Hof Arnhem, 31-03-2009, nr. 08/00041

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector belasting

nummer 08/00041

uitspraakdatum: 31 maart 2009

uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X Holding B.V., gevestigd te Z (hierna: belanghebbende),

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) van 11 december 2007, nummer AWB 06/2645, in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur)

betreffende na te melden verliesvaststellingsbeschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2002 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van nihil. Gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur bij beschikking het verlies vastgesteld op € 5.146.926 (hierna: de verliesvaststellingsbeschikking).

1.2. Belanghebbende heeft tegen de verliesvaststellingsbeschikking een bezwaarschrift ingediend, waarbij zij het standpunt heeft ingenomen dat het verlies moet worden vastgesteld op een bedrag van € 13.402.666.

1.3. De Inspecteur heeft de verliesvaststellingsbeschikking bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd.

1.4. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen. De Rechtbank heeft bij uitspraak van 11 december 2007 het beroep ongegrond verklaard.

1.5. Belanghebbende heeft bij faxbericht van 28 januari 2008, ingekomen per dezelfde datum, tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.6. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingediend.

1.7. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 4 februari 2009 te Arnhem. Deze zaak is gezamenlijk behandeld met zaak nr. 08/00043. Verschenen zijn de gemachtigden van belanghebbende alsmede de Inspecteur.

1.8. De gemachtigden van belanghebbende en de Inspecteur hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De gemachtigden van belanghebbende hebben ter zitting tevens een uitspraak van het Finanzgericht Münster van 9 november 2007 en van het Bundesfinanzhof van 9 augustus 2006 overgelegd, alsmede enige publicaties uit de Duitse literatuur. De pleitnota's moeten als hier ingelast worden beschouwd. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Feiten

2.1. Belanghebbende heeft in 2000 de volgende deelnemingen (hierna: de deelnemingen) vervreemd:

– 70,3% belang in X America Inc., gevestigd in de Verenigde Staten,

– 100% belang in A, gevestigd in Canada,

– 100% belang in X Taiwan Ltd, gevestigd in Taiwan.

2.2. De bij de verkoop gemaakte (advies)kosten zijn aanvankelijk in rekening gebracht bij een met belanghebbende gelieerde vennootschap die is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. In 2002 zijn de kosten voor een bedrag van € 8.255.740 doorberekend aan belanghebbende. In 2003 is aan belanghebbende ter zake van de verkoop van X America Inc. nog een bedrag van € 1.285.480 doorberekend.

2.3. Belanghebbende heeft de verkoopkosten in de aangiften vennootschapsbelasting voor de jaren 2002 en 2003 verantwoord. Dit is door de Inspecteur niet aanvaard. De Rechtbank heeft de Inspecteur in het gelijk gesteld.

3. Geschil

3.1. In geschil is of de kosten terecht niet in aftrek zijn aanvaard.

3.2. Belanghebbende heeft betoogd dat op grond van artikel 56 EG-Verdrag (vrij kapitaalverkeer) het bepaalde in artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2002; hierna: Wet Vpb) niet aan aftrek in de weg staat. Verder heeft belanghebbende betoogd dat de kosten ter zake van de in 2000 verkochte deelnemingen, in het jaar waarin deze kosten zijn doorberekend aan belanghebbende - respectievelijk 2002 en 2003 - in aftrek kunnen worden gebracht. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het hoger beroep

4.1. De termijn voor het indienen van een hogerberoepschrift tegen een uitspraak van de rechtbank bedraagt ingevolge artikel 6:7 jo artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zes weken.

4.2. Het Hof heeft vastgesteld dat de uitspraak van de Rechtbank is gedaan en verzonden op 11 december 2007. De hogerberoepstermijn eindigt dan op 22 januari 2008. Het hogerberoepschrift van belanghebbende, gedagtekend 28 januari 2008, is ingekomen per dezelfde datum. Het hogerberoepschrift is mitsdien niet voor het einde van de termijn ingediend.

4.3. Belanghebbende heeft betoogd dat de uitspraak van de Rechtbank niet op de juiste wijze is bekend gemaakt, zodat de hogerberoepstermijn later aanvangt. De uitspraak is volgens belanghebbende ten onrechte naar het kantoor van B te Q gezonden. De uitspraak had naar het kantoor van B te R moeten worden toegezonden. Door deze onjuiste adressering heeft volgens belanghebbende de uitspraak eerst op 18 december 2007 de gemachtigde van belanghebbende bereikt.

4.4. Ingevolge artikel 6:8 in verbinding met artikel 6:24 Awb vangt de termijn aan met ingang van de dag na die waarop de uitspraak op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt. Een dergelijke bekendmaking heeft niet plaatsgevonden indien de uitspraak de belanghebbende niet heeft bereikt en dit het gevolg is van een fout van de rechtbank, zoals een verkeerde adressering die aan de rechtbank is te wijten (vgl. HR 5 maart 2004, nr. 39.245, BNB 2004/200). In dat geval vangt de hogerberoepstermijn pas aan op de dag van de ontvangst van de uitspraak door de belanghebbende of zijn gemachtigde. De uitspraak moet in dat geval worden geacht de voorafgaande dag aan de belanghebbende te zijn toegezonden (vgl. HR 15 maart 2000, nr. 34.999, BNB 2000/220).

4.5. In het onderhavige geval is namens belanghebbende door het kantoor van B te R beroep bij de Rechtbank ingesteld. Ook de andere correspondentie met de Rechtbank is gevoerd op het briefpapier van B te R. De Rechtbank beschikte dus over de juiste adresgegevens, maar heeft verzuimd deze te gebruiken bij de verzending van haar uitspraak. De uitspraak is derhalve niet op de voorgeschreven wijze bekendgemaakt. Dit brengt mee dat de hogerberoepstermijn pas is aangevangen op de dag van de ontvangst door belanghebbende of haar gemachtigde.

4.6. Belanghebbende heeft gesteld dat zij als gevolg van de toezending naar een verkeerd adres de uitspraak van de Rechtbank pas op 18 december 2007 heeft ontvangen. De inspecteur heeft ter zitting deze stelling niet weersproken, zodat het Hof deze als vaststaand aanmerkt. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat de hogerberoepstermijn is aangevangen op 18 december 2007. Nu het hogerberoepschrift op 28 januari 2008 ter griffie van het Hof is ingekomen, is het ingekomen binnen de in artikel 6:7 Awb bedoelde termijn van zes weken. Het hoger beroep is mitsdien ontvankelijk.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Artikel 13, lid 1, Wet Vpb luidt voor zover relevant als volgt:

Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede kosten (…) welke verband houden met een deelneming, tenzij blijkt dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst (deelnemingsvrijstelling).

5.2. Belanghebbende heeft betoogd dat de uit artikel 13, lid 1, Wet Vpb voortvloeiende uitsluiting van de aftrek van de verkoopkosten, een schending oplevert van artikel 56 EG. Dit betoog faalt op de navolgende grond.

5.3. Niet in geschil is dat zowel de uitgaven in 2002 van € 8.255.740, als de uitgaven in 2003 van € 1.285.480, betrekking hebben op de verkoop van buiten de EU/EER gevestigde deelnemingen waarin belanghebbende een meerderheid van de aandelen hield. Naar het oordeel van het Hof kon belanghebbende door het meerderheidsbelang een beslissende invloed op de besluiten van de betrokken deelnemingen uitoefenen en de activiteiten ervan bepalen. Anders dan belanghebbende heeft betoogd, is daarbij niet van belang of belanghebbende daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tot uitoefening van invloed.

5.4. De aftrekuitsluiting van artikel 13, lid 1, Wet Vpb, valt vanwege de beslissende invloed in de betrokken deelnemingen, binnen de materiële werkingssfeer van artikel 43 EG (vrijheid van vestiging). Voor zover deze aftrekuitsluiting het in artikel 56 EG voorziene vrije kapitaalverkeer beperkt, is die beperking een onvermijdelijk gevolg van een eventuele belemmering van de vrijheid van vestiging. In zulk een geval rechtvaardigt die beperking niet dat de maatregel waaruit zij voortvloeit, wordt getoetst aan de artikelen 56 EG tot en met 58 EG, ook niet indien het betreft kapitaalverkeer met een land buiten de Europese Unie (vgl. HR 26 september 2008, nr. 43.339, BNB 2009/24).

5.5. De conclusie is derhalve dat de aftrekuitsluiting van artikel 13, lid 1, Wet Vpb voor de door belanghebbende gemaakte verkoopkosten ter zake van de deelnemingen, niet kan worden getoetst aan artikel 56 EG (vrije verkeer van kapitaal). Nu ook artikel 43 EG (vrijheid van vestiging) aan belanghebbende geen bescherming kan bieden – de door belanghebbende verkochte deelnemingen zijn gevestigd buiten de EU/EER – wordt de aftrekuitsluiting van artikel 13, lid 1, Wet Vpb in het onderhavige geval niet beperkt door het gemeenschapsrecht.

5.6. Belanghebbende heeft ter zitting erop gewezen dat blijkens enige publicaties in de Duitse literatuur ultimo februari 2009 een uitspraak van het Bundesfinanzhof wordt verwacht inzake de kwestie van de verhouding tussen artikel 43 en 56 EG. Het arrest van de Hoge Raad van 26 september 2008, met daarin verwijzingen naar rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, is in dezen voldoende duidelijk, zodat kan worden voorbijgegaan aan een (ophanden zijnde) uitspraak van het Bundesfinanzhof.

5.7. De Inspecteur heeft terecht de verkoopkosten niet in aftrek aanvaard. De vraag of de kosten ter zake van de in 2000 verkochte deelnemingen, in 2002 en 2003 in aftrek kunnen komen, kan derhalve onbeantwoord blijven.

6. Proceskosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

7. Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan te Arnhem door mr. A.J.H. van Suilen, voorzitter, mr. J.A. Monsma en mr. J. van de Merwe, in tegenwoordigheid van mr. W.J.N.M. Snoijink als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2009

De griffier, De voorzitter,

(W.J.N.M. Snoijink) (A.J.H. van Suilen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op:31 maart 2009

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

postbus 20303, 2500 EH Q

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.