Rb. Leeuwarden, 03-11-2005, nr. 05/0612

RECHTBANK LEEUWARDEN

Sector bestuursrecht, belastingkamer

Registratienummer: AWB 05/612

Uitspraakdatum: 3 november 2005

Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 26 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen

[A],

wonende te [B], eiseres,

gemachtigden mrs. J.B.W.M. Kemperink en M.M. Oving verbonden aan d f b adviseurs coöperatie B.A te Assen,

en

de inspecteur, [te C],

verweerder,

gemachtigde mr. W. van Heusden.

Ontstaan en loop van het geding

1.1 Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2002 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (: IB/PVV) berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 53.801,--.

1.2 Na daartegen gemaakt bezwaar heeft verweerder bij de uitspraak op bezwaar de aanslag gehandhaafd. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

1.3 Op grond van artikel 8:58 van de Awb heeft eiser vóór de zitting nadere stukken ingediend.

1.4 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 oktober 2005 te Leeuwarden.

Partijen zijn daar verschenen. Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar.

1.5 De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.

De feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:

2.1 Eiseres, geboren op [geboortedatum], is sinds [datum] in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met de heer [D].

2.2 Eiseres is tezamen met haar echtgenoot en zoon firmante in de vennootschap onder firma [E] (: de V.O.F.). De V.O.F. heeft gemiddeld vijf personeelsleden.

2.3 Het doel van de V.O.F. is het voor gezamenlijke rekening exploiteren van een installatiebedrijf en al wat daarmee samenhangt in de meest ruime zin van het woord.

2.1 Ieder der vennoten is bevoegd voor de V.O.F. te handelen en te tekenen, de V.O.F. aan derden en derden aan de V.O.F. te verbinden alsmede voor haar gelden te ontvangen en uit te geven. De medewerking van ieder der vennoten wordt vereist voor het doen van investeringen ten behoeve van de V.O.F. die de som of de waarde van ƒ 10.000,--

(€ 4.537,80) te boven gaan.

2.5 De winsten en verliezen van de V.O.F. worden door ieder van de vennoten voor 33?% genoten respectievelijk gedragen.

2.6 Per week is eiseres minimaal vijf volledige werkdagen van gemiddeld acht uren per dag werkzaam voor de V.O.F.. Zij heeft in het onderhavige jaar meer dan 1.225 uren besteed aan werkzaamheden voor de V.O.F..

2.7 Eiseres verricht binnen de V.O.F. onder andere zelfstandig de volgende werkzaamheden:

- de inkoop van artikelen;

- het te woord staan van (potentiële) klanten;

- het showroombezoek met klanten;

- de verkoop van artikelen;

- het telefonisch oplossen van technische storingen voor zover die telefonisch zijn op te lossen;

- het verzorgen van de logistieke planning en het projectbeheer, het aansturen en het indelen van de werkzaamheden van alle personeelsleden plus daaruit voortvloeiend het opstellen van werkopdrachten;

- controle van en op de werkbonnen;

- het actief beheren van de voorraad;

- het debiteurenbeheer waaronder het zonodig inschakelen van deurwaarders et cetera;

- het voeren van besprekingen met vertegenwoordigers en beslissingen nemen naar aanleiding van het gesprek met vertegenwoordigers;

- het in gemeen overleg met de andere vennoten uitbrengen van offertes;

- het aansturen van ontslag van personeel;

- acquisitie;

- (na)calculatie in overleg met de andere vennoten;

- het overnemen van gesprekken van haar echtgenoot wanneer zijn gehoorhandicap daarom vraagt;

- het verrichten van betalingen;

- het bestellen van materialen en het in ontvangst nemen van goederen;

- het bijstaan van de accountant in zijn driemaandelijks bezoek betreffende de administratie.

2.8 Eiseres is in staat de onder punt 2.7 genoemde werkzaamheden zelfstandig te verrichten vanwege haar meer dan 25 jaar lange ervaring in de installatiebranche, waarin zij al die tijd tezamen met haar echtgenoot heeft gefunctioneerd. Zij en haar echtgenoot beschikken niet over de voor de installatiewerkzaamheden noodzakelijke diploma's. De andere vennoot, de zoon, is daarentegen wel in het bezit van dergelijke diploma's. Eiseres is een cruciale pilaar binnen de V.O.F.; zij is één van de "trekkers" van het bedrijf. Voor de klanten staat zij bekend als medeonderneemster.

2.9 Eiseres beslist telkens gelijkwaardig met de andere firmanten over:

- de aanschaf van grote investeringen als computers, auto's, bussen et cetera;

- het afsluiten van verzekeringen;

- de gang van zaken in het algemeen binnen het installatiebedrijf.

2.10 De onder punt 2.7 genoemde werkzaamheden worden ook door de medefirmanten verricht. De echtgenoot van eiseres verricht zelf evenmin daadwerkelijk (directe) installatiewerkzaamheden, alhoewel hij deze werkzaamheden wel zou kunnen verrichten.

2.1 Verweerder heeft voor het jaar 2002 aan eiseres aan aanslag IB/PVV opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 53.801,--. De door eiseres opgevoerde zelfstandigen- en startersaftrek ad € 6.320,-- heeft verweerder daarbij niet in aanmerking genomen. Evenmin heeft verweerder de door eiseres gedane dotatie ad € 6.603,-- aan de oudedagsreserve geaccepteerd.

Het geschil

3.1 In geschil is het antwoord op de vraag of eiseres recht heeft op zelfstandigen- en startersaftrek alsmede toevoeging aan de oudedagsreserve. Het geschil spitst zich toe op de vraag of eiseres heeft voldaan aan het urencriterium.

3.2 Eiseres is van mening dat zij voldoet aan het urencriterium. Er is geen sprake van een ongebruikelijk samenwerkingsverband en de door haar voor de V.O.F. verrichte werkzaamheden zijn niet hoofdzakelijk van ondersteunend aard.

3.3 Verweerder is van opvatting dat de door eiseres verrichte werkzaamheden hoofdzakelijk van ondersteunende aard zijn en dat het samenwerkingsverband met derden normaal gesproken niet gebruikelijk is. Eiseres voldoet derhalve niet aan het urencriterium.

3.4 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Van deze stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden aangemerkt.

Beoordeling van het geschil

4.1 Ingevolge artikel 3.67 van de Wet kan - voor zover hier van belang - de ondernemer die aan het urencriterium voldoet, bij het bepalen van de in een kalenderjaar genoten winst over dat jaar toevoegen aan de oudedagsreserve. Ingevolge artikel 3.76, eerste lid, van de Wet geldt de zelfstandigen- en startersaftrek voor de ondernemer die aan het urencriterium voldoet en bij het begin van het kalenderjaar de leeftijd van 65 jaar nog niet heeft bereikt.

4.2 Ingevolge artikel 3.6, eerste lid, van de Wet wordt onder urencriterium verstaan: het gedurende het kalenderjaar besteden van ten minste 1.225 uren aan werkzaamheden voor een of meer ondernemingen waaruit de belastingplichtige als ondernemer winst geniet, indien:

a. de tijd die in totaal wordt besteed aan die ondernemingen en het verrichten van werkzaamheden in de zin van de afdelingen 3.3 en 3.4, grotendeels wordt besteed aan die ondernemingen of

b. de ondernemer in een of meer van de vijf voorafgaande kalenderjaren geen ondernemer was.

Ingevolge het tweede lid, onderdeel a, van genoemd artikel komen voor de toepassing van het eerste lid, aanhef, niet in aanmerking werkzaamheden ten behoeve van een onderneming waaruit de belastingplichtige als ondernemer winst geniet en die deel uitmaakt van een samenwerkingsverband met een of meer met hem verbonden personen, indien de door de belastingplichtige verrichte werkzaamheden ten behoeve van het samenwerkingsverband hoofdzakelijk van ondersteunende aard zijn en het ongebruikelijk is dat een dergelijk samenwerkingsverband tussen niet-verbonden personen wordt aangegaan.

4.3 In de parlementaire geschiedenis van artikel 3.6, tweede lid, onderdeel a, van de Wet is onder meer het volgende aan de orde gekomen:

"(…) Met het criterium van de ondersteunende activiteiten in artikel 3.6 is beoogd de wettekst in overeenstemming te brengen met de oorspronkelijke bedoelingen. Op grond van de huidige wettekst zou onduidelijkheid kunnen bestaan over de vraag of ook de werkzaamheden van de 'hoofd-ondernemer' worden uitgesloten voor het urencriterium. De wijziging heeft slechts tot doel te verduidelijken dat de uitsluiting alleen betrekking heeft op de werkzaamheden van participanten die bij eenzelfde werkverdeling normaliter niet in een samenwerkingsverband met niet-gezinsleden zouden worden opgenomen. In de praktijk gaat het daarbij om participanten die hoofdzakelijk ondersteunende werkzaamheden verrichten. De voorgestelde uitsluitingsbepaling is dan ook op die situatie gericht. Overigens wordt de term 'hoofdzakelijk' bij nota van wijziging in de wettekst opgenomen, omdat op grond van de oorspronkelijke tekst de indruk zou kunnen bestaan dat de uitsluitingsbepaling niet van toepassing is indien een gering deel van de tijd wordt besteed aan enkele niet-ondersteunende werkzaamheden. Bij ondersteunende werkzaamheden moet worden gedacht aan werkzaamheden die niet als hoofdactiviteit van de onderneming kunnen worden aangemerkt. (…)

De leden van de CDA-fractie en van de fractie van D66 vragen of de door belastingplichtigen in een samenwerkingsverband met gezinsleden gewerkte uren moeten worden gesplitst in uren die zijn besteed aan ondersteunende respectievelijk aan niet-ondersteunende werkzaamheden. Dit naar aanleiding van het commentaar van de Federatie.

Zo'n splitsing hoeft niet plaats te vinden. Op grond van het gebruikelijkheidscriterium moet worden beoordeeld of het geheel van de werkzaamheden van de belastingplichtige hoofdzakelijk als ondersteunend is aan te merken en het samenwerkingsverband met de belastingplichtige ongebruikelijk is. Indien sprake is van zo'n situatie telt geen van de door de belastingplichtige binnen het samenwerkingsverband gewerkte uren mee. In andere situaties tellen alle in de onderneming gewerkte uren mee en is geen wijziging beoogd ten opzichte van de Wet inkomstenbelasting 1964. De tijd die een tandarts kwijt is met het schrijven van rekeningen, telt dus gewoon mee voor het urencriterium." (NV, Kamerstukken II 2000/01, 27 466, nr. 6, blz. 48-49).

"De oorspronkelijk voorgestelde formulering zou verwarrend kunnen zijn ingeval een gezinslid niet alleen ondersteunende activiteiten verricht, maar gedurende een gering deel van de tijd ook enkele hoofdactiviteiten verricht. De onderhavige bepaling strekt ertoe deze onduidelijkheid weg te nemen. Op grond daarvan tellen voor het urencriterium de uren van de belastingplichtige die hoofdzakelijk ondersteunende activiteiten verricht niet mee." ((Eerste) NvW, Kamerstukken II 2000/01, 27 466, nr. 7, blz. 10).

4.4 In het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 9 november 2001 nr. CPP 2001/1419M, BNB 2002/48, is bepaald:

"De door belastingplichtigen in een samenwerkingsverband met verbonden personen gewerkte uren hoeven niet te worden gesplitst in uren die worden besteed aan ondersteunende respectievelijk aan niet-ondersteunende werkzaamheden. Beoordeeld wordt of het geheel van werkzaamheden van de belastingplichtige binnen het gebruikelijke samenwerkingsverband hoofdzakelijk als ondersteunend is aan te merken. Indien dit het geval is, telt geen van de uren besteed aan die werkzaamheden, mee. In andere situaties tellen alle in de onderneming gewerkte uren mee (…)."

4.5 Eiseres en haar medevennoten in de firma zijn, naar – terecht – niet in geschil is, verbonden personen in de zin van artikel 3.6 van de Wet. Alsdan dient te worden beoordeeld of de door eiseres ten behoeve van de onderneming verrichte werkzaamheden voor de toepassing van het eerste lid, aanhef, van artikel 3.6 van de Wet in aanmerking kunnen worden genomen. De rechtbank overweegt dat onderdeel a van het tweede lid van laatstgenoemd artikel uit twee cumulatieve uitsluitingsgronden bestaat. De eerste uitsluitingsgrond is dat de werkzaamheden van de belastingplichtige ten behoeve van het samenwerkingsverband 'hoofdzakelijk van ondersteunende aard zijn'. De tweede uitsluitingsgrond is dat 'het ongebruikelijk' is dat een dergelijk samenwerkingsverband tussen niet-verbonden personen wordt aangegaan.

4.6 Uit de vaststaande feiten (zie punt 2.3) volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de hoofdactiviteit van de V.O.F. is het exploiteren van een installatiebedrijf. De rechtbank overweegt dat - naar uit de onder de punten 2.7, 2.8 en 2.9 weergegeven vaststaande feiten volgt - met name de werkzaamheden betreffende het verzorgen van de logistieke planning en projectbeheer, het aansturen en het indelen van de werkzaamheden van alle personeelsleden plus daaruit voortvloeiend het opstellen van werkopdrachten, het voeren van besprekingen met vertegenwoordigers en beslissingen nemen naar aanleiding van het gesprek met vertegenwoordigers, het telefonisch oplossen van technische storingen, het in gemeen overleg met de andere vennoten uitbrengen van offertes, de (na)calculatie in overleg met de andere vennoten en het nemen van de onder punt 2.9 bedoelde beslissingen zijn te beschouwen als het uitvoeren van deze hoofdactiviteit, omdat eiseres blijkt te beschikken over de voor die werkzaamheden benodigde mate van technische kennis enerzijds en anderzijds eiseres in staat is deze werkzaamheden zelfstandig dan wel op voet van gelijkwaardigheid samen met haar medevennoten uit te voeren.

4.7 Eiseres heeft ten aan zien van de door haar ten behoeve van de V.O.F. verrichte werkzaamheden geen urenregistratie bijgehouden. Niet duidelijk is derhalve geworden welk deel van de door eiseres aan de voor de V.O.F. verrichte werkzaamheden bestede tijd betrekking heeft gehad op het uitvoeren van de hoofdactiviteit van de onderneming. Gelet op de tekst van artikel 3.6, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet alsmede de onder punt 4.3 weergegeven parlementaire geschiedenis en het onder 4.4 geciteerde besluit, waarop eiseres zich beroept, is de rechtbank van oordeel dat een strikt kwantitatieve benadering van de aan de verschillende verrichte werkzaamheden bestede tijd voor de beantwoording van de vraag of die werkzaamheden ten behoeve van de V.O.F. hoofdzakelijk van ondersteunende aard zijn, niet plaats hoeft te vinden. De rechtbank is van oordeel dat op grond van doel en strekking van deze wettelijke bepaling doorslaggevend is dat uit het geheel van de door eiseres voor de vennootschap verrichte werkzaamheden, in hun onderling verband en samenhang beschouwd en waarvan de aard blijkens hetgeen onder 4.6 is overwogen niet is beperkt tot een enkele hoofdwerkzaamheid, volgt dat eiseres zich meer dan in belangrijke mate zelfstandig bezig heeft gehouden met de hoofdwerkzaamheden van de vennootschap. Nu de eerste van de onder 4.5 benoemde uitsluitingsgronden niet van toepassing is, kan de beoordeling van de tweede achterwege blijven op grond van het vastgestelde cumulatieve karakter.

4.8 Uit het onder punt 4.7 overwogene volgt dat alle door eiseres ten behoeve van de onderneming verrichte werkzaamheden voor de toepassing van het eerste lid, aanhef, van artikel 3.6 van de Wet in aanmerking kunnen worden genomen. Vaststaat (zie punt 2.6) dat eiseres in het jaar 2002 meer dan 1.225 uren aan deze werkzaamheden heeft besteed. Derhalve voldoet zij naar het oordeel van de rechtbank, gelet op het bepaalde in artikel 3.6, eerste lid, van de Wet, aan het urencriterium.

4.9 Hetgeen onder punt 4.8 is overwogen, leidt tot het oordeel van de rechtbank dat eiseres - nu niet in geschil is dat is voldaan aan de overige desbetreffende voorwaarden - recht heeft op zelfstandigen- en startersaftrek ad € 6.320,-- alsmede de dotatie aan de oudedagsreserve ad € 6.603,--. De rechtbank zal derhalve de belastbare winst uit onderneming verminderen met een bedrag van in totaal € 12.923,--. Dit houdt in dat het belastbare inkomen uit werk en woning dient te worden verminderd tot een bedrag van € 40.878,--.

4.10 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het beroep van eiseres doel treft.

Proceskosten

5.1 De rechtbank is niet aannemelijk geworden dat eiseres voordat verweerder heeft beslist op het bezwaar, heeft verzocht om vergoeding van in verband met de behandeling van het bezwaar gemaakte kosten. Reeds hierom kan de rechtbank, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb juncto artikel 7:15, tweede en derde lid, van de Awb, verweerder niet veroordelen in de door eiseres in de bezwaarfase gemaakte kosten.

5.2 Met betrekking tot de in verband met de behandeling van het beroep gemaakte kosten ziet de rechtbank in de omstandigheden van het geval aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 1). De rechtbank wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de aanslag tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 40.878,--;

- gelast dat de Staat der Nederlanden het door eiseres betaalde griffierecht van € 37,-- vergoedt.

- veroordeelt verweerder in de proceskosten ten bedrage van € 622,--, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan eiseres dient te vergoeden.

Deze uitspraak is vastgesteld door mr. J.W. Keuning. De beslissing is op 3 november 2005 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. M. Hiemstra, griffier.

Afschrift aangetekend

verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum:

- hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 1704, 8901 CA Leeuwarden; dan wel

- beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag, mits de wederpartij daarmee schriftelijk instemt.

N.B. Bij het bestuursorgaan berust de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie niet bij de ambtenaar die de procedure voor de rechtbank heeft gevoerd.

Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie.

Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.