende dienst is het Hof van oordeel dat de Inspecteur dien-aangaande - tegenover de betwisting ervan door belanghebbende - geen dan wel onvoldoende feiten of omstandigheden heeft aange-voerd die deze stelling aannemelijk maken.

Voorraadaandelen

6.6. Naast de hiervoor behandelde stelling heeft de In-specteur nog de stelling ingenomen dat voor zover het in ge-schil zijnde voordeel niet is aan te merken als een vergoeding voor verleende diensten, zij is aan te merken als een voordeel uit hoofde van aandelen die door belanghebbende als voorraad worden gehouden en dat mitsdien tot het belastbare resultaat is te rekenen. Ten aanzien van deze stelling overweegt het Hof het volgende.

6.6.1. Ingevolge artikel 13, tweede lid van de Wet (tekst 1998) is van een deelneming geen sprake indien het (overigens aan de kwantitatieve vereisten beantwoordende) aandelenbelang als voorraad wordt gehouden.

6.6.2. In zijn arrest van 23 februari 2000, nr. 34 253, onder meer gepubliceerd in BNB 2000/215, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat van een zogeheten voorraaddochter slechts dan sprake is indien gedurende de bezitsperiode ten aanzien van de aandelen in de vennootschap is voldaan aan de navolgende (cumu-latieve) vereisten: de aandelen moeten

- door de belastingplichtige bestemd zijn voor de verkoop;

- behoren tot diens vlottend kapitaal; en

- betrekking hebben op vennootschappen welke geen onderneming in materiële zin (meer) drijven en welke geen activa meer heb-ben of (nagenoeg) geen andere activa dan liquide middelen en/of bezittingen die onverwijld zonder noemenswaardig verlies in liquide middelen kunnen worden omgezet.

6.6.3. Zoals vermeld onder 6.1.2 bezit B (middellijk) slechts één activum, te weten een kantoorgebouw ter waarde van circa ƒ 190 miljoen. Naar het oordeel van het Hof is een derge-lijke bezitting redelijkerwijs niet aan te merken als een be-zitting die onverwijld zonder noemenswaardig verlies in liquide middelen kan worden omgezet. Reeds hierom kan het belang van belanghebbende in B niet worden aangemerkt als voorraaddochter en is op de voordelen uit hoofde van dat belang de deelnemings-vrijstelling van toepassing.

6.7. Met in achtneming van al hetgeen hiervoor is overwo-gen komt het Hof tot de conclusie dat de stellingen van de Inspecteur dienen te worden verworpen en dat het beroep gegrond dient te worden verklaard.

7. Kosten van bezwaar

Belanghebbende heeft verzocht de Inspecteur te veroordelen in de kosten van bezwaar. Het Hof heeft belanghebbende verzocht dienaangaande een specificatie van de gemaakte kosten en bijbe-horende bewijsstukken te overleggen. Belanghebbende heeft hier-op volstaan met een verwijzing naar de beslissing van het Ge-rechtshof te Amsterdam in een met de onderhavige samenhangende zaak, waarbij van de in totaal door belanghebbende gestelde kosten ad € 10.000 de helft is toegerekend aan de onderhavige zaak. De Inspecteur heeft het door belanghebbende gestelde bedrag aan kosten ad € 5.000 betwist. Belanghebbende is in de gelegenheid gesteld op de betwisting te reageren en heeft geen reden gezien het door hem gestelde bedrag nader te voorzien van een specificatie en bijbehorende bewijsstukken. Het Hof heeft aldus geen inzicht kunnen krijgen in de door belanghebbende in bezwaar gemaakte kosten. Het Hof acht daarom geen termen aanwe-zig de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de kosten van bezwaar.

8. Proceskosten en griffierecht

Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende zowel voor als na cassatie gemaakte proces-kosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet be-stuursrecht. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 1.690,50 (3,5 punten à € 322 x 1,5 (gewicht van de zaak)). Tevens dient het van belanghebbende door het Gerechtshof te Amsterdam geheven griffierecht aan haar te wor-den vergoed.

9. Beslissing

Het Gerechtshof:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak waarvan beroep;

- vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van nihil;

- stelt het verlies vast op ƒ 674.300;

- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het beroep, aan de zijde van belanghebbende gevallen en vastgesteld op € 1.690,50, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;

- gelast de Staat aan belanghebbende een bedrag van € 232 aan griffierecht te vergoeden.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Vonk, Van Knobelsdorff en Engel. De beslissing is op 15 juli 2008 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.

(Postema) (Vonk)

Aangetekend aan partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instel-len bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is

gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.