Hof Leeuwarden, 07-09-2007, nr. BK 1042/04

BELASTINGKAMER GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN UITSPRAAK

Kenmerk: BK 1042/04 7 september 2007

Uitspraak van het gerechtshof te Leeuwarden, eerste meervoudige belastingkamer, op het beroep van de vennootschap onder firma X te Z (: de belanghebbende) tegen de uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst/Noord/ kantoor Emmen (: de inspecteur) gedaan op het bezwaarschrift van de belanghebbende tegen de aan haar opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2000.

1. Ontstaan en loop van het geding.

1.1. Met dagtekening 27 mei 2004 is onder aanslagnummer 0000.00.000.F.01.0501 aan de belanghebbende voor het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2000 op grond van de Wet op de omzetbelasting 1968 (: de Wet) een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 13.097,- aan enkelvoudige belasting. Tevens is een boete opgelegd van € 3.274,-1.2. De belanghebbende heeft tegen voormelde naheffingsaanslag en boete tijdig een bezwaarschrift ingediend. De inspecteur heeft bij de bestreden uitspraak van 8 oktober 2004 het bezwaar tegen de enkelvoudige belasting gegrond verklaard en de naheffingsaanslag verminderd tot op € 12.002,--. De boete heeft hij verminderd tot op € 3.000,-.

1.3. De belanghebbende heeft tegen deze uitspraak een beroepschrift ingediend dat op 18 november 2004 bij het gerechtshof is ingekomen. Op 16 december 2004 heeft zij de gronden van het beroep ( met bijlagen) ingediend. Van de inspecteur is op 11 maart 2005 een verweerschrift (met bijlagen) ontvangen.

1.4. De zaak is behandeld op de zitting van 6 maart 2006, gehouden te Leeuwarden. Aldaar zijn verschenen namens de belanghebbende de heer A, vergezeld door mevrouw B, één van de vennoten van belanghebbende. Namens de inspecteur is de heer C verschenen.

1.5. Ter voormelde zitting hebben beide partijen de door hen voorgedragen pleitnota’s overgelegd.

1.6. Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.

1.7. Partijen hebben het hof schriftelijk toestemming verleend om zonder nieuwe zitting in een andere samenstelling van de eerste meervoudige belastingkamer uitspraak te doen.

2. De feiten

Blijkens de gedingstukken en op grond van het verhandelde ter zitting staat als onbetwist, dan wel onvoldoende betwist, tussen partijen het volgende vast.

2.1. De belanghebbende, een vennootschap onder firma, oefent een groothandel in autolakken uit. De firma heeft twee vennoten (echtlieden). De vennoten hebben het gebruik van een bedrijfsloods ingebracht in belanghebbende. Zij hebben deze loods gekocht in 1999. Belanghebbende heeft de loods aangemerkt als bedrijfsvermogen.

2.2. In 2000 is een gedeelte van de zolder van de loods geschikt gemaakt voor bewoning. In twee ruimten, voorheen als berging aangeduid, zijn dakkapellen geplaatst. Grenzend aan deze ruimten is een portaal aangebracht en aan dit portaal zijn een badkamer en toilet gebouwd. Aan de buitenzijde van de loods is te zien dat de dakkapellen zijn geplaatst. Verder zijn er geen zichtbare veranderingen aan de buitenzijde.

2.3. Tijdens en na afronding van de onder 2.2 vermelde werkzaamheden is dit deel van de zolder gedurende 23 maanden als woonruimte bij de vennoten en hun kinderen in gebruik geweest. Voor het gebruik van de woonruimte heeft belanghebbende geen vergoeding in rekening gebracht aan de vennoten. Na het gebruik als woonruimte is het woondeel van de zolder weer bestemd en geschikt gemaakt voor bedrijfsdoeleinden. Het was vooraf bekend dat de woonruimte te zijner tijd weer bestemd en geschikt gemaakt zou worden als bedrijfs- en instructieruimte en dat de bewoning tijdelijk zou zijn.

2.4. De belanghebbende heeft in het onderhavige tijdvak ter zake van de totale verbouwingskosten € 8.009,- als voorbelasting in aftrek gebracht. Daarvan heeft een bedrag van € 1.389,- betrekking op de badkamer en het toilet. De inspecteur heeft voormeld bedrag van € 8.009,-, naast andere correcties, bij onderhavige belastingaanslag nageheven. Hij heeft een boete opgelegd van 25 percent.

2.5. Bij uitspraak op bewaar heeft de inspecteur alsnog 50% van het bedrag van € 1.389,- (€ 695,-) in aftrek toegestaan omdat de badkamer en het toilet van de aanvang af ook voor bedrijfsdoeleinden werden bestemd en gebruikt. De boete heeft hij gehandhaafd op 25 percent.

2.6. Ter zitting heeft de inspecteur meegedeeld dat het volledige bedrag van € 1.389,- voor aftrek in aanmerking komt.

3. Het geschil en de standpunten van partijen.

3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de ter zake van de verbouwingskosten in rekening gebrachte omzetbelasting ten bedrage van € 6.620,- (€ 8.009,- -/- € 1.389,-) terecht door belanghebbende als voorbelasting in aftrek is gebracht. Tevens is de ter zake van deze correctie opgelegde boete van 25 percent in geschil.

3.2. Belanghebbende is van mening dat de voorbelasting in aftrek kan worden gebracht omdat de loods tot haar bedrijfsvermogen behoort. Zij verwijst hiervoor naar het Seeling-arrest en het arrest Charles en Charles-Tijmens. Het onderscheid tussen levering en dienst acht zij in dit verband niet van belang en het Besluit uitsluiting aftrek omzetbelasting 1968 (: BUA) niet toepasbaar.

De boete is volgens belanghebbende ten onrechte opgelegd omdat, zo het gelijk aan de zijde van de inspecteur is, sprake is van een pleitbaar standpunt. Haar subsidiaire standpunt - dat de herzieningsbepalingen van toepassing zijn - acht zij van belang voor de (hoogte van de) boete. Tevens wijst zij op de slechte financiële positie van belanghebbende.

3.3. De inspecteur stelt zich primair op het standpunt dat belanghebbende de voorbelasting niet in aftrek kan brengen omdat de verbouwingsprestatie een dienst is die niet aan haar, maar aan haar vennoten is verricht. Subsidiair stelt hij dat aftrek niet mogelijk is omdat belanghebbende de dienst niet heeft afgenomen in het kader van haar onderneming of ten behoeve van haar economische activiteiten. Meer subsidiair bepleit hij correctie op grond van het BUA. Ook ingeval de verbouwingsprestatie als een levering moet worden aangemerkt is de inspecteur van mening dat niet een te hoog bedrag aan omzetbelasting is nageheven.

De inspecteur stelt zich ten aanzien van de boete op het standpunt dat deze terecht is opgelegd. Van een pleitbaar standpunt van belanghebbende is zijns inziens geen sprake. De mogelijke toepassing van de herzieningsbepalingen staat los van de onjuiste aangiften in het onderhavige tijdvak. Grond tot matiging/vermindering van de boete acht hij niet aanwezig.

3.4. Voor een uitgebreidere weergave van de standpunten van partijen verwijst het hof naar de gedingstukken.

4. Overwegingen omtrent het geschil.

4.1. De aftrekregeling van de Wet wijkt in het onderhavige tijdvak af van de regeling in de Zesde richtlijn. Volgens artikel 15 van de Wet bestaat recht op aftrek van omzetbelasting, voor zover goederen en diensten in het kader van de onderneming worden gebezigd. Gelet op de onder 2.1 tot en met 2.3 vermelde feiten is hiervan naar het oordeel van het hof geen sprake. De verbouwing heeft, met uitzondering van de badkamer en het toilet, (hierna: de verbouwingsprestatie) volledig plaatsgevonden ten behoeve van bewoning door de vennoten. Een zakelijk belang van belanghebbende valt daarin niet te onderkennen. De enkele omstandigheid dat de verbouwing heeft plaatsgevonden om de vennoten onderdak te verlenen totdat de bedrijfswoning vrijkwam, is daarvoor onvoldoende. Vaststaat dat de vennoten voor het gebruik van de woonruimte geen vergoeding aan belanghebbende hebben betaald. Bovendien heeft belanghebbende, anders dan ten aanzien van de badkamer en het toilet, nimmer gesteld dat de overige verbouwingskosten mede ten behoeve van het bedrijf zijn gemaakt, terwijl dit ook anderszins niet aannemelijk is geworden. Op grond van de Wet heeft belanghebbende derhalve geen recht op aftrek van het in geschil zijnde bedrag van € 6.620,-.

4.2. Volgens artikel 17 van de Zesde richtlijn bestaat in beginsel recht op aftrek van omzetbelasting, voor zover goederen en diensten voor belaste handelingen worden gebruikt. Er kan slechts sprake zijn van belaste handelingen indien deze handelingen onder bezwarende titel worden verricht. Naar het oordeel van het hof wordt de verbouwingsprestatie, gelet op het hiervoor onder 4.1 en hierna onder 4.3 en 4.4 overwogene, niet (mede) voor het bedrijf en ook niet anderszins (in)direct voor belaste handelingen gebruikt zodat belanghebbende - zo zij al als afnemer van de prestatie moet worden aangemerkt, hetgeen de inspecteur bestrijdt - krachtens voormeld artikel 17 geen recht heeft op aftrek van € 6.620,-.

4.3. Anders dan belanghebbende meent is door de verbouwing geen nieuw vervaardigd onroerend goed ontstaan. Het uiterlijk van de loods is immers nagenoeg niet veranderd, terwijl slechts voor een zeer beperkt deel een tijdelijke functiewijziging is opgetreden. De verbouwingsprestatie dient dan ook te worden aangemerkt als een dienst. De voor deze dienst geldende belastingregeling dient los gezien te worden van die voor de levering van de loods. De bestemming/het gebruik van de geheel tot het bedrijfsvermogen gerekende loods is derhalve niet bepalend voor de beoordeling van het recht op aftrek van het in geschil zijnde bedrag van € 6.620,-. Van een gelijke situatie als bedoeld in het arrest Seeling en Charles en Charles-Tijmens is geen sprake.

4.4. De verbouwingsdienst wordt ook anderszins niet gebruikt voor belaste handelingen. Van een situatie als bedoeld in artikel 6, lid 2, van de Zesde richtlijn is geen sprake. Artikel 6, lid 2, onder a, van de Zesde richtlijn is niet van toepassing omdat van de verbouwingsdienst niet gezegd kan worden dat sprake is van 'het gebruiken van een tot het bedrijf behorend goed voor andere dan bedrijfsdoeleinden'. Artikel 6, lid 2, onder b, van de Zesde richtlijn is niet van toepassing omdat de tekst van deze regeling de niet door belanghebbende zelf verrichte diensten uitsluit.

4.5. Wat betreft de boete merkt het hof het volgende op. Naar het hof uit de gedingstukken begrijpt is de voorbelasting in aftrek gebracht omdat belanghebbendes accountant van mening was dat het weer op korte termijn te verwachten gebruik van de woonruimte voor bedrijfsdoeleinden doorslaggevend was voor het recht op aftrek. Voor zover de accountant had behoren te weten dat dit standpunt onjuist is, kan zijn grove schuld echter niet aan belanghebbende worden toegerekend.

Gelet op de omstandigheid dat de aftrekregeling van de Wet afwijkt van de Zesde richtlijn - met alle problematiek van dien onder andere resulterend tot het onder 2.6 weergegeven herziene standpunt van de inspecteur - en de omstandigheid dat belanghebbende ter zake van deze problematiek blijkbaar een accountant/adviseur heeft geraadpleegd, is het hof van oordeel dat niet gezegd kan worden dat belanghebbende zodanig onachtzaam is geweest dat haar grove schuld kan worden verweten. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende aan het advies van haar accountant had moeten twijfelen. De boete van 25 percent over de correctie van € 6.620,- en € 694,- is dan ook ten onrechte opgelegd.

4.6. Het onder 2.6 vermelde en het onder 4.5 overwogene brengt mee dat het beroep gegrond is.

5. De proceskosten.

Het gerechtshof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het hof berekent deze kosten op € 966,- voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

6. De beslissing

Het gerechtshof

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt de uitspraak waarvan beroep;

vermindert de naheffingsaanslag tot op een bedrag van € 11.308,- aan belasting;

vermindert de opgelegde boete tot op een bedrag van € 1.171,-;

gelast dat de Staat der Nederlanden het griffierecht van € 273,- aan belanghebbende vergoedt;

veroordeelt de inspecteur de proceskosten aan belanghebbende te vergoeden ten bedrage van € 966,- en

wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten dient te dragen.

Gedaan op 7 september 2007 door mr. G.M. van der Meer, raadsheer en

en voorzitter, mrs. F.J.W. Drion en H. Bakker, raadsheren, en op die dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. K.de Jong-Braaksma als griffier en ondertekend door voornoemde raadsheer en voornoemde griffier.

Op 12 september 2007 afschrift per aangetekende post

verzonden aan beide partijen.