Hof 's-Hertogenbosch, 01-06-2004, nr. 98/3509

BELASTINGKAMER

Nr. 98/03509

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van maatschap X te Y (hierna: de belanghebbende) tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid belastingdienst ondernemingen te P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de aan haar met verhoging opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting voor het tijdvak 1 januari 1995 tot en met 31 december 1995, aanslagnummer 1, en tegen het kwijtscheldingsbesluit betreffende de in de aanslag begrepen verhoging.

1. Ontstaan en loop van het geding

De vorenvermelde naheffingsaanslag is opgelegd tot een bedrag van fl. 37.766,= aan enkelvoudige belasting, met een verhoging van 100%, van welke verhoging de Inspecteur bij het vaststellen van de naheffingsaanslag heeft besloten 50% kwijt te schelden. Na tijdig door de belanghebbende tegen die naheffingsaanslag en dat besluit gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij gezamenlijke uitspraak van 26 juni 1998 besloten de naheffingsaanslag en het kwijtscheldingsbesluit te handhaven.

Tegen die uitspraak is de belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van de belanghebbende een recht geheven van fl. 80,= (€ 36,30). De Inspecteur heeft het beroep bij vertoogschrift bestreden.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft voor wat betreft de enkelvoudige belasting met gesloten deuren en voor wat betreft de verhoging in het openbaar plaatsgevonden ter zitting van het Hof op 10 december 2001 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord, de gemachtigde van de belanghebbende, alsmede, de Inspecteur.

Partijen hebben ter zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Zonder bezwaar van de wederpartij heeft de belanghebbende bij haar pleitnota 3 bijlagen overgelegd. De inhoud van deze pleitnota's en de bijlagen rekent het Hof tot de stukken van het geding.

2. Vaststaande feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast:

2.1. De belanghebbende, een maatschap, exploiteert een veehouderij, en drijft een varkenshandel en veetransportbedrijf. Als zodanig is de belanghebbende ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB 1968).

2.2. De varkenshandel van de belanghebbende richt zich onder meer op het aankopen van varkens van varkensmesters in Nederland en België en het verkopen van de aangekochte varkens aan slachterijen in Nederland, België en Duitsland. De belanghebbende heeft een Nederlands BTW-identificatienummer en is ook in België voor BTW-doeleinden geregistreerd. De belanghebbende vervoert de gekochte varkens hoofdzakelijk met eigen vrachtautocombinaties. De belanghebbende draagt daarbij zorg voor het vervullen van de vereiste veterinaire formaliteiten en betaalt de kosten daarvan.

2.3. Vanaf november 1994 tot en met december 1995 heeft de belanghebbende ook met tussenkomst van de heer A (hierna: A) varkens aangekocht. A is zaakvoerder van C BVBA, een te Q, België, gevestigde veehandel.

2.4. De transacties tussen A en de belanghebbende verliepen als volgt.

2.4.1. A nam telefonisch contact op met de belanghebbende met het aanbod tot koop van varkens. Indien de belanghebbende geïnteresseerd was, noemde A de relevante elementen die tot een koopovereenkomst konden leiden, zoals de naam van de varkensmester, om de kwaliteit van de varkens te kunnen beoordelen en de prijs per kilo, waarbij werd afgesproken dat de varkens een bepaald gemiddeld gewicht dienden te hebben. Indien de belanghebbende akkoord was met de prijs, liet A de belanghebbende weten waar en wanneer zij de varkens kon ophalen.

2.4.2. Hierna nam de belanghebbende contact op met de betreffende Belgische of Nederlandse varkensmester in verband met de levering. Op de afgesproken datum en tijd werd het door de belanghebbende gekochte aantal varkens in België of Nederland in de vrachtautocombinatie van de belanghebbende geladen en naar een nabijgelegen weegplaats gereden alwaar het gewicht van de varkens werd vastgesteld.

2.4.3. Voordat de varkens ingeladen werden, betaalde de belanghebbende aan de varkensmesters een voorschot. Dat voorschot werd veelal per bank en incidenteel contant betaald. Vanaf het moment van inladen van de varkens droeg de belanghebbende het risico van het gekochte.

2.4.4. Na de levering werd ten kantore van de belanghebbende met elkaar afgerekend. Op basis van nacalculatie van het gewicht van de geleverde varkens werd de uiteindelijke koopsom vastgesteld en na aftrek van het door de belanghebbende bij levering reeds betaalde voorschot, voldeed zij het restant contant aan A.

2.4.5. Van de eerste drie transacties tussen A en de belanghebbende maakte de belanghebbende, overeenkomstig de gebruiken in de varkenshandel, met behulp van haar geautomatiseerde administratiesysteem (credit-)facturen op ten name van A, Astraat 1 te R. Op deze facturen is aan de belanghebbende geen omzetbelasting in rekening gebracht.

In december 1994 zijn deze drie facturen door de belanghebbende teruggedraaid en vervangen door facturen ten name van B varkenshandel, Bstraat 1, S (hierna: B). A is de ex-zwager van B. Op vorenbedoelde drie facturen is wel omzetbelasting vermeld, waarbij de eindbedragen, zijnde inclusief omzetbelasting, van deze facturen gelijk zijn gebleven aan de oorspronkelijke facturen, waarin geen omzetbelasting was berekend. B had in tegenstelling tot A in Nederland een BTW-identificatienummer.

2.4.6. Na deze eerste drie facturen werden van elke transactie van de belanghebbende met tussenkomst van A ten kantore van de belanghebbende twee documenten opgemaakt: de (credit-)factuur door de belanghebbende ten name van B en een door B op basis daarvan met de hand geschreven en van zijn stempel voorziene factuur voor de belanghebbende met berekening van 6% omzetbelasting over het factuurbedrag. Deze factuur ondertekende B als zijnde voldaan. De betaling verliep zoals onder punten 2.4.3 en 2.4.4 vermeld.

2.5. De aldus gekochte varkens verkocht, vervoerde en leverde de belanghebbende vervolgens veelal aan slachterijen in Duitsland, België en Nederland. De varkens werden door de belanghebbende verkocht aan slachterijen op basis van een prijs per kilo geslacht gewicht. De slachterij slachtte de varkens en bepaalde daarna het gewicht en de kwaliteitsklasse waarna de uiteindelijke koopsom werd bepaald.

2.6. In de varkenshandel is het gebruikelijk dat varkens door de varkensmester worden geleverd aan slachterijen door tussenkomst van één of meerdere varkenshandelaren.

2.7. In mei 1996 heeft de belanghebbende contact gezocht met de Inspecteur omtrent de onder punt 2.4 vermelde transacties. Op 24 mei 1996 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de Inspecteur en de onder punt 1 genoemde mevrouw X en de gemachtigde. In het verslag van 10 juni 1996 van dit gesprek wordt onder andere vermeld dat mevrouw X het volgende heeft verklaard:

- in de handelsrelatie met de leverancier had ter zake van de in België verrichte leveringen Belgische omzetbelasting vermeld moeten worden, maar dat is niet gebeurd omdat de leverancier Nederlandse omzetbelasting vermeld wilde zien,

- de belanghebbende had geen bezwaar tegen vermelding van Belgische omzetbelasting, omdat de belanghebbende deze in België, waar zij een BTW-registratienummer heeft, kan terugvragen.

2.8. Naar aanleiding van het gesprek van 24 mei 1996 is door de Inspecteur een boekenonderzoek ingesteld. In verband met dit boekenonderzoek zijn bezoeken afgelegd bij B en A. Van het boekenonderzoek is op 22 september 1997 een controlerapport opgemaakt.

2.8.1. In onderdeel '3.4 B' van het controlerapport wordt vermeld dat B onder andere verklaard heeft, dat:

- hij geen varkenshandel drijft of heeft gedreven,

- hij, tegen een geringe vergoeding, facturen heeft overgeschreven, welke de naam X en Zn. als briefhoofd hadden en waarbij hij als leverancier van varkens vermeld stond,

- hij uit pure geldnood er aan meegewerkt heeft de facturen over te schrijven,

- hij, behalve de vergoeding voor het overschrijven van de facturen, nooit geld ontvangen heeft en er met hem geen enkele van de overgeschreven facturen is afgerekend,

- hij in een café benaderd is door A en de de belanghebbende om facturen die hem door de de belanghebbende werden voorgelegd over te schrijven,

- hij voor de op de overgeschreven facturen vermelde omzetbelasting geen aangifte heeft gedaan en deze omzetbelasting niet heeft afgedragen.

2.8.2. In onderdeel '3.5 A' van het controlerapport wordt vermeld dat A onder andere het volgende verklaard heeft:

- transacties in varkens kwamen door middel van rechtstreekse onderhandelingen tussen C BVBA (in de persoon van A) en X tot stand,

- C BVBA verkocht bij Belgische varkensmesters gekochte slachtrijpe varkens door aan X,

- daarnaast zijn bij een drietal Nederlandse mesters gekochte varkens aan X doorverkocht.

2.9. Naar aanleiding van de bevindingen van het boekenonderzoek heeft de Inspecteur de onderwerpelijke naheffingsaanslag opgelegd. De naheffingsaanslag strekt ertoe - voorzover hier van belang - de aftrek ingevolge artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet OB 1968 van de omzetbelasting die vermeld is op de facturen van de onder punt 2.4 vermelde transacties te corrigeren; deze correctie heeft plaatsgevonden nu van deze facturen niet kan worden gezegd dat die op de voorgeschreven wijze zijn opgemaakt, en is als volgt berekend:

voordruk wegens in Nederland gekochte varkens fl. 37.767,=.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de volgende vragen:

I. Heeft de belanghebbende op grond van het bepaalde in artikel 2 juncto artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel a, juncto artikel 35, eerste lid, van de Wet OB 1968 recht op aftrek als voorbelasting van de bedragen aan omzetbelasting vermeld op de door B opgemaakte facturen?

II. Zo neen, heeft de belanghebbende dan recht op aftrek van deze voorbelasting op grond van bij haar, door de resolutie van de staatssecretaris van Financiën van 23 april 1986, nr. 286-1389, onder meer gepubliceerd in V-N 1986, blz. 1125 (hierna: de resolutie), gewekt in rechte te beschermen vertrouwen?

De belanghebbende beantwoordt deze vragen bevestigend en de Inspecteur ontkennend.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder eerder vermelde pleitnota's met bijlagen, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, kort weergegeven, toegevoegd:

De belanghebbende

Ik trek de grief over de verkeerde tenaamstelling van zowel de uitspraak op bezwaar als van de naheffingsaanslag in.

Ik heb nooit contact gehad met B zelve over mogelijk te sluiten transacties en over prijzen.

De factuur, waarop de naam "X" gedrukt staat, is de uit mijn administratie afkomstige factuur.

De onderhavige naheffingsaanslag heeft betrekking op omzetbelasting ter zake van varkens die gekocht zijn van Nederlandse varkensmesters.

Ik maak geen aanspraak op een proceskostenvergoeding.

De Inspecteur

De onderhavige naheffingsaanslag heeft betrekking op omzetbelasting ter zake van varkens die gekocht zijn van Nederlandse varkensmesters.

De stelling in het vertoogschrift dat B geen ondernemer is, laat ik varen.

Door de belastingdienst ondernemingen T is er verder onderzoek naar B gedaan en is, zoals altijd, zijn legger geraadpleegd.

De verhoging dient geheel te vervallen en er wordt geen aanspraak gemaakt op proceskostenvergoeding.

3.3. De belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert - na het verhandelde op de mondelinge behandeling - tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot fl. 37.766,= aan enkelvoudige belasting zonder verhoging (exclusief heffingsrente).

4. Beoordeling van het geschil

4.1. De in artikel 2 van de Wet OB 1968 bedoelde belasting welke de ondernemer in aftrek brengt, is, voor zover te dezen van belang, de belasting welke in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur (artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet OB 1968). Ingevolge het bepaalde in artikel 35, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet OB 1968 is de ondernemer, voor zover te dezen van belang, verplicht ter zake van zijn leveringen en diensten aan een andere ondernemer een factuur uit te reiken waarin op duidelijke en overzichtelijke wijze naam en adres zijn vermeld van de ondernemer die de levering verricht, alsmede het bedrag van de belasting dat ter zake van de levering of dienst verschuldigd is geworden.

4.2. Door de belanghebbende is in aftrek gebracht de omzetbelasting vermeld op de door B overgeschreven facturen, waarbij B als leverancier vermeld staat.

De belanghebbende heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij nooit contact heeft gehad met B zelve over mogelijk te sluiten transacties en over prijzen. Dat A, de betrokken varkensmester of enige andere persoon bij de totstandkoming van de transacties optrad namens B is gesteld noch gebleken. Naar het oordeel van het Hof volgt hieruit dat de leveringen aan de belanghebbende niet door B zijn verricht. Daaraan doet niet af, dat B aanwezig was op het moment dat de belanghebbende aan A betaalde. Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat de facturen, op basis waarvan de belanghebbende voorbelasting in aftrek heeft gebracht, niet op de voorgeschreven wijze zijn opgemaakt. Het te dezen aan de facturen klevende gebrek is, mede gelet op het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 5 oktober 2001, nummer 36 456, onder meer gepubliceerd in BNB 2001/419, zodanig zwaarwegend van aard, dat artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet OB 1968 aan de aftrek van de op de facturen vermelde omzetbelasting in de weg staat.

4.3. Gelet op hetgeen onder de punten 4.1 en 4.2 is overwogen, is met betrekking tot de eerste vraag het gelijk aan de Inspecteur.

4.4. Voor de tweede vraag beroept de belanghebbende zich op de resolutie. De belanghebbende meent dat de naheffing van omzetbelasting allereerst bij de leverancier moet plaatsvinden en dat zij voldoende zorgvuldigheid heeft betracht, nu zij, naar zij stelt, in de onderhavige periode herhaaldelijk het BTW-identificacatienummer van B heeft geverifieerd bij de rijksbelastingdienst.

4.5. Toepassing van de resolutie is blijkens haar tekst niet mogelijk in gevallen waarin, voor zover te dezen van belang, de afnemer initiatiefnemer van de onjuiste facturering is geweest, hetgeen in beginsel steeds kan worden aangenomen indien de afnemer zelf de factuur heeft opgemaakt. De belanghebbende heeft telkens de factuur opgemaakt, die B heeft overgeschreven. Het Hof ziet in de omstandigheden van dit geval geen aanleiding om af te wijken van het door de resolutie gehanteerde beginsel dat niet van naheffing bij de afnemer wordt afgezien indien deze zelf de onjuiste facturen heeft opgemaakt.

4.6. Met betrekking tot belanghebbendes stelling dat door de Inspecteur zozeer onvoldoende onderzoek is gedaan of naheffing bij de leverancier effect zal hebben, ten einde ingevolge de resolutie bij de afnemer na te heffen, heeft de Inspecteur tijdens de mondelinge behandeling verklaard, dat de legger van B is geraadpleegd. Het Hof begrijpt deze verklaring aldus, dat de Inspecteur ook de mogelijkheden tot verhaal bij B onder ogen heeft gezien. De belanghebbende heeft deze verklaring betwist, doch deze betwisting in het geheel niet gemotiveerd. Het Hof acht de verklaring van de Inspecteur geloofwaardig. Bovendien hecht het Hof geloof aan de onder punt 2.8.1 vermelde verklaring dat B in geldnood verkeerde. Gelet op die omstandigheid kon de Inspecteur in redelijkheid besluiten om (alleen) bij de belanghebbende na te heffen.

4.7. Belanghebbendes stelling, in het kader van de resolutie, dat zij de redelijkerwijs van haar te verlangen zorgvuldigheid heeft betracht, moet worden verworpen nu de belanghebbende daarvoor slechts stelt dat zij in de onderhavige periode herhaaldelijk het BTW-identificatienummer van B heeft geverifieerd bij de rijksbelastingdienst. Uit het geheel van feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, blijkt naar het oordeel van het Hof dat de belanghebbende niet zorgvuldig is geweest, nu zij er terdege van op de hoogte was, dat de facturen niet naar waarheid zijn opgemaakt, waar het gaat om de vermelding van de leverancier.

4.8. Gelet op hetgeen onder punten 4.4 tot en met 4.7 is overwogen, dient belanghebbendes beroep op de resolutie te worden verworpen en is ook met betrekking tot de tweede vraag het gelijk aan de zijde van de Inspecteur.

Ook indien het Hof belanghebbendes beroep op de resolutie mede verstaat als een beroep op het inmiddels ter vervanging daarvan gepubliceerde Besluit van 28 april 2003, DGB2003/212M, onder meer gepubliceerd in V-N 2003/25.15 (hierna: het Besluit), vermag dat beroep haar niet baten, nu dit Besluit dezelfde strekking heeft als de resolutie.

4.9. Het gelijk is mitsdien aan de zijde van de Inspecteur. Voor dat geval is, naar het Hof begrijpt, niet in geschil dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd en de naheffingsaanslag moet worden verminderd tot een ten bedrage van fl. 37.766,=, zijnde € 17.137,46, aan enkelvoudige belasting zonder verhoging, exclusief heffingsrente.

5. Proceskostenvergoeding en griffierecht

5.1. Beide partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling verklaard geen aanspraak te maken op een proceskostenvergoeding.

5.2. Gelet op de omstandigheid dat de bestreden uitspraak wordt vernietigd en de naheffingsaanslag wordt verminderd, dient de Inspecteur, gelet op het bepaalde in artikel 5, zevende lid, eerste volzin, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, aan de belanghebbende het door haar voor deze zaak gestorte griffierecht ad fl. 80,=, zijnde € 36,30, te vergoeden.

6. Beslissing

Gelet op al het vorenstaande moet worden beslist als volgt:

Het Hof vernietigt de bestreden uitspraak,

vermindert de naheffingsaanslag tot een bedrag van

€ 17.137,46 aan enkelvoudige belasting zonder verhoging, en

gelast dat de Inspecteur aan de belanghebbende vergoedt het

door deze gestorte griffierecht ten bedrage van € 36,30.

Aldus vastgesteld op 1 juni 2004 door P. Fortuin, voorzitter, M.W.C. Feteris en M.E. van Hilten, en op die datum in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier.

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 1 juni 2004

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden

uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.