HR, 26-11-1997, nr. 31 647

gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 november 1995 betreffende na te melden aan haar gedane uitnodiging tot betaling van invoerrechten, accijns, voorraadheffing en heffing milieuhygiëne.

1. Uitnodiging tot betaling, bezwaar en geding voor het Hof Belanghebbende is door de Inspecteur van de Belastingdienst/douane district P op 24 november 1992 onder nummer 262223, jaar 1992, schriftelijk uitgenodigd tot betaling van bedragen van ƒ 345.758,60 aan invoerrechten, accijns, voorraadheffing en heffing milieuhygiëne. Belanghebbende is wegens niet-tijdige indiening van het bezwaarschrift bij uitspraak van de Inspecteur in haar bezwaar tegen deze uitnodiging niet-ontvankelijk verklaard, waarbij de Inspecteur de uitnodiging tot betaling ambtshalve heeft verminderd met ƒ 69.485,90. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep

gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft vernietigd, en de uitnodiging tot betaling zoals deze ambtshalve door de Inspecteur is verminderd, gehandhaafd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij ver toogschrift het cassatieberoep bestreden. Belanghebbende heeft de zaak mondeling doen toelichten door mr M.R. Tierie, advocaat te Bunschoten. De Advocaat-generaal Van den Berge heeft op 29 mei 1997 geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

3. Beoordeling van het middel van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende beschikt op verschillende locaties over installaties waarin zij vloeibare producten op slaat voor haar opdrachtgevers. De daartoe dienende opslagtanks kunnen 60.000.000 liter bevatten en zijn in veel gevallen voorzien van drijvende daken. Op grond van het Besluit administratieve controle fictief douane-entrepot 1967 (hierna: FEMAC) en het Be sluit administratieve controle minerale oliën is aan belanghebbende bij beschikking van 27 juni 1990 ver gunning verleend tot het vestigen van een zogenoemd fictief douane- en accijnsentrepot met administratieve controle. Dit entrepot omvat de tankinstallaties M, N, O en T. Bij een in 1992 over de jaren 1990 en 1991 ingesteld onderzoek naar de naleving van de in evenvermelde vergunning neergelegde verplichtingen werden op de locaties M, N, O en T verschillen geconstateerd tussen de volgens de bijbehorende documenten ingeslagen hoeveelheden product en de in de opslagtanks aanwezige hoeveelheden. Voorzover deze verschillen niet konden worden verklaard werden zij als vermis aangemerkt en hebben zij dientengevolge geleid tot een aantal per locatie berekende correcties.

3.2.1. De eerste klacht van onderdeel B strekt ten betoge dat het Hof in zijn rechtsoverweging 6.4, eerste volzin, ten onrechte heeft overwogen dat niet in geschil is dat een vermis is bevonden in het entrepot van belanghebbende, aangezien het Hof daarmee een onjuiste uitleg heeft gegeven van artikel 126, lid 1, slot, van de Algemene wet inzake de douane en de accijnzen. Deze klacht mist feitelijke grondslag, aangezien het Hof met deze bewoordingen slechts een feitelijke duiding van het feitencomplex heeft gegeven.

3.2.2. De tweede klacht van onderdeel B, inhoudende dat, nu gebruik gemaakt mag worden van summiere documenten, belanghebbende slechts voor de feitelijk door haar ontvangen hoeveelheden verantwoordelijk is, faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag, aangezien het Hof heeft vastgesteld dat gebruik is gemaakt van overdrachtsverklaringen en specifieke documenten.

3.2.3. De derde klacht van onderdeel B strekt ten betoge dat het Hof volledig is voorbijgegaan aan belanghebbendes stelling dat zij de aanvoerverliezen door middel van de aanvoerverschillenlijst op maandelijkse basis overzichtelijk aangaf, en aldus onvol doende heeft gemotiveerd waarom belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat er een verschil was tussen ingeslagen en aangevoerde hoeveelheden. De klacht is gegrond. In samenhang met het door de klacht bestreden oordeel heeft het Hof overwogen dat belanghebbende geen melding heeft gemaakt van op enigerlei wijze bevonden aanvoerverschillen. Die overweging is gelet op 2.7 en 2.8 van de conclusie van het Openbaar Ministerie onbegrijpelijk. Derhalve ontvalt de grond aan bedoeld oordeel.

3.2.4. Nu de overige klachten met deze vraag samenhangen, behoeven zij geen behandeling.

3.3. Gelet op het hiervóór in 3.2.3 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het geding in cassatie redelijkerwijs heeft moeten maken, te beslissen als hierna zal worden vermeld.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest; gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van ƒ 300,--; veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 5.680,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is op 26 november 1997 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter en de raadsheren De Moor, Van der Putt-Lauwers, Van Brunschot en Meij, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.Nr. 31.647 Mr Van den Berge

Derde Kamer A Conclusie inzake:

Accijns 1990-1991 X B.V.

Parket, 29 mei 1997 tegen:

de staatssecretaris van Financiën

Edelhoogachtbaar College,

1.Inleiding

1.1.Het beroep in cassatie is gericht tegen de uitspraak van het gerechtshof te 's_Gravenhage (het Hof) van 1 november 1995, nr. 94/1913. Het beroep is ingesteld door de belanghebbende.

1.2.De belanghebbende beschikt op verschillende locaties over installaties waarin zij vloeibare producten opslaat voor haar opdrachtgevers. Op grond van het Besluit administratieve controle fictief douane-entrepot 1967 (hierna: FEMAC) en het Besluit adminstratieve controle minerale oliën (hierna: ACM) is aan de belanghebbende bij beschikking van 27 juni 1990, nr. T6/391-90 vergunning verleend tot het vestigen van een zogenoemd fictief douane- en accijnsentrepot met administratieve controle. Dit entrepot omvat de tankinstallaties M, N, O en T.

1.3.Bij een in 1992 over de jaren 1990 en 1991 ingesteld onderzoek naar de naleving van de vergunningverplichtingen werden verschillen geconstateerd tussen de in deze installaties volgens de bijbehorende documenten ingeslagen hoeveelheid product en de werkelijk aanwezige hoeveelheid. Voor zover deze zgn. aanvoerverschillen niet konden worden verklaard, zijn zij door het hoofd van de eenheid Belastingdienst/Douane district P (de Inspecteur) als vermis aangemerkt. Dit heeft geleid tot een uitnodiging tot betaling van - na ambtshalve vermindering - ƒ 276.272,70 aan invoerrechten, accijns, voorraadheffing en heffing milieuhygiëne.

1.4. De Inspecteur heeft de belanghebbende in haar bezwaar tegen de andere heffingen dan de invoerrechten niet-ontvankelijk verklaard.

1.5.Het Hof heeft de betreffende uitspraak vernietigd en de zaak in volle omvang beoordeeld. Daarbij is de uitnodiging tot betaling, zoals deze ambtshalve door de Inspecteur is verminderd, gehandhaafd.

1.6.Het beroepschrift in cassatie telt 55 blz. De blz. 1-35 bevatten beschouwingen over de zaak, doch geen concrete klachten. Vanaf blz. 35 volgt na '6. Cassatiemiddel' een in onderdelen (A t/m F) verdeeld betoog, met daarin een aantal klachten.

1.7.De staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft een vertoogschrift ingediend.

1.8.Ter zitting van 6 november 1996 is de zaak voor de belanghebbende toegelicht door mr M.R. Tierie, advocaat te Bunschoten.

2.Beoordeling van de klachten

2.1.Onderdeel B (blz. 36-48) is volgens zijn opschrift gericht tegen o. 6.4. van het Hof. De eerste klacht (blz. 36) houdt in dat het Hof, o. 6.4., eerste volzin) ten onrechte heeft overwogen dat niet in geschil is dat een vermis is bevonden in de entrepots van de belanghebbende. Het Hof zou daarmee een onjuiste uitleg hebben gegeven aan het in art. 126, lid 1, slot Algemene wet inzake de douane en de accijnzen (AWDA) gebezigde begrip 'het in een entrepot bevonden vermis'.

2.2. De klacht mist feitelijke grondslag, aangezien het Hof klaarblijkelijk slechts heeft gedoeld op een vermis in feitelijke zin, (nog) niet in de zin van art. 126 AWDA (vgl. de een na laatste volzin van o. 6.4.).

2.3.De volgende klacht (blz. 39) luidt dat blijkens art. 94, lid 3 Besluit douane en accijnzen (Besluit DA) en art. 2a FEMAC bij inslag in fictief entrepot gebruik gemaakt mag worden van summiere documenten en dat de belanghebbende zulks gedaan heeft, waardoor zij slechts verantwoordelijk zou zijn voor de feitelijk door haar ontvangen hoeveelheden.

2.4.Het Hof heeft echter (o. 6.4., 2e volzin) als onvoldoende weersproken vastgesteld dat gebruik is gemaakt van over-

drachtsverklaringen dan wel specifieke documenten, zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist. Verder is art. 2a FEMAC, dat inslag onder dekking van summiere documenten regelt, pas ingevoegd bij Besluit van 25 september 1991, Stb. 500, inwerkinggetreden op 17 oktober 1991. Voordien was uitsluitend inslag onder dekking van specifieke documenten mogelijk (vgl. art. 2, onderdelen d en e, en art. 84, lid 1, Besluit DA). Bovendien is de mogelijkheid tot inslag op basis van summiere documenten afhankelijk van toestemming van de inspecteur. Aangezien de onderhavige vergunning is afgegeven voor de inwerkingtreding van art. 2a FEMAC, moet zodanige toestemming geacht worden te ontbreken. Tot slot houdt het gebruik van summiere documenten niet in dat de entrepotbeheerder ontslagen is van zijn aansprakelijkheid voor aanvoerverschillen, doch slechts dat de specifieke gegevens ontleend worden aan de administratie, in plaats van de documenten. De klacht faalt derhalve.

2.5.Dan volgt (blz. 40-41) een klacht dat aanvoerverschillen in het wettelijk systeem niet als vermis aangemerkt kunnen worden, omdat 'de communautaire bepalingen inzake het communautair douanevervoer' zich daar tegen verzetten. Voor zover de belanghebbende zich op motiveringsgebreken beroept, faalt de klacht omdat rechtsoordelen niet met motiveringsklachten bestreden kunnen worden. Voorts verwijs ik naar het vertoogschrift van de Staatssecretaris, blz. 7, onder 'beschouwing', waar uiteengezet is hoe in het wettelijk systeem de aansprakelijkheid voor aanvoerverschillen vermeden kan worden door deze verschillen vóór inslag te melden.

2.6.Voorts wordt geklaagd dat het Hof niet kon oordelen dat de belanghebbende geen melding heeft gemaakt van bevonden aanvoerverschillen (o. 6.4., 6e volzin), eerst (blz. 40-41) omdat de belanghebbende door de Inspecteur verplicht was om gegevens aangaande aanvoerverschillen in zijn administratie te bewaren zonder deze aan te geven, maar vervolgens ook (blz. 41, 2e alinea) omdat de belanghebbende heeft gesteld dat hij de aanvoerverschillen heeft aangegeven.

2.7.De Inspecteur heeft enerzijds gesteld dat aanvoerverschillen bij de belanghebbende te beoordelen waren aan de hand van een door de belanghebbende opgesteld maandelijks overzicht (vertoogschrift, blz. 6), anderzijds ontkend dat de fiscus in kennis is gesteld van tekorten (vertoogschrift, blz. 9, rgl. 10-11). De belanghebbende heeft daarentegen gesteld dat de Inspecteur maandelijks in kennis werd gesteld van de aanvoerverliezen (conclusie van repliek, blz. 14, 4e alinea). In de conclusie van dupliek ging de Inspecteur op dit verschil van mening niet meer in.

2.8.In zijn uitspraak heeft het Hof bij de weergave van de standpunten van partijen slechts vermeld (Hofuitspraak, blz. 9, bovenaan) dat de douane volgens de Inspecteur niet in kennis is gesteld van tekorten, om vervolgens - als betrof het een feitelijke constatering - in de overwegingen omtrent het geschil (r.o. 6.4., 6e volzin) op te nemen dat 'Belanghebbende (...) geen melding heeft gemaakt van op enigerlei wijze bevonden aanvoerverschillen'. Die constatering is, gelet op de onder 2.7. weergegeven discussie, onbegrijpelijk.

2.9.Daarbij komt nog het volgende. In zijn vertoogschrift in cassatie (blz. 6, midden) stelt de Staatssecretaris:

"(B)elanghebbende (heeft) bij het doen van de "maandelijkse" aangifte, die overigens door belanghebbende in afwijking van de normale procedure bij een fictief entrepot met administratieve controle dagelijks werd gedaan via het geautomatiseerd aangifte systeem (Sagitta) , geen verschillenlijst overgelegd. Deze verschillenrapportage bevond zich, overigens conform daarover gemaakte afspraken met het douanedistrict, in de administratie van belanghebbende. (...)"

Weliswaar gaat het hier om nieuwe feitelijke stellingen die als zodanig in cassatie niet kunnen worden behandeld, maar het betoog laat wel zien dat 'melding' niet - of niet altijd - behoeft in te houden dat ook aangfte is gedaan.

2.10. Gelet op een en ander acht ik deze klacht gegrond.

2.11. De overige klachten zijn kennelijk terug te voeren op deze kwestie, zodat ik er van af zie om deze verder te bespreken.

Conclusie

De klachten gedeeltelijk gegrond bevindend, concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak en verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof, ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,