HR, 13-09-1995, nr. 29 706

gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 18 mei 1993 betreffende de haar voor het jaar 1989 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1989 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 193.162,-, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. De Plaatsvervangend Procureur-Generaal Van Soest heeft op 13 december 1994 geconcludeerd tot vernietiging van de aangevallen uitspraak en van de uitspraak van de Inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een, berekend naar een belastbaar bedrag van nihil.

3. Beoordeling van het middel van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: 3.1.1. Belanghebbende is op 20 augustus 1987 opgericht. Daarbij werd een tot 1 januari van dat jaar door A voor eigen rekening gedreven onderneming, die toen door A werd gestaakt, met ingang van datzelfde jaar in belanghebbende ingebracht, zulks onder beding van een stamrecht als bedoeld in artikel 19 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1987) ter waarde van ƒ 582.994,-. 3.1.2. Met dat stamrecht correspondeerde een verplichting van belanghebbende, strekkende tot het uitkeren van een direct ingaande lijfrente ten behoeve van genoemde A, geboren in 1917, en van diens echtgenote B, geboren in 1919. 3.1.3. De aldus bedongen lijfrente bedroeg, zolang de beide echtelieden nog in leven zouden zijn, een bedrag van ƒ 58.104,- per jaar en, ingaande bij het overlijden van de eerststervende en voortdurende tot het overlijden van de langstlevende, een bedrag van ƒ 40.680,- per jaar. 3.1.4. De onderhavige stamrechtverplichting werd, overeenkomstig het hiervóór in 3.1.1 gestelde, op de openingsbalans van belanghebbende per 1 januari 1987 voor een boekwaarde van ƒ 582.994,- opgenomen. Voor de berekening van de winst van belanghebbende werd hierop jaarlijks de uitgekeerde lijfrente afgeboekt en tegelijkertijd een "oprenting" toegepast doordat telkens het aldus verkregen bedrag werd verhoogd met 6% van het gemiddelde van de boekwaarde van de stamrechtverplichting aan het begin van het betreffende jaar en dezelfde waarde na het afboeken van de uitgekeerde lijfrente. 3.1.5. In het onderhavige jaar (1989) is de echtgenote overleden en is derhalve belanghebbendes uitkeringsverplichting van ƒ 58.104,- tot ƒ 40.680,- per jaar verminderd.

3.2. Aan de orde is de vraag of goed koopmansgebruik gebiedt dat belanghebbende op grond van de hiervóór in 3.1.5 vermelde feiten haar stamrechtverplichting dienovereenkomstig herwaardeert en het verschil ten gunste van haar winst brengt.

3.3. Het Hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Het Hof overwoog daartoe dat na het overlijden van de echtgenote de einddatum van belanghebbendes uitkeringsverplichting weliswaar onzeker bleef, maar dat als gevolg van de met dat overlijden verband houdende verlaging van de jaarlijkse uitkeringen, hiervóór in 3.1.5 bedoeld, de omvang van haar stamrechtverplichting in 1989 een substantiële wijziging onderging en dat voorts, indien met een dergelijke wijziging geen rekening zou worden gehouden, belanghebbendes balans per 31 december 1989 niet met de werkelijkheid zou overeenkomen en derhalve geen juist beeld zou geven, terwijl bovendien een op het jaar 1989 betrekking hebbende bate in een willekeurig ander jaar tot uitdrukking zou worden gebracht. Op grond van dit een en ander was het Hof van oordeel dat ook binnen het door belanghebbende gehanteerde stelsel goed koopmansgebruik een herwaardering van de stamrechtverplichting gebood.

3.4. De waarde van de onderhavige stamrechtverplichting verminderde in het onderhavige jaar ten gevolge van de omstandigheid dat de verplichting voortaan slechts afhankelijk was van één leven en voorts ten gevolge van de omstandigheid dat in verband daarmee het jaarlijkse bedrag van de uitkering verminderde. Aangezien deze omstandigheden van aanzienlijke invloed zijn op de waarde van de verplichting, bepaald naar actuariële maatstaven, laat goed koopmansgebruik niet toe deze omstandigheden bij de waardering van de stamrechtverplichting buiten aanmerking te laten. Het middel, dat zich tegen het hiervóór in 3.3 vermelde oordeel keert, kan derhalve niet tot cassatie leiden.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van der Linde, Bellaart, C.H.M. Jansen en Van der Putt- Lauwers, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, in raadkamer van 13 september 1995.Nr. 29.706 Mr Van Soest

Derde Kamer A Conclusie inzake:

Vennootschapsbelasting 1989 X B.V.

Parket, december 1994 tegen

de staatssecretaris van Financiën

Edelhoogachtbaar College,

1. Korte beschrijving van de zaak.

1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (hierna te noemen het Hof) van 18 mei 1993, nr. 2354/92, FED 1993/518 . Het is ingesteld door de belanghebbende, X B.V. Van het beroep in cassatie is melding gemaakt in Infobulletin, februari 1994, blz. 27, punt 94/115.

1.2.1. De belanghebbende heeft zich bij haar oprichting, op 20 augustus 1987, verplicht tot uitkering van een lijfrente van ƒ 58.104,- per jaar gedurende het leven van haar oprichter, A (hierna te noemen A), geboren in 1917, en zijn echtgenote, B (hierna te noemen B), geboren in 1919, en van een lijfrente van 70 % daarvan, dat is, afgerond, ƒ 40.680,- per jaar, ingaande bij het overlijden van de eerststervende van beiden en voortdurende gedurende het leven van de langstlevende.

1.2.2. Uit het als bijlage 3 bij het vertoogschrift van de inspecteur der Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen P (hierna te noemen de Inspecteur) tot de stukken behorende afschrift van de desbetreffende overeenkomst blijkt dat het voorwerp van de omschreven verplichting voor A een periodieke uitkering vormt, als bedoeld in art. 19 Wet op de inkomstenbelasting 1964.

1.3. De contante waarde van de schuld was toen ƒ 582.994,-.

1.4. Voor de berekening van de jaarlijkse winst van de belanghebbende werden op de koopsom de gedane uitkeringen afgeboekt onder "oprenting" met 6 % van het gemiddelde der bedragen aan het begin en aan het einde van het jaar.

1.5. B is in 1989 overleden.

1.6. In geschil is, of goed koopmansgebruik gebiedt de verplichting te herwaarderen in verband met het overlijden van B en de daaruit voortvloeiende verlaging van het bedrag van de jaarlijkse uitkeringen.

1.7. Het Hof heeft het geschil ten nadele van de belanghebbende beslecht.

1.8. Het tijdig en op juiste wijze ingestelde beroep in cassatie steunt op een middel van cassatie, waarvan de grond wordt aangeduid als (beroepschrift in cassatie, blz. 2)

"(...) Toelichting (...)"

1.9. De staatssecretaris van Financiën (hierna te noemen de Staatssecretaris) heeft bij vertoogschrift in cassatie het middel bestreden.

2. Winstbepaling bij het overlijden van één van twee lijfrentetrekkers.

2.1.1. Hof 's-Gravenhage 24 september 1963, te kennen uit HR 5 februari 1964, nr. 15.153, BNB 1964/120 met mijn noot , overwoog:

"(blz. 337, van regel 29 af) Belangh. nam per 1 januari 1950 van zijn vader een hotelbedrijf over voor (...) de verplichting tot betaling van een lijfrente, gevestigd op de levens van zijn beide ouders (...) Belangh.s vader overleed op 22 april 1959. (...) Het door den belangh. gevolgde stelsel komt hierop neer, dat op het tijdstip van aanvang van de verplichting gerekend kon worden met een (gemiddelden) levensduur van de beide lijfrentetrekkers van 12 jaren, weshalve hij zijn verplichting heeft beschouwd als gedurende 12 jaren voortdurende en eindigende op 1 januari 1962. Het verschil tussen het volgens die schatting in totaal te betalen bedrag (...) en de [contante] waarde [ten tijde van de overneming] vormt het rente-element. Hij heeft dit bedrag weer over 12 jaren verdeeld en jaarlijks het bedrag van zijn verplichting verminderd met [het bedrag van de uitkering] minus één twaalfde van [het rente-element]. Ware in 1959 niet belangh.s vader overleden, dan zou de waarde per 1 januari 1960 in belangh.s systeem f 5529,30 hebben bedragen. Door het overlijden van belangh.s vader kwam echter de lijfrente te belopen f 2170 per jaar in plaats van f 3250 per jaar. Op grond hiervan stelde de belangh. de waarde van zijn verplichting per 1 januari 1960 op

2170

x f 5529,30 = f 3691,87. De verplichting daalde dus

3250

in (blz. 338, tot en met regel 6) 1959 (...) tot

f 3691,87 (...) De Insp. acht het door den belangh. gevolgde stelsel in strijd met goed koopmansgebruik en derhalve onaanvaardbaar. Naar zijn oordeel had belangh. jaarlijks de contante waarde van zijn lijfrenteverplichting behoren te waarderen in overeenstemming met de regels van de levensverzekeringswiskunde. (...)"

2.1.2. Uw Raad overwoog,

"(blz. 340, van regel 54) dat (...) het geschil (...) was teruggebracht tot de vraag of het toelaatbaar is, dat belanghebbende zijn verplichting a priori heeft verdeeld over een bepaald aantal jaren en dus geen rekening heeft gehouden met de mogelijkheid, dat zij geheel zou zijn beëindigd (blz. 341, tot en met regel 34) alvorens die periode zou zijn verstreken of ook nog zou voortduren na het verstrijken van die periode; dat (...) welk stelsel belanghebbende ook voor de waardering van de onderhavige lijfrenteschuld gekozen zou hebben, de kans zou blijven bestaan, dat achteraf zou blijken dat de lijfrenteverplichting niet gelijkmatig over de jaren, gedurende welke zij moest worden nagekomen, was verdeeld; dat (...) ook het door belanghebbende gekozen stelsel met zich brengt, dat voor de waardering van de lijfrenteverplichting consequenties worden verbonden aan de vermindering van het bedrag van de lijfrente als gevolg van het overlijden van één der lijfrentegenieters, terwijl anderzijds dit stelsel leidt tot continuïteit, dat wil zeggen, dat zoveel mogelijk voorkomen wordt dat door de waardedaling van de verplichting bij het overlijden van een lijfrentegenieter in het overlijdensjaar een grote winst tot uitdrukking komt; dat weliswaar in het stelsel van jaarlijkse waardering op grond van actuariële berekeningen (...) zich niet zal voordoen de onzuiverheid, dat er een niet gepassiveerde verplichting bestaat, maar, gelijk uit het voorafgaande ook blijkt, onzuiverheden bij de waardering van een verplichting als de onderhavige niet te voorkomen zijn en het zich voordoen van evenbedoelde onzuiverheid (...) geen beletsel behoefde te zijn om te beslissen, dat belanghebbendes (gewijzigde) stelsel van waardering van de onderhavige lijfrenteverplichting niet zo onjuist is, dat het als in strijd met goed koopmansgebruik ter zijde behoort te worden gesteld; dat voorts de (...) stelling, dat belanghebbendes stelsel innerlijk tegenstrijdig is, daar de lijfrenteverplichting op de beginbalans volgens de regelen van de verzekeringswiskunde is gewaardeerd en deze waarderingsmethode zonder dat er sprake is van enige bijzondere omstandigheid in volgende jaren is losgelaten, niet juist is; dat immers de actuariële waarderingsmethode van lijfrenteverplichtingen in een individueel geval als het onderhavige, waarbij de wet van de grote getallen haar egaliserende werking niet kan doen gelden, tot onzuiverheden leidt en het bezigen van deze waarderingsmethode door belanghebbende bij het ontstaan van die verplichting geenszins met zich brengt, dat hij niet meer vrij zou zijn in de keuze van het stelsel, waarnaar de jaarlijkse last, die het aangaan van de lijfrenteverplichting voor zijn bedrijf met zich brengt, berekend wordt (...)"

2.1.3. Ik annoteerde :

"(blz. 341, van regel 43 af) Indien de verplichting afhankelijk is van het leven van één of meer personen, kan bij hun overlijden de bedrijfswinst ten gevolge daarvan relatief hoog zijn, hetgeen voor de ondernemer fiscaal nadelig kan zijn (...) Het nadeel kan (...) worden gemitigeerd door voor de schuld een stelsel van waardering te kiezen, ingevolge hetwelk reeds onmiddellijk een grotere jaarlijkse vermindering wordt geconstateerd dan ingevolge telkens opnieuw verrichte actuariële berekeningen. De (...) H.R. acht dit stelsel niet in strijd met g.k.g. Als argumenten daarvoor kunnen genoemd worden: a. de onzuiverheid van de vermogensopstelling heeft op zichzelf geen betekenis; het gaat om de winstbepaling; (blz. 342, tot en met regel 34) b. een geheel gelijkmatige verdeling van de jaarlijkse verminderingen zou uitsluitend bereikbaar zijn bij een berekening achteraf, na het overlijden; c. zoveel mogelijk wordt voorkomen, dat door het overlijden een relatief grote winst tot uitdrukking komt; d. de wet van de grote getallen werkt niet; (...) Ad a. Het is in het algemeen in strijd met g.k.g. om bij het bepalen van de jaarlijkse winst geen rekening te houden met het bestaan van verplichtingen (...) Dat gebeurt volgens dit stelsel ook niet. Daaraan doet niet af, dat de vermindering van de verplichting niet meer tot de jaarlijkse winst bijdraagt, nadat zij er in haar geheel toe is gerekend. Ad d. In het onderhavige geval heeft het beroep op het niet werken van de wet van de grote getallen geen andere functie dan de adstructie van de realiteit van overweging c. Dat zij niet aanvaard wordt om tot een hogere waardering van verplichtingen te komen dan actuarieel gerechtvaardigd is (...), staat daar los van. (...) Terecht acht de H.R. het niet inconsequent van de belangh. dat hij aanvankelijk wel uitging van de actuariële berekening, maar deze in volgende jaren losliet. Bij de opstelling van de beginbalans staat voorop, dat de totale winst op de juiste wijze berekend wordt en dat de activa op de juiste waarde worden gesteld; in volgende jaren gaat het om de berekening van de jaarlijkse winst volgens g.k.g."

2.1.4. Vakstudie betoogt:

"(...) Uit de na 1970 gevormde jurisprudentie omtrent het lineaire stelsel van pensioenverplichtingen (...) en de (...) jurisprudentie [omtrent nog niet-ingegane lijfrenten: opbouw doelvermogen volgens lineaire methode] is af te leiden dat thans het aanvankelijk door belanghebbende gewenste stelsel van lineaire afboeking wel toelaatbaar zou worden geacht."

2.2.1. HR 7 januari 1970, nr. 16.182, BNB 1970/61 met noot J. E. A. M. van Dijck, overwoog (blz. 212, regels 27-37),

"dat voor de bepaling van het jaarlijkse bedrag dat belanghebbende als werkgeefster ten laste van haar winst mag brengen ter zake van haar toekomstige verplichtingen tot uitkering van een ouderdomspensioen aan haar directeur, van een weduwenpensioen aan diens weduwe en van wezenpensioen aan diens kinderen, voortvloeiende uit een door belanghebbende gedane onherroepelijke toezegging, met goed koopmansgebruik niet in strijd is, dat het kapitaal dat op 5 mei 1991 beschikbaar zal moeten zijn (...) aldus wordt opgebouwd dat in elk der jaren, waarin haar directeur na haar totstandkoming voor haar werkzaam was en vermoedelijk zal zijn, een gelijk bedrag ten laste van de winst wordt gebracht (...)"

2.2.2. Van Dijck annoteerde:

"(blz. 213, van regel 38 af) Deze beslissing bevat twee elementen. In de eerste plaats acht de H.R. (...) het kennelijk niet van belang dat de kans van vooroverlijden van de werknemer wordt verwaarloosd. (...) In de tweede plaats heeft deze beslissing betrekking op het rente-element. Verwaarloost men de sterftekans, dan is de verdeling van de pensioenlast over de arbeidsjaren (...) een vraag van (...) gewone rekenkundige aard, namelijk de vraag of men het kapitaal eenvoudig moet (blz. 214, tot en met regel 50) delen door het aantal jaren dan wel of men de contante waarde van de pensioenverplichting moet bepalen. (...) Op welke grond is de lineaire methode nu te verdedigen? Het is m.i. niet mogelijk te stellen dat de methode aanvaardbaar is, omdat andere methodes zo moeilijk zouden zijn. Schakelt men de sterftekans uit, daarmede de verzekeringswiskunde terugbrengend tot het simpele raadplegen van een rentetafel, dan kan men de renteaangroeimethode niet moeilijk noemen. (...) Indien men in de opbouwperiode de lineaire methode heeft toegepast, mag of moet men dan na de ingang van het pensioen - in de afbraakperiode dus - dit systeem blijven volgen? In de renteaangroeimethode (contante waardemethode) zal na de ingang van het pensioen de passiefpost verhoogd moeten worden met het uitgekeerde pensioen. In de lineaire methode zal de passiefpost gelijkmatig verdwijnen in het aantal jaren dat de werknemer nog verwacht wordt te zullen leven. Ziet men dus dat de lineaire methode in de opbouwperiode tot een grotere passiefpost leidt dan de renteaangroeimethode, na de pensionering treedt het omgekeerde effect op: de passiefpost neemt in de afbraakperiode in de lineaire methode sterker af dan in de renteaangroeimethode. (...) Is het (...) tot nu toe twijfelachtig geweest of de lineaire methode in de afbraakperiode gebruikt mocht worden, even twijfelachtig is het thans of de lineaire methode na de pensionering verlaten mag worden. Het feit van de ingang van het pensioen is niet een bijzondere omstandigheid die aanleiding geeft tot systeemverandering. Men kiest m.i. de lineaire methode voor de gehele duur van de passiefpost, zodat het niet mogelijk is op het moment van pensioeningang over te switchen naar het "betere" systeem van renteaangroei. (...)"

2.3. Tj. S. Visser annoteerde bij Hof Arnhem 17 juli 1970, nr. 481/1969, FED, IB'64:Art.7:27:

"De lijfrente was op het leven van vader én moeder. Toen de vader overleed accepteerden bel.pl. en inspecteur stilzwijgend dat dit een voordeel betekende voor bel.pl., de zoon. M.a.w. de lijfrenteschuld werd opnieuw gewaardeerd. Ik vraag: dwong g.k.g. daartoe? Ik betwijfel het. Had de vader plots een hartziekte gekregen dan zou niemand aan lagere waardering gedacht hebben. De schuld blijft bestaan; of de eerste schatting achteraf bezien te hoog was, kan pas blijken achteraf, dus aan het eind, bij het overlijden van ook de moeder. Zulks zou ik met klem gesteld hebben, ware ik adviseur geweest. (...)"

2.4. J. Hoogendoorn, FED, IB'64:Art.9:175, onder 4, keerzijde, betoogt:

"(...) De ondernemer kan na de overname, bij de jaarlijkse winstbepaling, kiezen uit verschillende methoden. Hij kan telkenjare (...) zijn verplichting actuarieel zo goed mogelijk doen bepalen. (...) De ondernemer kan ook een andere methode volgen. Hij brengt bijv. jaarlijks de werkelijke uitkeringen in mindering van de boekwaarde van zijn verplichtingen aan het begin van het jaar (en voegt daaraan toe een rentepost, in verband met de contante waardeberekening). (...) een dergelijke methode is mijns inziens niet strijdig met goed koopmansgebruik, en mitsdien fiscaal aanvaardbaar. De verplichting is bij de overname gewaardeerd op de contante waarde van de verwachte te verrichten uitkeringen. De wérkelijke uitkeringen worden hierop afgeboekt. Of, en zo ja, tot welke bedragen, te veel of te weinig bij de aanvang is gepassiveerd, zal aan het einde blijken. In dit systeem zal mijns inziens de overnemende partij niet gehouden zijn om tussentijdse mutaties in risico's tot uitdrukking te brengen. (...) Het doet mij genoegen, dat ik in zoverre Tj. S. Visser heb kunnen bijvallen."

2.5.1. HR 20 maart 1985, nr. 22.716, BNB 1985/147 , overwoog:

"(blz. 743, van regel 46 af) Gelet op de onzekerheden die voortvloeien uit de omstandigheid dat het in casu gaat om verplichtingen welke zijn aangegaan tegenover slechts enkele uitkeringsgerechtigden, welke mede gelegen zijn in de onbepaalbaarheid van de toekomstige rentestand, handelt belanghebbende niet in strijd met goed koopmansgebruik door ter berekening van de jaarlijkse winst de (...) verplichtingen te waarderen volgens het (...) stelsel, (...) inhoudende: berekening van het benodigde doelvermogen op de datum van de 65-jarige leeftijd - (...) de contante waarde op die datum van de te verwachten uitkeringen - en vervolgens toevoeging van het verschil tussen het doelvermogen en het stortingskapitaal lineair verdeeld over de periode liggende tussen de stortingsdatum en de ingangsdatum van het stamrecht; (blz. 744, tot en met regel 2) berekening van de doelvermogens op basis van de tarieven van E N.V. met eliminatie van kosten en winstopslag van 10 percent en met een rekenrente van 4,5 percent."

(vergelijk voorts HR 6 juli 1983, nr. 21.469, met mijn conclusie, BNB 1984/3 met noot Van Dijck).

2.5.2. Hoogendoorn annoteerde (onder 2):

"(blz. 2197) Twee van de overeengekomen stamrechten betroffen periodieke uitkeringen op twee levens: zou de man overlijden vóór de vrouw, dan zou de periodieke uitkering overgaan op de echtgenote. (...) De man kan korter leven dan het aantal jaren, dat de sterftetafel aangeeft; de echtgenote kàn vèèl langer leven. Eerst bij het overlijden van de langstlevende komt winst of verlies vast te staan. Mits (blz. 2198) het gaat om een beperkt aantal uitkeringsgerechtigden is de stamrechtdebiteur m.i. gerechtigd o.a. de volgende methode te volgen: op de boekwaarde van de (stamrecht)verplichting worden de werkelijk gedane uitkeringen afgeboekt (aan man en/of vrouw), en jaarlijks wordt de rente toegevoegd (op basis van de rentevoet, welke werd gehanteerd bij de afsluiting van de overeenkomst). Gèèn tussentijdse herwaarderingen of mutaties; aan "het eind" blijkt het uiteindelijke resultaat. (...)"

2.6. L. G. M. Stevens, Pensioen in de winstsfeer, FED Fiscale brochures, IB, 3e druk, 1993, nr. 4.9, blz. 106, betoogt:

"(...) Wordt in de opbouw en afbraak de actuariële methode toegepast, dan zal de pensioenverplichting telkens op basis van de gewijzigde omstandigheden opnieuw actuarieel worden bepaald. Bij toepassing van de renteopbouw- en lineaire methode is het verdedigbaar dat deze wijzigingen kunnen worden verwaarloosd. Het overlijdensrisico van de werknemer en zijn echtgenote is immers voor de gehele uitkeringsperiode in het doelvermogen vastgeprikt en wordt nadien niet meer aangepast wanneer achteraf blijkt dat in werkelijkheid de sterftekans van een van beide partners hoger is gebleken dan uit de sterftetabel zou kunnen worden afgelezen. Pas wanneer beide pensioengerechtigden zijn overleden valt de desbetreffende pensioenpassiefpost vrij. (...)"

3. De aangevallen uitspraak.

Het Hof heeft overwogen (onder 5.3; ik vermeld de vindplaatsen in het aan de belanghebbende toegezonden afschrift van de uitspraak; uiteraard loopt de paginering in FED anders):

"(blz. 6) Indien met zodanige wijziging die zich heeft voorgedaan in 1989 geen rekening wordt gehouden, zou de balans per 31 december 1989 zijn gebaseerd op een omvang van de stamrechtverplichting die niet strookt met de werkelijkheid. De balans zou daardoor geen juist beeld geven en een bate die betrekking heeft op het jaar 1989 zou daardoor in een willekeurig jaar tot uitdrukking worden gebracht. Daarom gebiedt goed koopmansgebruik een herwaardering van (blz. 7) de stamrechtverplichting, ook binnen het door belanghebbende gehanteerde stelsel."

4. Het middel.

De belanghebbende betoogt (ik vermeld de vindplaatsen in het beroepschrift in cassatie):

"(blz. 3) (...) De essentie van belanghebbenden waarderingsstelsel is dat eerst bij het overlijden van de langstlevende stamrechtgerechtigde een eventuele winstneming plaatsvindt, omdat eerst op dat moment kan blijken dat de gepassiveerde verplichting voor een te hoog bedrag op de balans is opgenomen. Deze handelwijze is in overeenstemming met het voorzichtigheidsbeginsel (...) 1. (...) In de eerste plaats is de door het Hof bedoelde (...) werkelijkheid (...) niet maatgevend voor het onderhavige geval waarin sprake is van slechts één stamrechtverplichting die afhankelijk is van het leven van slechts twee personen. De in dit geval relevante werkelijkheid wordt gevormd door de feitelijke betalingen uit hoofde van de stamrechtverplichting, waarvan het totaalbedrag eerst vaststaat na het overlijden van de laatste stam- (blz. 4) rechtgerechtigde. In de tweede plaats is de fiscale balans (...) niet bedoeld om een juist beeld van het vermogen van de vennootschap te geven; 2. (...) Of en in hoeverre sprake is uit hoofde van het stamrechtcontract kan (...) eerst worden beoordeeld na het overlijden van de langstlevende stamrechtgerechtigde. Dit zo zijnde, heeft het tot uitdrukking brengen van een bate vóór dit tijdstip een veel meer willekeurig karakter dan het tot uitdrukking brengen van een eventuele bate bij het overlijden van de laatste stamrechtgerechtigde wanneer het bestaan en de omvang van deze bate is gebleken. (...)"

6. De bestrijding van het middel.

De Staatssecretaris betoogt (vertoogschrift in cassatie, blz. 1):

"(...) Een afname van de waarde van de stamrechtverplichting als gevolg van het overlijden van een van de twee gerechtigden staat los van de omstandigheid dat het mogelijk is dat de langstlevende langer leeft dan gemiddeld genomen gebruikelijk is."

7. Beoordeling van het middel.

7.1. Ik stel voorop dat geen van beide partijen verdedigt dat bij de winstberekening in een geval als het onderhavige rekening gehouden zou moeten worden - daargelaten of het zou mogen - met de gezondheidstoestand van de gerechtigden; zou gedurende het leven van de beide gerechtigden één van beide ernstig ziek worden, dan behoeft de belanghebbende uit dien hoofde geen winst te constateren.

7.2.1. Vervolgens onderzoek ik wat rechtens is voor geval de verplichting van de belanghebbende bestaan zou hebben uit de uitkering van een gelijkblijvende lijfrente gedurende het leven van de langstlevende. Ik laat dus de bijzonderheid dat de uitkering bij het overlijden van de eerststervende daalt, een ogenblik buiten beschouwing.

7.2.2. In die situatie moet op de openingsbalans een verplichting opgenomen worden ten bedrage van de waarde in het economische verkeer van een gelijkblijvende lijfrente op twee levens. Deze waarde zal met behulp van een actuariële berekening vastgesteld moeten worden.

7.2.3. Zou men vervolgens ook de jaarlijkse vermogensopstellingen ten dienste van de bepaling van de belastbare winst aan de hand van actuariële berekeningen opstellen, dan zou - de zeer bijzondere omstandigheid voorbehouden, dat beide gerechtigden tegelijkertijd op het actuarieel verwachte tijdstip overlijden - de winstbepaling in ieder geval op twee tijdstippen een sterk ongelijkmatig verloop vertonen, namelijk bij het overlijden van de eerststervende en bij het overlijden van de langstlevende.

7.2.4. Het lijkt daarom niet alleen goed, maar zelfs beter koopmansgebruik indien stelsels ontwikkeld worden die een meer gelijkmatige winstbepaling meebrengen. Daarvan geeft de afboeking van de jaarlijkse uitkeringen met bijboeking van een zo gelijkmatig mogelijk berekende interestpost een voorbeeld.

7.2.5. Waar nu in de waardering van de aanvankelijk opgevoerde verplichting uiteraard verwerkt is dat het om twee levens gaat, kan ik er geen bezwaar tegen zien het stelsel van de gelijkmatige winstneming bij het overlijden van de eerststervende ongewijzigd voort te zetten.

7.3.1. In het onderhavige geval heeft echter het overlijden van de eerststervende tevens het gevolg dat de jaarlijkse uitkering daalt.

7.3.2. Uit dezen hoofde brengt het stelsel van de belanghebbende, dat uitgaat van jaarlijkse aftrek van de werkelijke uitkeringen, een ingebouwde ongelijkmatigheid mee.

7.3.3. Deze ongelijkmatigheid klopt evenwel precies met de actuele last die op de onderneming drukt.

7.3.4. Ik zou daarom ook voor deze situatie, en in aanmerking nemend dat de daling van de uitkering bij het overlijden van de eerststervende uiteraard in de aanvankelijke waardering in aanmerking genomen is, het stelsel van de belanghebbende gerechtvaardigd achten en het overlijden van de eerststervende niet als een element willen zien dat tot een plotselinge winstneming zou moeten leiden.

7.4.1. Met de belanghebbende en anders dan het Hof zie ik de waardesprong die actuariëel bij het overlijden van de eerststervende geconstateerd kan worden, niet als winst die aan dit ogenblik toegerekend behoort te worden.

7.4.2. De belanghebbende gaat er weliswaar op vooruit in die zin dat de uitkering daalt, maar die daling komt precies tot uiting doordat zij minder uitgeeft. En het saldo van de drukvermindering was reeds in de aanvankelijke waardering verwerkt.

7.5.1. Met de belanghebbende en anders dan de Staatssecretaris zie ik voorts de onzekerheid van de levensduur van de langstlevende niet als een risico dat behoort bij zijn laatste levensjaren.

7.5.2. Deze onzekerheid was van de aanvang af inherent aan de aangegane verplichting en aan de waardering daarvan. Zij mag dan ook op zo gelijkmatig mogelijke wijze in de winstbepaling over zijn geschatte levensduur worden verwerkt.

8. Conclusie.

Het middel gegrond bevindende, concludeer ik tot vernietiging van de aangevallen uitspraak en van de uitspraak van de Inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een, berekend naar een belastbaar bedrag van nihil.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,