HR, 17-12-2004, nr. 39 651

Nr. 39.651

17 december 2004

EC

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 21 mei 2003, nr. 306/01, betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1994 tot en met 31 december 1994 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 596.530. Na daartegen gemaakt bezwaar, is de naheffingsaanslag bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.

Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

3. Beoordeling van 's Hofs uitspraak naar aanleiding van de middelen en ambtshalve

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende, ondernemer in de zin van de omzetbelastingwetgeving, houdt zich bezig met de handel in auto's.

3.1.2. In de maanden november en december 1994 heeft belanghebbende onder toepassing van het nultarief voor een bedrag van ƒ 3.408.746 gefactureerd aan A te Duitsland ter zake van door belanghebbende aan A verkochte auto's. A heeft vervolgens facturen inzake verkoop en levering van auto's verstrekt aan de in Nederland gevestigde ondernemer B Inc. (hierna: B). B heeft facturen inzake de verkoop en levering van auto's verstrekt aan belanghebbende.

3.1.3. De directeur van belanghebbende heeft tegenover ambtenaren van de FIOD verklaard dat de auto's door een derde - D - voor hem aan A zijn verkocht en dat hij daarvoor in overleg met D de facturen heeft uitgeschreven.

3.1.4. De naheffingsaanslag is opgelegd omdat belanghebbende volgens de Inspecteur ten onrechte het nultarief heeft toegepast.

3.2. Voor het Hof heeft belanghebbende betoogd dat de facturen deel uitmaakten van een zogenoemde facturencarrousel tussen belanghebbende, A en B, dat de facturen zien op leveringen die niet daadwerkelijk zijn verricht en dat alle betrokken partijen zich hier ook van bewust zijn en weten dat de tussen hen naar schijn gesloten overeenkomst in werkelijkheid niet geldt.

3.3. Het Hof heeft vooropgesteld dat de facturering van de auto's aan A een levering in de zin van de omzetbelastingbelastingwetgeving impliceert, en dat het aan belanghebbende is om te bewijzen dat die leveringen, zoals zij stelt, schijnhandelingen betreffen. Dat bewijs heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet geleverd, omdat voor het aannemen van een schijnhandeling is vereist dat beide partijen hebben geweten dat de tussen hen naar de schijn gesloten overeenkomst in werkelijkheid niet zou gelden. Aan die voorwaarde is, aldus het Hof, niet voldaan omdat belanghebbende, gelet op hetgeen haar directeur tegenover ambtenaren van de FIOD heeft verklaard, destijds geen weet had van de omstandigheid - wat hier ook van zij - dat slechts in schijn auto's werden verkocht en geleverd. Beide laatst vermelde oordelen worden door middel I bestreden.

3.4. Het Hof heeft, door een beslissende betekenis te hechten aan de omstandigheid dat beide partijen hebben geweten dat een tussen hen naar de schijn gesloten overeenkomst in werkelijkheid niet zou gelden, in het midden gelaten of tussen belanghebbende en A in november of december 1994 in werkelijkheid transacties hebben plaatsgevonden. Aldus heeft het Hof miskend dat belanghebbende de van haar geheven belasting slechts is verschuldigd als door belanghebbende aan A daadwerkelijk auto's zijn geleverd zonder dat deze naar Duitsland zijn overgebracht. Middel I slaagt derhalve.

3.5. Een en ander brengt mee dat 's Hofs uitspraak niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen. De overige middelen behoeven geen behandeling.

Indien zou komen vast te staan dat belanghebbende in werkelijkheid geen auto's heeft geleverd aan A, behoeft dat nog niet te leiden tot vernietiging van de naheffingsaanslag. Immers, als, zoals belanghebbende voor het Hof heeft betoogd, sprake is geweest van een facturencarrousel, dan hebben niet alleen de facturen van belanghebbende aan A daartoe behoord, maar ook de facturen van A aan B en de facturen van B aan belanghebbende, en ontvalt daarmee de basis aan de door belanghebbende op grond van die laatste facturen in het onderhavige tijdvak toegepaste aftrek van voorbelasting.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, voorzover betreffende de naheffingsaanslag,

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 348, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 644 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, D.G. van Vliet, P. Lourens en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2004.