Hof 's-Hertogenbosch, 22-02-2006, nr. 02/3192

BELASTINGKAMER

Nr. 02/03192

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de heer X te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst, die thans ten aanzien van belanghebbende bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de beschikking ex artikel 3:156, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (verklaring arbeidsrelatie).

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Belanghebbende heeft op 8 februari 2002 bij de belastingdienst een aanvraag ingediend voor afgifte van een verklaring arbeidsrelatie. Op grond van de door belanghebbende verstrekte gegevens is aan hem met dagtekening 11 maart 2002 een verklaring als bedoeld in artikel 3:156, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet) afgegeven, die geldt vanaf 1 januari 2002 tot en met 31 december 2003 en die inhoudt dat de voordelen die belanghebbende geniet of zal gaan genieten uit de door hem als tolk en vertaler omschreven werkzaamheden voor het Ministerie van Justitie worden aangemerkt als winst uit onderneming.

1.2. Belanghebbende is tegen deze laatste verklaring op 11 april 2002 in bezwaar gekomen daar hij meent dat geen sprake is van een zelfstandig uitgeoefend beroep. De Inspecteur heeft het bezwaar van belanghebbende bij de bestreden uitspraak afgewezen.

1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraak tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 29,=. De Inspecteur heeft bij verweerschrift het beroep bestreden.

1.4. Bij het hof zijn tevens aanhangig een tweetal soortgelijke maar ten name van andere belastingplichtigen staande en eveneens door de hiervoor genoemde gemachtigde ingediende beroepschriften (bij het hof bekend onder de nummers 03/00502 en 02/04500, in welke laatstgenoemde zaak, naast de hierna te melden zitting van 3 juni 2005, een eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 13 januari 2004, hetwelk na schorsing ervan is gevolgd door het over en weer door partijen verstrekken van inlichtingen en het inzenden van nadere stukken). Met uitdrukkelijke tot de gedingstukken behorende instemming van de betrokken procespartijen is met betrekking tot bedoelde drie procedures de afspraak gemaakt dat alles wat in de zaak met het kenmerk 02/04500 over en weer is c.q. wordt gesteld en geproduceerd, voor zover zulks al niet is gedaan in die andere twee zaken, wordt geacht, voor zover althans relevant, ook in die twee andere zaken te zijn gesteld en geproduceerd en vice versa.

1.5. Het onderzoek ter zitting in de onderhavige zaak heeft plaatsgevonden ter zitting van het hof van 3 juni 2005 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, belanghebbende, bijgestaan door de heer A te B en de heer C te D, zijnde belanghebbenden in de hiervoor in 1.4 bedoelde zaken, en vergezeld van de heer mr. E, verbonden aan Advocatenkantoor F te G, als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, mevrouw mr. H en de heer mr. J.

1.6. In verband met de onder 1.4 hiervoor vermelde procesafspraak heeft de voorzitter bij de aanvang van de zitting van 3 juni 2005 een korte samenvatting gegeven van al hetgeen de procespartijen in de zaak 02/04500 ter zitting van 13 januari 2004 en in de aansluitende correspondentie over en weer naar voren hebben gebracht.

1.7. De Inspecteur heeft voor deze zitting een pleitnota (met een bijlage) toegezonden aan het hof en aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Ter zitting heeft de Inspecteur nog twee brieven d.d. 6 mei 2002 respectievelijk 27 november 2002, beide de heer C voornoemd betreffende, overgelegd. Belanghebbende heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de hiervoor bedoelde bijlage en brieven door de Inspecteur.

1.9. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de wederpartij. Het hof rekent ook deze pleitnota tot de stukken van het geding.

1.10. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zittingen staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:

2.1. Belanghebbende is werkzaam als tolk Arabisch. Sinds 1995 is hij als zodanig op oproepbasis werkzaam ten behoeve van de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het Ministerie van Justitie (hierna: de IND). In de jaren 1997 tot en met 2001 heeft hij nagenoeg uitsluitend ten behoeve van de IND werkzaamheden als tolk verricht. De overeenkomst tot het verrichten van tolkdiensten tussen belanghebbende en de IND is nimmer op schrift gesteld. Belanghebbende heeft de opbrengst van de tolkwerkzaamheden in zijn aangifte in het onderhavige jaar alsmede in de voorgaande jaren als winst uit onderneming verantwoord. Hij brengt BTW in rekening en draagt deze af.

2.2. De vergoeding voor de verrichte tolkwerkzaamheden ten behoeve van de IND is gebaseerd op de "Regeling tolkenvergoeding IND" zoals deze in werking is getreden op 1 april 1995 en vervolgens regelmatig is gewijzigd (hierna: de Regeling). Op grond van artikel 2 van de Regeling wordt de tolken een vergoeding per uur voor de duur van de verrichte tolkwerkzaamheden toegekend. Tevens is in de Regeling voorzien in een vergoeding voor reiskosten en wachttijden. De vergoeding wordt betaald op basis van ingediende declaraties. Inherent aan de Regeling is dat niet wordt betaald tijdens periodes van ziekte of vakantie. Voor zover de tolk als ondernemer in de zin van de omzetbelasting wordt aangemerkt wordt de vergoeding verhoogd met de omzetbelasting. Op de vergoeding vindt geen inhouding plaats ter zake van loonbelasting, premie volksverzekeringen, premies werknemersverzekeringen e.d.

2.3. Op de rechtsverhouding tussen de tolken en de IND zijn van toepassing het "Reglement Klachtenadviescommisssie Tolken" van 26 augustus 1999, het "Beleidskader tolken" van december 2000 en de "Gedragscode tolken en vertalers IND" van september 2002. Vanaf medio 2000 is een zogenoemd "Kwaliteitstraject" ingezet.

2.4.1. De wijze waarop de samenwerking tussen de IND en de tolken is geregeld is vastgelegd in het hiervoor genoemde Beleidskader tolken. De door de tolk te verrichten tolkdienst wordt hierin geformuleerd als

"een gesprek - ook wel aangeduid als gehoor - tussen één of meerdere IND-medewerkers en één of meerdere vreemdelingen ten behoeve waarvan de tolk in persoon, danwel telefonisch, voor de vertaling zorgt van hetgeen de vreemdeling en de IND-medewerker tegen elkaar zeggen. Tevens kan een tolkdienst het leveren van een à vue vertaling van

een document omvatten.".

2.4.2. De tolk is vrij om te voldoen aan een oproep van de IND om tolkdiensten te verrichten. Een eenmaal aangenomen opdracht mag door de tolk worden geannuleerd. De tolk is vrij de duur en tijd van zijn vakanties te bepalen. In artikel 2.7 van het Beleidskader tolken staat vermeld dat een tolk die op de proeftolkenlijst of in het IND-tolkenbestand wordt opgenomen, niet in dienst treedt van de IND maar zijn werkzaamheden op freelance basis verricht.

2.5. In het voormelde vanaf medio 2000 ingezette Kwaliteitstraject zijn vanaf 2003 uniforme kwaliteitseisen gesteld aan de tolken en vertalers. Daartoe is in de periode tot 2003 de tolken en vertalers de mogelijkheid geboden om met de Staatssecretaris van Justitie een zogenoemde kwaliteitsovereenkomst te sluiten waarin de tolken en vertalers zich verbonden om vanaf 2003 te voldoen aan bepaalde eisen. Het afsluiten van de kwaliteitsovereenkomst hield onder meer in dat de desbetreffende tolk bij voorkeur zou worden ingezet en tevens aanspraak kon maken op een hoger uurtarief. In de loop van 2001 is het Kwaliteitstraject bijgesteld in die zin dat per 1 januari 2002 een register van gecertificeerde tolken/vertalers werd ingesteld voor die tolken en vertalers die aan de gestelde kwaliteitseisen voldeden. Voor de andere tolken en vertalers bestond de mogelijkheid van een voorwaardelijke registratie tot 1 januari 2005. Per die datum dienden zij ook te voldoen aan de gestelde kwaliteitseisen. Belanghebbende heeft geen kwaliteitsovereenkomst in voormelde zin met de Staatssecretaris van Justitie gesloten. Wel heeft hij zich begin 2002 laten inschrijven in het register van gecertificeerde tolken.

2.6. Belanghebbende heeft met dagtekening 11 maart 2002 een op de voet van artikel 3:156 van de Wet vastgestelde beschikking verklaring arbeidsrelatie (hierna: VAR), geldend voor de periode 1 januari 2002 tot en met 31 december 2003 ontvangen. De opbrengsten uit de tolkwerkzaamheden van belanghebbende ten behoeve van de IND zijn hierbij aangemerkt als winst uit onderneming (hierna: VAR-WUO). Belanghebbende heeft op 11 april 2002 bezwaar aangetekend tegen de VAR-WUO, welk bezwaar op 23 mei 2002 bij uitspraak op het bezwaar is afgewezen. In zijn bezwaar stelde belanghebbende dat zijn arbeidsrelatie met de IND als een (fictieve) dienstbetrekking moet worden aangemerkt. De VAR-WUO is door belanghebbende nimmer aan de IND overgelegd.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de Inspecteur terecht een VAR-WUO heeft afgegeven welke vraag de Inspecteur bevestigend en belanghebbende ontkennend beantwoordt.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen dan wel van de hiervoor in 1.4 bedoelde dossiers van de twee soortgelijke zaken afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Hetgeen partijen ter beide zittingen hebben weergegeven is door middel van processen-verbaal van de zittingen vastgelegd en aan deze uitspraak gehecht.

3.3. Partijen zijn het er in casu ter zitting van 3 juni 2005 over eens geworden dat indien de in geschil zijnde vraag in de door de inspecteur verdedigde zin, bevestigend moet worden beantwoord, de arbeidsverhouding op de voet van artikel 4, aanhef en onderdeel f, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet LB) als een zogenoemde fictieve dienstbetrekking dient te worden aangemerkt.

3.4. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en vernietiging van de bestreden VAR-WUO

De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

Vooraf en ambtshalve

4.1. Met ingang van 1 januari 2001 is de mogelijkheid in de Wet opgenomen een voor bezwaar en beroep vatbare beschikking te krijgen teneinde zekerheid te krijgen over de fiscale kwalificatie van een arbeidsrelatie. Daartoe is onder artikel 3.156 de zogenoemde beschikking verklaring arbeidsrelatie in de Wet opgenomen. Dienaangaande is in de Memorie van toelichting opgemerkt:

"Het nieuwe artikel 3.156 creëert een wettelijke basis voor de afgifte van beschikkingen waarin de belastingdienst een oordeel geeft over de fiscale status van het inkomen dat uit een of meer arbeidsrelaties door de belastingplichtige wordt genoten. Inmiddels zijn ook in de uitvoeringssfeer voorbereidingen getroffen waardoor de belastingdienst in staat is om per 1 januari 2001 deze beschikkingen op verzoek van de belastingplichtige af te geven. Hiermee wordt, althans voorzover het betreft de fiscaliteit, invulling gegeven aan de eerste fase van de MDW-operatie tot harmonisatie van het ondernemersbegrip.".

MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 466, nr. 3, blz. 62.

4.2. Vaststaat dat belanghebbende een geschil heeft met de IND omtrent de kwalificatie van de tussen hen bestaande arbeidsrelatie. Belanghebbende is van oordeel dat deze arbeidsrelatie als een dienstbetrekking dient te worden gekwalificeerd. De IND daarentegen beschouwt de tolkwerkzaamheden als werkzaamheden die op freelance basis niet in dienstbetrekking worden verricht. Dit is in wezen een aan de hand van het burgerlijk recht te beantwoorden vraag. Teneinde over de kwalificatie van de arbeidsrelatie zekerheid te verkrijgen, heeft belanghebbende tezamen met een aantal collega's een civiele procedure aangespannen tegen de IND. In de daartoe door een collega-tolk geëntameerde procedure is bij tot de stukken behorend vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 15 september 2004, nr. 03-1299 in dezen beslist dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW wegens het ontbreken van een gezagsverhouding, doch van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW. Evenzo heeft de rechtbank 's-Gravenhage, voorzieningenrechter, 18 februari 2002, nr. KG 02/46, waarvan een copie tot de stukken behoort, beslist in een door een collega van belanghebbende gevoerde procedure. Belanghebbende heeft ter zitting aangegeven dat het oogmerk voor het voeren van de onderhavige procedure voor de belastingrechter er mede in is gelegen een voor hem gunstig resultaat ter zake in de civiele procedure(s) in te kunnen brengen. Tevens merkt belanghebbende op dat hij ingeval van ziekte, teruglopende opdrachten, invaliditeit enz. een beroep wenst te kunnen doen op de daartoe strekkende socialewerknemersverzekeringen. Gelet op doel en strekking van de VAR, zoals valt af te leiden uit de wetsgeschiedenis als voormeld, dringt zich thans de vraag op naar de reikwijdte van de VAR. Dit klemt te meer nu er geen verschil van mening bestaat over de kwalificatie van de arbeidsrelatie tussen de IND als opdracht- c.q. werkgever enerzijds en de belastinginspecteur anderzijds. Een direct fiscaal belang in de zin van in te houden loonbelasting en premies volksverzekeringen ontbreekt derhalve. In het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 16 april 2002, CPP2002/690M, onder meer gepubliceerd in BNB 2002/203 wordt hierover in Bijlage I, punt 3. 'De verklaring arbeidsrelatie' gesteld:

"Een VAR kan ook inhouden dat de voorgelegde werkzaamheden als arbeid in dienstbetrekking worden aangemerkt. Het VAR-traject is echter niet geschikt om uitsluitsel te krijgen over de vraag of in een specifieke arbeidsrelatie sprake is van een (privaatrechtelijke of publiekrechtelijke) dienstbetrekking. Daartoe kan in een voorkomend geval het regiokantoor van het UWV (waaronder de opdrachtgever valt) of de inspecteur van de BD (de competente eenheid van de opdrachtgever) worden geraadpleegd.".

4.3. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het strookt met het doel en de strekking van de VAR vooraf zekerheid te krijgen over de fiscale kwalificatie van de inkomsten uit de veelal nog te aanvaarden arbeidsrelaties. Het is daarbij, naar het oordeel van het hof, niet van belang dat de VAR de kwalificatie bestrijkt van een reeds jaren bestaande arbeidsrelatie. Dit kan ertoe leiden dat de VAR reeds bestaande arbeidsrelaties herijkt. De wetgever heeft voorts de bezwaar- en beroepsmogelijkheid tegen de VAR uitsluitend ten behoeve van de opdracht- c.q. werknemer ontsloten. Dienaangaande wordt in de Memorie van Toelichting opgemerkt:

"Het verkrijgen van zekerheid zal in de praktijk vooral van belang zijn voor de arbeidsrelatie waarvan voor opdrachtgever en opdrachtnemer onzeker is of zij leidt tot een fictieve dienstbetrekking. Ingeval van een fictieve dienstbetrekking dienen inhoudingen op het loon plaats te vinden; bij ondernemerschap of overige werkzaamheden is dat uiteraard niet het geval. Indien de belastingplichtige zich niet kan verenigen met het oordeel van de fiscus kan hij in bezwaar en beroep komen tegen de uitspraak in de beschikking.".

MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 466, nr. 3, blz. 62.

4.4. Het hof concludeert dat de tekst van de Wet noch de wetsgeschiedenis belanghebbende, wat er zij van de door hem gebezigde motieven in dezen, verhinderen in bezwaar en beroep te komen tegen de voormelde kwalificatie van de door middel van de VAR-WUO gekwalificeerde arbeidsrelatie tussen de IND en belanghebbende. Het hof gaat derhalve voorbij aan het andersluidende oordeel van de Staatssecretaris zoals verwoord in het onder 4.2 vermelde besluit.

Aangaande het geschil

4.5. Belanghebbende stelt dat ter zake van zijn arbeidsrelatie met de IND sprake is van een dienstbetrekking in de zin van artikel 2 van de Wet LB. Dit is de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 van het BW. Indien aan de navolgende criteria is voldaan, is er sprake van een privaatrechtelijke dienstbetrekking:

a. de opdrachtnemer is verplicht de arbeid persoonlijk te verrichten; en

b. de opdrachtgever is verplicht tot het betalen van enige beloning; en

c. de opdrachtnemer staat in een gezagsverhouding tot de opdrachtgever.

Tussen partijen is in confesso dat in casu persoonlijke arbeid wordt verricht en betaling van loon voor de verrichte tolkdiensten plaats vindt. In geschil is de vraag of een gezagsverhouding kan worden aangenomen met betrekking tot de door belanghebbende te verrichten tolkdiensten.

4.6. Met betrekking tot de aanwezigheid van een gezagsverhouding tussen tolk en de IND heeft de voorzieningrechter te 's-Gravenhage in zijn uitspraak van 18 februari 2003 het volgende overwogen:

"3.2. Vaststaat dat eiser gedurende zekere tijd op verzoek van gedaagde tolk- werkzaamheden heeft verricht. Als tegenprestatie voor die werkzaamheden heeft gedaagde aan eiser een uurloon uitgekeerd. Door eiser is niet weersproken dat het eiser vrijstaat om al dan niet gehoor te geven aan een oproep van gedaagde om tolkwerkzaamheden te verrichten. Het staat eiser ook vrij een gehonoreerd verzoek te annuleren. Een en ander wordt door gedaagde niet als wanprestatie opgevat. Eiser bepaalt derhalve zijn inzetbaarheid geheel zelfstandig en is in beginsel vrij zich niet te laten indelen. Ook bepaling van duur en tijd van vakanties wordt geheel aan eiser overgelaten. Dat eiser gedaagde wel op de hoogte moet stellen van verhinderdata, waaronder vakantieperiodes, doet daaraan niet af. Dergelijke mededelingen dienen kennelijk een operationeel nut, namelijk een overzicht van beschikbare tolken ten behoeve van een ongehinderde indeling. Daartegenover staat dat gedaagde in beginsel vrij is tolken in te delen. Dat tolken die zeer vaak verhinderd zijn niet of nauwelijks meer door gedaagde worden benaderd is, gezien operationele eisen, daarvan het logische gevolg. Voorts is gesteld, noch gebleken dat er in geval van ziekte en (vakantie)- verlof van eiser door gedaagde wordt doorbetaald. Op grond van die omstandigheden wordt geoordeeld dat er geen sprake is van een gezagsverhouding tussen eiser en gedaagde.

3.3. Uit het voorgaande volgt dat de overeenkomst tussen partijen niet gekwalificeerd kan worden als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. Het voor díe overeenkomst meest onderscheidende element, de gezagsverhouding, ontbreekt immers. De overeenkomst tussen partijen dient derhalve als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW te worden gekwalificeerd. Dat gedaagde bevoegd is tot het geven van aanwijzingen en instructies zoals vermeld in onder meer de Gedragscode leidt niet tot een andere conclusie. Daarbij is enerzijds van belang dat gedaagde ook in geval van een overeenkomst van opdracht op grond van artikel 7:402 lid 2 BW bevoegd is tot het geven van aanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht. Anderzijds heeft eiser onvoldoende aannemelijk gemaakt dat die aanwijzingen verder gaan dan het stellen van (verantwoorde) randvoorwaarden.".

De rechtbank 's-Gravenhage heeft bij zijn vonnis van 15 september 2004 dit oordeel overgenomen. Het hof acht, na onderzoek en beoordeling van de in dezen relevante feiten, zoals hiervoor onder 2 weergegeven, in hun onderlinge samenhang bezien, geen termen aanwezig om tot een andersluidend oordeel te komen en concludeert, onder overneming van de hiervoor vermelde gronden van de beslissing van de rechtbank welke het tot de zijne maakt, dat in casu geen sprake is van een gezagsverhouding in voormelde zin en dat de arbeidsrelatie dient te worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht in voormelde zin.

4.7. De in 4.6 vermelde conclusie van het hof is in het verleden steeds door de IND als opdrachtgever van de tolkdiensten en door de belastingdienst als uitgangspunt genomen voor beoordeling van de rechtsgevolgen van de arbeidsrelatie tussen belanghebbende en de IND. Voor de inkomstenbelasting heeft dit er onder meer toe geleid dat de opbrengsten van de tolkdiensten op de voet van artikel 3.8 van de Wet als winst uit onderneming zijn aangemerkt en als zodanig in het belastbaar inkomen van belanghebbende zijn begrepen. Dit standpunt laat evenwel onverlet dat de arbeidsrelatie tussen belanghebbende en de IND op grond van artikel 2c van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (hierna UB LB 1965) als een fictieve dienstbetrekking in de zin van de Wet LB kan worden aangemerkt. Partijen zijn het er in dit verband over eens dat belanghebbende aan het bepaalde in artikel 2c UB LB 1965, meer in het bijzonder het gestelde in lid één van dat artikel, voldoet. Het hof merkt op dat de arbeidsrelatie tussen belanghebbende en de IND gekenmerkt wordt door persoonlijke arbeid, welke in het jaar 2001 op doorgaans ten minste twee dagen werd verricht tegen een beloning die voldoet aan de in genoemd eerste lid vastgestelde norm. Nu geen sprake is van het van toepassing zijn van enige uitzondering zoals vermeld in de overige leden van het voormelde artikel 2c, is het hof van oordeel dat dit gezamenlijk standpunt van partijen niet op een onjuist juridisch oordeel berust.

4.8. De IND heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat de arbeidsrelatie met de tolken ter zake van de door de tolken geleverde tolkdiensten geen dienstbetrekking in de zin van artikel 7:610 BW opleverde doch een overeenkomst van opdracht ex artikel 7:402, lid 2 BW inhield. Dit door de belastingdienst onderschreven standpunt leidde er toe dat de IND geen loonbelasting en premies volksverzekeringen diende in te houden en af te dragen ter zake van het loon van de door tolken verrichte tolkdiensten. Door middel van de VAR-WUO zoals door de belastingdienst aan belanghebbende is verstrekt, bestond, ingeval deze door belanghebbende zou zijn over gelegd aan de IND, bij de IND zekerheid dat inhouding van loonbelasting en premies volksverzekeringen niet aan de orde zou zijn.

4.9. Het belang van belanghebbende om de arbeidsrelatie aan te (doen) merken als een fictieve dienstbetrekking is onder meer gelegen in het ingevolge artikel 20 juncto artikel 5 van de ZW, WAO en WW verzekerd zijn en daarmee toegang krijgen tot de uit deze wetten voortvloeiende rechten. Het hof merkt ten overvloede op dat aan het verstrekken van een VAR, inhoudende de verklaring dat de arbeidsrelatie tussen belanghebbende en de IND als een fictieve dienstbetrekking wordt aangemerkt (hierna: VAR-loon), geen rechtsgevolgen kunnen worden ontleend voor de werknemersverzekeringen omdat verzekeringsplicht voor werknemersverzekeringen van rechtswege ontstaat. Het bezit van een VAR-loon garandeert derhalve geen recht op uitkeringen ingevolge de voormelde sociale verzekeringswetten.

4.10. Het hof zal in dezen de belangen van de bij de beslechting van het litigieuze geschil betrokken partijen dienen te wegen. Het hof merkt in dit verband op dat de IND als derde belanghebbende niet als partij bij de onderhavige procedure is betrokken noch kan worden betrokken. Uit de wetgeschiedenis blijkt dat dit evenwel voortvloeit uit de uitdrukkelijke keuze van de wetgever de werk- c.q. opdrachtgever uit te sluiten van enige bezwaar- en beroepsprocedure inzake de ook haar regarderende VAR.

4.11. Het hof verstaat het beroep van belanghebbende aldus dat het er toe strekt alsnog recht te doen aan zijn tot de belastingdienst gerichte verzoek tot het verstrekken van een VAR-loon. Dienaangaande overweegt het hof als volgt. Gelet op het vermelde hiervoor in 4.3 strekt de VAR ertoe de werk- c.q. opdrachtnemer zekerheid te verstrekken ter zake van de fiscale rechtsgevolgen van zijn arbeidsrelatie met zijn werk- c.q. opdrachtgever. Indien het duidelijk is dat de arbeidsrelatie, gelijk in het onderhavige geval, kwalificeert of zal kwalificeren als fictieve dienstbetrekking is, naar het oordeel van hof, de belastingdienst gehouden in dat geval op een daartoe strekkend verzoek een VAR-loon af te geven.

4.12. Op grond van artikel 3:156, lid 4 van de Wet geldt de beschikking voor de door belastingplichtige aangegeven termijn maar voor ten hoogste 24 maanden. Het hof zal, gelet op het gegeven dat deze termijn inmiddels is verstreken, de zaak niet terug verwijzen naar de Inspecteur.

4.13. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vraag aan de zijde van belanghebbende. Het hof beslist als hierna vermeld.

5. Griffierecht

Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht dient aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht te worden vergoed.

6. Proceskosten

Nu het beroep gegrond is, acht het hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 322,= (waarde per punt) x (1,5) (factor gewicht van de zaak) is € 966,=, vermeerderd met een bedrag aan reiskosten van belanghebbende zelf, in goede justitie vastgesteld op € 12,60, is in totaal € 978,60.

7. Beslissing

Het hof:

- verklaart het beroep gegrond,

- vernietigt de bestreden uitspraak,

- vernietigt de beschikking ex artikel 3:156, van de Wet,

- gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 29,=,

- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 978,60, en

- wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht en de proceskosten moet vergoeden.

Aldus gedaan door J.W.J. Huige, voorzitter, J.W. Zwemmer en D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van C.A. Blokx-van Roosmalen, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 22 februari 2006

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 22 februari 2006

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.