Hof 's-Gravenhage, 03-03-1997, nr. 95/0738

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE

eerste meervoudige belastingkamer

3 maart 1997

nummer 95/0738

UITSPRAAK

op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aan-sprakelijkheid X B.V. (hierna ook: X) te Z tegen na te noemen door de Inspecteur, het hoofd van de eenheid Grote onderne-mingen van de Belastingdienst, aan belanghebbende opgelegde aanslag vennootschapsbelasting 1989.

1. Aanslag en bezwaar

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1989 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van / a.

1.2. Deze aanslag is, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, door de Inspecteur bij de bestreden uitspraak gehand-haafd.

2. Loop van het geding

2.1. Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in be-roep gekomen bij het Hof. In verband daarmede is van belang-hebbende door de griffier een griffierecht geheven van

/ 75. De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 1 oktober 1996, gehouden te 's-Gravenhage. Aldaar zijn verschenen (...)

als gemachtigde van belanghebbende, vergezeld van (...) tot bijstand, alsmede (...), namens de Inspecteur, vergezeld van (...) tot bijstand.

2.3. De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden aangemerkt.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting ver-handelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet vol-doende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1. Belanghebbende bezat aan het begin van het jaar 1987

100% van het geplaatste en gestorte aandelenkapitaal in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A B.V. (hierna: A). A had op dat moment onder meer een belang van 50% in de Spaanse B S.A. (hierna: B). De overige 50% van het aan-delenkapitaal in B was in handen van C (hierna: ...), woonachtig te P, Spanje. C fungeerde tevens als directeur van B.

3.2. Directeur en aandeelhouder (68%) van belanghebbende was in 1987 E te Z. De vennootschap(pen) waarin belanghebbende participeert houden zich bezig met het x-bedrijf en het ver-richten van researchwerkzaamheden dienaangaande.

3.3. Op 30 november 1987 verkocht belanghebbende haar 100%- deelneming in A aan D Company (hierna:D), een (...)-company kantoorhoudend te Q, Michigan, Verenigde Staten. De door par-tijen daartoe gesloten "stock purchase agreement" (hierna: Agreement) luidde voor zover van belang als volgt (A wordt hierin aangeduid als "the Company"):

"Article II - Purchase, Sale and Purchase Price

2.2. The Purchase Price shall be US$20,000,000.--(...)

2.3. Adjustments, if any, to the Purchase Price in paragraph 2.2 above shall be made in accordance with the Escrow Agreement as provided in paragraph 2.4 and 5.6 hereof.

2.4 The Purchase Price shall be put in escrow under the terms of an Escrow Agreement, attached to this agreement (...).

Article IV - Representations and Warranties of the SELLER

4.1 The SELLER hereby represents and warrants that:

(...)

4.1.25 SELLER expressly warrants and agrees to hold BUYER and the Company harmless from any claims whatsoever by shareholders of the Company against the Company for any obliga-tions or payments whatsoever and further warrants that no amounts or other obligations are or will be due from the Company to its present or past shareholders, other than as revealed in the Exhibits to this Agreement and except as agreed otherwise herein.

Article V - Additional Representations, Covenants

5.6. SELLER and/or E shall negotiate with the third party shareholders in the companies in Spain (B), Italy (...) and Greece (...) as to either a sale of the ownership in such company by the Company to such third party or an acquisation by the Company or a designee of BUYER of all of the shares in the respective company in such a manner that:

1. such transaction shall be at no cost to the Company;

2. the result of such transaction shall be such as to enable the Company to operate in the respective jurisdiction, as if the third party would not have been owner of the sha-res in the respective company and/or the Company would not have participated or partici-pate in such company.

3. the Company shall have no further liability vis-a-vis the respective third party;

If and to the extent the transactions described under this article 5.6 (...) would lead to a cost or liability to the Company, BUYER shall be fully compensated out of the escrow fund (...).

If the disposal of the shares in B could not lead to a solution whereby the Company or an entity designated by BUYER could retain full ownership of all assets presently owned by B, SELLER shall cause or shall have provided funds to the Company or an entity designated by BUYER equal to 50% of the cost necessary to acquire assets, equivalent in value, qua-lity, surface, orientation, elevation, water supply, equipment, housing, warehouses, location and in the proximity of the present premises.

Parties have agreed that SELLER shall complete the transactions as described in this article 5.6 on or before February 29, 1988.

In the event SELLER would not have achieved these transactions in the manner as described in this article 5.6 by that time, parties have agreed, as a sole remedy for compensation for the damages as a consequence of such non-compliance, (without prejudice to the conti-nued obligation of SELLER to effectuate the transactions as described in this article 5.6) that the Purchase Price shall be reduced by the following amounts:

A. (...)

B. (...)

C. US$ 1,000,000.-- in the event the Spanish participation would not be disposed of or acquired."

3.4.1. Vervolgens heeft belanghebbende op 17 maart 1988 in het kader van vermeld Agreement een overeenkomst met C gesloten, waarbij deze zijn aandelen in B aan belanghebbende overdroeg voor een bedrag van / 2.000.000. Ter uitvoering van deze over-eenkomst zijn de certificaten van de betreffende aandelen be-langhebbende ter hand gesteld en heeft belanghebbende het be-drag van / 2.000.000 op de bankrekening van C doen bijschrij-ven.

3.4.2. Teneinde tot een naar Spaans recht geldige levering van de aandelen te komen dienden beide aandeelhouders nog voor een Spaanse notaris te verschijnen. Om C hiertoe te bewegen heeft belanghebbende een Spaanse advocaat, F te R, (Spanje) ing-eschakeld. In het voorjaar van het jaar 1989 werd duidelijk dat C niet bereid was zijn medewerking te verlenen aan de af-wikkeling van het contract, omdat naar zijn mening belangheb-bende niet had voldaan aan haar verplichtingen uit de over-eenkomst. F heeft vervolgens op verzoek van belanghebbende een civiele procedure aangespannen tegen C tot nakoming van de overeenkomst.

3.4.3. Om uit de impasse te geraken is in juni 1989 C ontsla-gen als directeur en E benoemd tot nieuwe directeur van B. Daarna zijn de activa en passiva van B overgedragen aan een dochter van D.

3.5. Belanghebbende heeft ter zake van de verkoop van A ont-vangen: US$ 15.000.000 op 1 december 1987 en US$ 5.000.000 werd op een escrow account geplaatst. Hiervan werd vrijgege-ven: US$ 2.000.000 in 1988; US$ 1.000.000 in 1989; US$ 624.525 in 1990 en US$ 1.000.000 op 9 januari 1992 (alle bedragen ex-clusief rente). De vordering inzake de escrow account is door belanghebbende in 1990 afgewaardeerd met een bedrag van

/ 1.009.030 (US$ 375.475 nominaal en US$ 153.783 aan rente), aangezien in 1990 slechts US$ 624.525 werd vrijgegeven in plaats van US$ 1.000.000. Deze afwaardering - een negatief voordeel uit deelneming - heeft belanghebbende niet ten laste van haar resultaat gebracht.

3.6. Belanghebbende heeft in 1989 aan F een honorarium van

/ 185.785 betaald ter zake van de door hem voor belanghebbende verrichte diensten. Voorts heeft belanghebbende in 1989 een bedrag van / 8.834 gemaakt aan reiskosten naar Spanje, te za-men / 194.619 (hierna gezamenlijk aan te duiden als advocaat-kosten). Ter zitting zijn partijen het erover eens geworden dat een gedeelte van 85% van de advocaatkosten (inclusief de reiskosten) betrekking heeft op het voeren van correspondentie met en het aanspannen van de civiele procedure tegen aandeel-houder C. Voor een gedeelte van 15% hangen de kosten samen met de activa- en passivatransactie waarbij B is overgedragen aan een dochter van D.

3.7. Belanghebbende heeft in haar aangifte vennootschapsbelas-ting over het jaar 1989 het bedrag van / 194.619 ten laste van haar winst gebracht als kosten in verband met de verkoop van een deelneming. De Inspecteur heeft bij de vaststelling van de aanslag deze post niet in aftrek aanvaard.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de Inspecteur de in 3.7 vermelde correctie terecht heeft aangebracht, welke vraag de Inspecteur bevestigend en belanghebbende ontkennend beantwoordt.

4.2. Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat de advocaatkosten zijn aan te merken als kosten gemaakt in ver-band met een deelneming in de zin van artikel 13, lid 1, Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (zoals dit artikel luidde vóór de wijziging bij Wet van 25 april 1990, Stb. 173).

Voorts stelt belanghebbende dat deze kosten middellijk dienst-baar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst.

Subsidiair stelt belanghebbende zich op het standpunt dat in elke geval 19/20ste gedeelte van de advocaatkosten dienstbaar is aan het behalen van in Nederland belastbare winst en der-halve voor dat deel voor belanghebbende aftrekbaar is.

4.3. De Inspecteur neemt primair het standpunt in dat sprake is van negatieve voordelen uit hoofde van een deelneming. Sub-sidiair stelt hij dat de advocaatkosten aanschaffingskosten zijn die dienen te worden geactiveerd. Meer subsidiair stelt hij dat de advocaatkosten niet middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van binnen het Rijk belastbare winst.

4.4. Partijen doen hun vorenomschreven standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de stuk-ken, waaronder de eerder vermelde pleitnota.

4.5. Ter zitting hebben zij hun standpunten toegelicht. Zij hebben aldaar aan hun in de stukken gegeven uiteenzettingen het volgende toegevoegd:

De gemachtigde:

De advocaatkosten (inclusief de reiskosten) hebben schatten-derwijs voor 85% betrekking op het voeren van correspondentie met en het aanspannen van de civiele procedure tegen aandeel-houder C. Voor 15% hangen de kosten samen met de activa- en passivatransactie waarbij B is overgedragen aan een dochter van D. Voor dit gedeelte is sprake van nagekomen kosten, die ooit met de deelneming te maken hebben gehad. Daarbij is niet van belang of sprake is van een binnenlandse dan wel van een buitenlandse deelneming. Ik val uiteindelijk terug op mijn eerder ingenomen standpunt: ook dit gedeelte van de kosten is bedoeld om een hogere opbrengst te genereren en derhalve af-trekbaar.

De Inspecteur:

Ik verenig mij met het standpunt van de gemachtigde dat de advocaatkosten (inclusief de reiskosten) voor 15% betrekking hebben op de activa/passiva-transactie. Met betrekking tot dit gedeelte stel ik dat sprake is van kosten gemaakt door X ten behoeve van haar dochter A, welke kosten "at arm's length" aan de dochter hadden moeten worden doorberekend. Ik ga ervan uit dat dit niet is geschied. Alsdan is sprake van een bevoord-eling door X als aandeelhoudster, die als een informele kapi-taalstorting dient te worden aangemerkt. Deze kosten komen derhalve niet ten laste van de winst van X.

5. Conclusies van partijen

Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van / b (primair standpunt) dan wel / c (subsidiair standpunt). De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de bestreden uitspraak.

6. Overwegingen omtrent het geschil

6.1. Het Hof leidt uit de onder 3.1 tot en met 3.4 vermelde vaststaande feiten het volgende af. Belanghebbende heeft in 1987 haar deelneming in haar dochtervennootschap A verkocht aan D. Teneinde te voldoen aan de haar ingevolge artikel 5.6. van het Agreement opgelegde verplichting - die mede aan een tijdsbepaling was gebonden en waarbij ingeval van niet-nako-ming in ieder geval de verkoopprijs zou worden verlaagd met een bedrag van US$ 1.000.000 -, heeft belanghebbende gepoogd het restant van de aandelen in B, dat nog niet in het bezit was bij haar dochtervennootschap A, op een rechtsgeldige wijze te verkrijgen van C. Dit met het oogmerk deze aandelen over te dragen aan D, de koopster van de deelneming in A, danwel een door D beheerste (dochter)vennootschap. Toen belanghebbende hierin niet slaagde heeft zij op andere wijze, namelijk via een activa/ passiva-transactie de onderneming van B aan E overgedragen.

6.2. Onder deze omstandigheden acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende trachtte een zo hoog mogelijke opbrengst uit de verkoop van haar deelneming in A te verkrijgen. Dat belangheb-bende om dit te verwezenlijken advocaatkosten moest maken staat hiermee in rechtstreeks verband. Het maakt daarbij naar 's Hofs oordeel geen verschil of die kosten gemaakt zijn voor de bemoeienissen van de advocaat met C dan wel met de overd-racht van de activa/passiva of voor het uitdenken van een con-structie waarbij de heer E als nieuwe directeur van B kon wor-den benoemd. Het Hof rekent derhalve de onderhavige advocaat-kosten in zijn geheel tot de kosten ter zake van de verkoop van een deelneming en niet, zoals de Inspecteur blijkens zijn primaire stelling meent, tot de negatieve voordelen uit hoofde van die deelneming.

6.3. De Inspecteur heeft subsidiair gesteld dat te dezen spra-ke is van de verwerving van een buitenlandse deelneming. Het Hof ziet dit standpunt van de Inspecteur aldus dat hij stelt dat belanghebbende door het in bezit verkrijgen van de certi-ficaten van de aandelen in B een buitenlandse deelneming heeft verworven, waarvan de op de aankoop gevallen kosten niet af-trekbaar zijn. Hierbij ziet de Inspecteur evenwel eraan voorbij dat belanghebbende niet heeft getracht het restant van de aandelen in B te verkrijgen met het doel deze zelf als een deelneming te gaan houden, doch slechts ter directe doorleve-ring aan D dan wel aan een door deze beheerste (doch-ter)vennootschap. Alsdan kan geen sprake zijn van (te active-ren kosten ter) verwerving van een (buitenlandse) deelneming.

6.5. De Inspecteur heeft zich meer subsidiair op het standpunt gesteld dat de advocaatkosten weliswaar de vervreemding van een binnenlandse deelneming betreffen, doch niet middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van binnen het Rijk belastbare winst. Dienaangaande overweegt het Hof het volgende. Inherent aan de categorie kosten ter zake van de verkoop van een deel-neming, tot welke categorie het Hof de onderhavige advocaat-kosten immers rekent, is dat zij niet meer kunnen strekken tot het middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van binnen het Rijk belastbare winst van de deelneming aangezien de deelne-ming immers reeds is verkocht. Gelet echter op hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 19 oktober 1988, nr. 25.425, gepubli-ceerd in BNB 1989/43 heeft overwogen is het in strijd met de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 13, lid 4, van de Wet te achten om deze kosten in het geval van een binnen-landse deelneming niet ten laste van de winst te brengen.

6.6. In zijn ter zitting toegevoegde meer subsidiaire stelling dat de kosten van de activa/passiva-transactie zijn gemaakt ten behoeve van de dochter A en dientengevolge "at arm's length" aan de dochter hadden moeten worden doorberekend en dat, nu dit kennelijk niet is geschied er sprake is van een informele kapitaalstorting, kan de Inspecteur evenmin worden gevolgd.

Het Hof overweegt daarbij dat de kosten zijn gemaakt door be-langhebbende zelf met de uitsluitende bedoeling om de op-brengst van de verkochte deelneming A te verhogen. Noch de aard van de kosten, in dit geval advocaatkosten, noch het on-derwerp, in dit geval het realiseren van een activa/passiva- transactie met als één van de contractspartners een voormalige 50%-kleindochter van belanghebbende, rechtvaardigen in de onderhavige situatie, bezien vanuit de "at arm's length"-ge-dachte, een doorbelasting aan de dochter. Immers de dochter wordt op geen enkele wijze gebaat door de gemaakte kosten en evenmin verplichtten contractuele verhoudingen tussen moeder en voormalige dochter tot doorbelasting. De kern van de toe-passing van het "at arm's length"-principe - dat per definitie slechts geldt daar waar de betrekkingen tussen partijen ten aanzien van een transactie niet onverkort zakelijk zijn, maar worden beïnvloed door andere betrekkingen die met de transac-tie niets van doen hebben - is toch de bedrijfseconomisch juiste toedeling van kosten en aldus beschouwd horen de kosten thuis bij belanghebbende.

6.7. Het gelijk is derhalve aan belanghebbende.

7. Proceskosten en griffierecht

7.1. In de omstandigheid dat het beroep van belanghebbende gegrond is, vindt het Hof aanleiding de Inspecteur op de voet van het bepaalde in artikel 5a van de Wet administratieve

rechtspraak belastingzaken juncto het Besluit proceskosten fiscale procedures te veroordelen in de kosten die belangheb-bende in verband met het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten stelt het Hof op (punten per proceshande-ling: 2; waarde per punt: / 710; factor belang: 2)= / 2.840 ter zake van rechtsbijstand.

7.2. Ingevolge het bepaalde in artikel 5, lid 7, van die Wet dient het door belanghebbende gestorte griffierecht ad / 75 te worden vergoed door de Inspecteur.

8. Beslissing

Het Gerechtshof:

- VERNIETIGT de uitspraak waarvan beroep;

- VERMINDERT de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van / 2.111.068;

- VEROORDEELT de Inspecteur in de proceskosten en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten ad / 2.840 aan belanghebbende moet vergoeden;

- GELAST dat door de Inspecteur aan belanghebbende wordt ver-goed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep gestorte griffierecht ten bedrage van / 75.

Aldus vastgesteld op 3 maart 1997 door mrs. A.C. de Groot, vice-president, J. Schuurman, raadsheer en G.A.C. Baas, raadsheer-plaatsvervanger, in tegenwoordigheid van mr Y. Pos-tema, gerechtsauditeur en mr. A.M. van Duijvendijk, waarnemend griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 maart 1997.

mr. A.M. van Duijvendijk mr. A.C. de Groot

aangetekend aan

partijen verzonden: 3 maart 1997

[Zie ook arrest HR nummer 33221 (red.)]