Hof 's-Hertogenbosch, 08-05-2008, nr. 05/00242

BELASTINGKAMER

Nr. 05/00242

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de heer X, te Y, België (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden aanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2001 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning, tevens premie-inkomen, van € 14.009, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.

Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 37.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.3. Belanghebbende heeft, na daartoe door het Hof in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd. De Inspecteur heeft vervolgens schriftelijk gedupliceerd.

1.4. Met toepassing van artikel 8:58, lid 1, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij en behoren tot de stukken van het geding.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft met open deuren plaatsgehad op 8 januari 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en

gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.6. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is verzonden.

1.7. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:

2.1. Belanghebbende woonde gedurende het onderhavige jaar (2001) in België. Hij was in dat jaar als bestuurder in loondienst werkzaam bij A BV (hierna: de BV), van welke vennootschap naar Nederlands recht hij de enige aandeelhouder was. De BV was gevestigd te B, Nederland. Hij genoot in het jaar 2001 een loon van de BV ad fl. 30.872 (€ 14.009), op welk loon een bedrag aan loonbelasting en premie volksverzekeringen werd ingehouden van fl. 4.648 (€ 2.110).

2.2. Belanghebbende was in 2001 tevens enig aandeelhouder en zaakvoerder van de in België gevestigde vennootschappen naar Belgisch recht BVBA C en BVBA D (hierna ook: de Belgische BVBA's).

2.3. Het Belgische Rijksinstituut voor de Sociale Verzekeringen der Zelfstandigen (RSVZ) schreef aan de Inspecteur een brief, gedagtekend 3 mei 2002, welke brief als bijlage 12e van het verweerschrift van de Inspecteur tot de gedingstukken behoort, met onder meer de volgende inhoud:

"(...) Zoals we reeds eerder meedeelden was de heer E (...) vanaf 19 oktober 1995 voor een hoofdberoep aangesloten bij F (...). Daarna werd hij er aangesloten in bijberoep.

Ondanks het feit dat BBZ (Hof: het Bureau voor Belgische Zaken op het gebied van de sociale verzekeringen te G) nog niet bevestigde dat belanghebbende sinds 1 januari 1997 loontrekkende zou zijn in Nederland, lijkt dit overeen te stemmen met de gegevens in het dossier.

In België is betrokkene zaakvoerder van de BVBA C en de BVBA D.

Bij de eerstgenoemde vennootschap is hij zaakvoerder vanaf de oprichting op 19 oktober 1995.

Hij oefende er zijn mandaat kosteloos uit tot 31 december 1999. Nadien werd zijn mandaat bezoldigd

Deze bezoldiging bedroeg voor het jaar 2000 € 31.284,58.

In de BVBA D is hij ook zaakvoerder sinds de stichting op 18 januari 2001.

(...)

In Nederland verricht de heer E loontrekkende beroepsbezigheden in de BV A (...).

Gedurende 1997 en 1998 ontving hij er het volgende loon:

1998 => € 26.648,55

1999 => € 27.435,94

Tenslotte willen wij nog de aandacht vestigen op de brief van de heer H d.d. 4 december 2001, waarin deze stelt dat de heer E loontrekkende activiteiten in Nederland uitoefent en dat er premies volksverzekeringen worden ingehouden en afgedragen.

Dit wordt trouwens als argument gebruikt om de heer E in België als verzekeringsplichtig voor een bijberoep te laten aanmerken. (...)".

2.4. In zijn aangifte voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het onderhavige jaar (2001) heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat hij niet premieplichtig is voor de Nederlandse volksverzekeringen. Hij baseert dit standpunt op de stelling dat de BV zowel activiteiten in Nederland als in België verricht, dat hij in verband daarmede zowel in Nederland als in België werkzaamheden voor de BV uitoefent, dat het door hem van de BV ontvangen loon uitsluitend de beloning vormt voor de door hem voor de BV in België verrichte arbeid en dat hij voor de door hem voor de BV in Nederland verrichte arbeid geen beloning ontvangt.

Bij het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur belanghebbendes vorenvermelde standpunt verworpen. In verband hiermede heeft hij belanghebbende voor het onderhavige jaar een aanslag opgelegd waarin ook een bedrag aan premie volksverzekeringen is begrepen. Hierbij heeft hij zowel belanghebbendes belastbaar inkomen uit werk en woning, als belanghebbendes premie-inkomen vastgesteld op € 14.009. Bij de bestreden uitspraak heeft de Inspecteur deze aanslag gehandhaafd.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

(a) Is op belanghebbende de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving van toepassing?

(b) Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, is het premie-inkomen op het juiste bedrag vastgesteld?

Belanghebbende is van oordeel, dat beide vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Van hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd, is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan partijen is toegezonden.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag met het bedrag van de daarin begrepen premie volksverzekeringen.

De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Naar het Hof begrijpt is niet in geschil het uitgangspunt, dat voor de bepaling van de verzekeringsplicht de situatie is ontstaan dat belanghebbende, getoetst aan EG-Verordening 1408/71 (hierna: de Verordening), in België voor de Belgische vennootschappen werkzaamheden verricht in de hoedanigheid van zelfstandige, terwijl zijn werkzaamheden voor de BV worden verricht in de hoedanigheid van werknemer.

4.2. Belanghebbende klaagt weliswaar in zijn beroepschrift dat de Inspecteur de aard van de Nederlandse arbeid onjuist gekwalificeerd zou hebben, maar uit de door hem voor die stelling gegeven onderbouwing blijkt dat hij daarmede slechts bedoelt dat de Inspecteur niet heeft aangetoond dat hij voor zijn in Nederland verrichte arbeid een beloning heeft ontvangen. Belanghebbende acht dit van belang omdat niet-beloonde arbeid als 'zelfstandige arbeid' aangemerkt zou moeten worden. Hij bestrijdt echter niet dat er tussen hem en de BV een arbeidsovereenkomst in civielrechtelijke zin bestond en evenmin dat hij daaruit loon genoot. Hij bestrijdt slechts dat het loon betrekking zou hebben op de werkzaamheden in Nederland verricht. Het hierboven in alinea 4.1 geformuleerde uitgangspunt is naar het oordeel van het Hof dan ook juist (zie ook bijlage VI bij de Verordening, zoals die geldt met ingang van 1 januari 1999).

4.3. De Verordening geeft regels aan de hand waarvan moet worden vastgesteld van welke Lid-Staat de sociale zekerheidswetgeving in een bepaalde situatie van toepassing is. De Verordening streeft hierbij naar exclusieve werking, dat wil zeggen naar een situatie waarbij slechts de wetgeving van één Lid-Staat met uitsluiting van die van de andere Lid-Staten van toepassing is. Als uitgangspunt geldt blijkens artikel 13 van de Verordening dat uitsluitend de wetgeving van de Lid-Staat van toepassing is waar de werkzaamheden worden verricht, zelfs indien degene, die de werkzaamheden verricht, op het grondgebied van een andere Lid-Staat woont. Dit uitgangspunt geldt zowel voor werkzaamheden in loondienst als voor werkzaamheden anders dan in loondienst. Als hoofdregel geldt derhalve dat de wetgeving van de werkstaat prevaleert boven die van de woonstaat.

4.4. De zojuist genoemde hoofdregel schiet tekort wanneer een inwoner in meerdere Lid-Staten zijn werkzaamheden verricht. Voor deze situatie geeft de Verordening dan ook nadere regels.

Zo bevat de Verordening in artikel 14quater "Bijzondere regels voor personen die gelijktijdig werkzaamheden in loondienst en werkzaamheden anders dan in loondienst op het grondgebied van verschillende Lid-Staten uitoefenen".

Artikel 14quater, onderdeel b, van de Verordening bepaalt dat op de in bijlage VII genoemde gevallen de wetgevingen van twee Lid-Staten van toepassing zijn. Genoemde bijlage noemt als een dergelijk geval de "uitoefening van werkzaamheden anders dan in loondienst in België en van werkzaamheden in loondienst in een andere Lid-Staat". Deze situatie doet zich hier voor.

4.5. Artikel 14quater, onderdeel b, geeft vervolgens de regels aan de hand waarvan de toepasselijke wetgeving moet worden vastgesteld. De tekst luidt als volgt:

"Op degene die gelijktijdig werkzaamheden in loondienst en werkzaamheden anders dan in loondienst op het grondgebied van verschillende Lid-Staten uitoefent:

a. (...);

b. zijn in de in bijlage VII genoemde gevallen van toepassing:

- de wetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan [een persoon] werkzaamheden in loondienst uitoefent waarbij, wanneer hij dergelijke werkzaamheden op het grondgebied van twee of meer Lid-Staten uitoefent, deze wetgeving wordt vastgesteld overeenkomstig artikel 14, punt 2 of punt 3, en

- de wetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan hij werkzaamheden anders dan in loondienst uitoefent waarbij, wanneer hij dergelijke werkzaamheden op het grondgebied van twee of meer Lid-Staten uitoefent, deze wetgeving wordt vastgesteld overeenkomstig artikel 14 bis, punten 2, 3 of 4.".

Deze bepaling wijst derhalve bij het eerste streepje de wetgeving van Nederland aan, en bij het tweede streepje de wetgeving van België. De wetgeving van beide landen is mitsdien van toepassing.

4.6. Belanghebbendes standpunt dat hij niet in Nederland verzekerd zou zijn, omdat hij daaromtrent geen mededeling van de Sociale Verzekeringsbank (hierna: de SVB) zou hebben ontvangen, kan het Hof niet volgen, omdat dat standpunt geen steun vindt in het recht. Overigens behoort tot de stukken van het geding (bijlage 12a van het verweerschrift van de Inspecteur) een brief van de SVB aan belanghebbende van 13 augustus 2001, inzake de tussentijdse stand van verzekering ingevolge de AOW, waarin melding wordt gemaakt van het verzekerd zijn van belanghebbende voor de AOW van onder meer 1 januari 1997 tot en met 12 augustus 2001(heden).

4.7. De vraag rijst vervolgens over welk inkomen Nederland premies kan heffen. Het Hof van Justitie van de EG (hierna: het HvJ) besliste in zijn arrest van 30 januari 1997, C-340/94, De Jaeck,

BNB 1997/308, daarover het volgende:

"39. Zoals het Hof in rechtsoverweging 12 van dit arrest heeft opgemerkt, volgt uit artikel 14quater, lid 1, sub b, van de verordening, dat in de in bijlage VII bedoelde gevallen op degene die zowel werkzaamheden in loondienst in een Lid-Staat als werkzaamheden anders dan in loondienst in een andere Lid-Staat uitoefent, gelijktijdig de wetgeving van ieder van deze staten van toepassing is. De betrokkene is derhalve verplicht, de premies te betalen die eventueel van hem worden geheven op grond van elk van deze beide wetgevingen.

40. Gelijk de Nederlandse regering en de Commissie terecht hebben opgemerkt, kan ieder van de betrokken Lid-Staten evenwel slechts premies heffen over het gedeelte van de inkomsten die op zijn grondgebied zijn verworven. Volgens artikel 14quater, lid 1, sub b, van de verordening is in de in bijlage VII genoemde gevallen de wetgeving van ieder van deze staten slechts van toepassing voor wat de op zijn grondgebied uitgeoefende werkzaamheden betreft.".

4.8. De Inspecteur ontkent primair dat belanghebbende enige werkzaamheid voor de BV in België heeft verricht. Belanghebbende heeft dit standpunt gemotiveerd bestreden. Hij heeft bij schrijven gedagtekend 26 november 2004 aan de Inspecteur stukken gezonden, waaruit naar zijn mening zou blijken dat hij voor de BV op Belgisch grondgebied werkzaamheden heeft verricht. Tot deze stukken behoren:

- verschillende aan de BV gerichte facturen afkomstig van zakelijke dienstverleners (een architect, een tuincentrum, een communicatiebureau alsmede diverse facturen afkomstig van de Belgische BVBA's) met betrekking tot projecten in België;

- diverse op naam van de BV gestelde facturen van een te Turnhout gevestigd benzinestation;

- een door (althans namens) belanghebbende verzonden brief gericht aan de Belgische Belastingdienst, Dienst Teruggaven, inzake de bouw door de BV van een woning te J; alsmede

- verschillende door de BV aan de in België gevestigde vennootschap naar Belgisch recht A NV uitgereikte facturen met betrekking tot projecten in België.

4.9. Het Hof acht op grond van voornoemde stukken aannemelijk dat de BV rechtstreeks betrokken was bij projecten in België en dat belanghebbende, in zijn hoedanigheid van bestuurder van de BV, in verband met die projecten ook in België arbeid heeft verricht. Bij dit laatste oordeel neemt het Hof mede in aanmerking dat, naar belanghebbende ter zitting onbetwist door de Inspecteur heeft verklaard, de BV in 2001 naast belanghebbende nog hoogstens één andere werknemer had.

4.10. Voor dat geval hebben partijen ter zitting eensluidend verklaard dat een verdeelsleutel van 50-50 gehanteerd zou moeten worden, dat wil zeggen dat aangenomen kan worden dat belanghebbende de helft van zijn werkzaamheden voor de BV in België heeft verricht en de andere helft in Nederland.

4.11. Belanghebbende ontkent echter op Nederlands grondgebied inkomen te hebben verworven, stellende dat de BV bij een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders hem zijn loon ad € 14.009 expliciet en uitsluitend heeft toegekend voor de door hem voor de BV in België verrichte arbeid. De Inspecteur bestrijdt het bestaan van dat besluit niet.

Belanghebbende heeft voorts gesteld dat het toegekende loon ad

€ 14.009 een redelijke en zakelijke vergoeding vormde voor zijn arbeid voor de BV in België. Het Hof acht dit aannemelijk. Hieruit volgt evenwel dat belanghebbende voor zijn Nederlandse werkzaamheden, die - naar belanghebbende ter zitting heeft gesteld en de Inspecteur (subsidiair) heeft aanvaard - van gelijke omvang zijn geweest als de Belgische, geen enkele beloning heeft ontvangen. De Inspecteur heeft zich voor dat geval beroepen op de zogenoemde gebruikelijk-loonregeling van artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet LB), welke bepaling via artikel 3.81 van de Wet inkomstenbelasting 2001 doorwerkt in de inkomstenbelasting. Hij stelt zich op het standpunt dat ter zake van belanghebbendes Nederlandse werkzaamheden op grond van artikel 12a voornoemd een gelijk bedrag als toegekend voor de Belgische werkzaamheden tot belanghebbendes loon moet worden gerekend.

4.12. Artikel 12a van de Wet LB bepaalt, voor zover hier van belang (tekst 2001):

Ten aanzien van de werknemer die arbeid verricht ten behoeve van een lichaam waarin hij een aanmerkelijk belang heeft (...) wordt het in een kalenderjaar genoten loon ten minste gesteld op het in artikel 72, tweede lid, van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen bedoelde bedrag aan premie-inkomen dat ten hoogste in aanmerking wordt genomen dan wel, indien aannemelijk is dat ter zake van soortgelijke dienstbetrekkingen waarbij een aanmerkelijk belang (...) geen rol speelt, in het economische verkeer een lager loon gebruikelijk is, gesteld op dat lagere loon.

4.13. Het in artikel 72, lid 2, van de Wet arbeidsongeschiktheids-verzekering zelfstandigen bedoelde bedrag aan premie-inkomen waarnaar artikel 12a Wet LB verwijst, bedroeg in het jaar 2001 ƒ?84.000 ofwel €?38.118 (hierna: het normbedrag). De regeling van artikel 12a Wet LB houdt in, dat de bewijslast dat een hoger bedrag dan het normbedrag als gebruikelijk loon in aanmerking zou moeten worden genomen, op de Inspecteur rust, terwijl de bewijslast dat een lager bedrag in aanmerking zou moeten worden genomen, op belanghebbende rust. De Inspecteur concludeert tot een bijtelling van € 14.009, waardoor het loon van belanghebbende van de BV in totaal op € 28.018 zou worden vastgesteld, en aldus beneden het normbedrag blijft. De bewijslast dat het loon (nog) lager vastgesteld zou moeten worden, rust op belanghebbende. Hij is naar het oordeel van het Hof niet in dat bewijs geslaagd. Hij heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die aannemelijk maken dat onder zakelijke verhoudingen (c.q. verhoudingen waarin een aanmerkelijk belang geen rol speelt) een lager loon dan € 28.018 zou worden toegekend voor het totaal van zijn werkzaamheden (waarvan de helft ofwel € 14.009 betrekking heeft op de Nederlandse werkzaamheden). Uit zijn standpunt dat de toegekende beloning uitsluitend zag op in België verrichte werkzaamheden, terwijl de Nederlandse werkzaamheden qua omvang daaraan gelijk waren, volgt juist het tegendeel.

4.14. Het (subsidiaire) standpunt van de Inspecteur dat belanghebbendes loon op grond van artikel 12a van de Wet LB met een bedrag van € 14.009 verhoogd dient te worden en dat deze bijtelling betrekking heeft op in Nederland verrichte werkzaamheden, is naar het oordeel van het Hof derhalve juist.

4.15. Belanghebbende betoogt voorts dat, nu België reeds bevoegd is voor de heffing van sociale premies, Nederland dat niet ook kan zijn. Deze klacht, die erop neer komt dat de toepassing van twee

stelsels voor sociale zekerheid in strijd zou zijn met het EG-recht, faalt, nu de Verordening immers zelf, onder specifieke omstandigheden, deze dubbele heffingsbevoegdheid voorschrijft, of in ieder geval toestaat. Voor zover belanghebbende met zijn klacht zou bedoelen dat aldus een verboden dubbele heffing van premies zou ontstaan, faalt zijn klacht eveneens. Het HvJ heeft beslist dat de uit artikel 14quater, onderdeel b, van de Verordening, voortvloeiende dubbele heffing is toegestaan (c.q. niet in strijd is met het EG-Verdrag), indien tenminste de dubbele heffing ook resulteert in een dubbele sociale bescherming (arresten HvJ 19 maart 2002, C393/99, Hervein II en C394/99, Lorthiois). In het onderhavige geval betaalt belanghebbende in Nederland en in België premies, maar bouwt hij ook in beide landen uitkeringsrechten op (vergelijk ook Hoge Raad 2 juli 1997, 29 332, BNB 1997/309, einduitspraak De Jaeck).

4.16. Ten slotte klaagt belanghebbende dat de Inspecteur hem - en anderen - al vele jaren de nodige informatie met betrekking tot de toepassing van het Belgische en Nederlandse sociale stelsel over het zelfde looninkomen, onthoudt. Hij meent dat hij al vele jaren aan een stuk bewust onwetend wordt gelaten. Belanghebbendes klacht mist feitelijke grondslag. Uit de tussen belanghebbende en de Inspecteur gewisselde stukken blijkt dat de Inspecteur zijn standpunt voldoende gemotiveerd en toegelicht heeft.

4.17. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de geschil zijnde vragen aan de zijde van de Inspecteur, zodat het beroep van belanghebbende moet worden verworpen.

5. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de (proces)kosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb. Ook voor een vergoeding van de door belanghebbende gestelde gevolgschade ziet het Hof geen reden.

6. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan op 8 mei 2008 door J. Swinkels, voorzitter, W.E.M. van Nispen tot Sevenaer en J.A. Meijer, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.