Hof 's-Gravenhage, 21-11-2003, nr. 02/3633

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENH AGE

vierde meervoudige belastingkamer

21 november 2003

nummer BK-02/03633

UITSPRAAK

op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V., statutair gevestigd te Z, tegen de hierna te noemen beslissingen van de Inspecteur, het hoofd van de eenheid Ondernemingen P van de Belastingdienst.

1. Omvang van het beroep

1.1 Ter griffie van het Hof is op 12 augustus 2002 van belanghebbende een beroepschrift, gedagtekend 8 augustus 2002, ingekomen. Dit beroepschrift is gericht tegen de in één geschrift, gedagtekend 19 juli 2002, vervatte uitspraken van de Inspecteur op een bezwaarschrift betreffende de aangiften van belanghebbende voor de omzetbelasting over de tijdvakken december 1999 en januari 2000. Die aangiften hebben elk geleid tot een beschikking tot teruggaaf van omzetbelasting, respectievelijk gedagtekend 25 februari 2000 (ƒ 6.661) en 24 maart 2000 (ƒ 23.738).

1.2 Bij de bestreden uitspraken is belanghebbende wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk verklaard in de bezwaren. Daarbij is voorts meegedeeld dat de Inspecteur heeft besloten de in het bezwaarschrift gevraagde nadere teruggaven niet te verlenen.

1.3 Ter griffie van het Hof is op 14 november 2002 van belanghebbende een beroepschrift, gedagtekend 13 november 2002, ingekomen. Dit beroepschrift is, onder verwijzing naar artikel 6:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), gericht tegen de mededelingen van de Inspecteur, vermeld in de hierna onder 3.18 geciteerde brief van 4 oktober 2002.

2. Loop van het geding

2.1 In verband met het beroep is door de griffier een griffierecht geheven van € 218. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2 De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 10 oktober 2003, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1 Op 23 januari 2000 heeft belanghebbende aangifte gedaan voor de omzetbelasting over het tijdvak december 1999. Hierin is ter zake van leveringen en diensten een bedrag van ƒ 66.075 aan verschuldigde omzetbelasting verantwoord. Daarop is een bedrag van ƒ 72.736 aan voorbelasting in aftrek gebracht, resulterend in een terug te vragen bedrag van ƒ 6.661.

3.2 Op 22 februari 2000 heeft belanghebbende aangifte gedaan voor de omzetbelasting over het tijdvak januari 2000. Hierin is ter zake van leveringen en diensten een bedrag van ƒ 118.225 aan verschuldigde omzetbelasting verantwoord. Daarop is een bedrag van ƒ 141.963 aan voorbelasting in aftrek gebracht, resulterend in een terug te vragen bedrag van ƒ 23.738.

3.3 Tot de in de voornoemde aangiften bedoelde leveringen behoorde de overdracht in december 1999 en in januari 2000 van een voorraad auto's die belanghebbende eind 1999 had verkocht aan B Ltd. te R (hierna: B).

3.4 Van de in totaal over de voornoemde tijdvakken in aftrek geclaimde voorbelasting ad ƒ 214.699, heeft een bedrag van in totaal ƒ 211.750 betrekking op facturen, onderscheidenlijk twee van 22 december 1999 en drie van 24 januari 2000, elk betreffende levering door C B.V. (hierna: C) van één shovel aan belanghebbende. Die shovels zijn volgens de administratie van belanghebbende steeds in hetzelfde tijdvak, elk met ƒ 10.000 winst en zonder omzetbelasting in rekening te brengen, doorgeleverd aan D GmbH te Q (Duitsland).

3.5 Bij voor bezwaar vatbare beschikkingen van 25 februari 2000, respectievelijk 24 maart 2000 is teruggaaf verleend van de bij de aangiften gevraagde bedragen.

3.6 Op 27 juni 2000 heeft belanghebbende aangifte gedaan voor de omzetbelasting over het tijdvak mei 2000. Hierin is ter zake van leveringen en diensten een bedrag van ƒ 223 aan verschuldigde omzetbelasting verantwoord. Daarop is een bedrag van ƒ 173.383 aan voorbelasting in aftrek gebracht, resulterend in een terug te vragen bedrag van ƒ 172.840.

3.7 De in aftrek geclaimde voorbelasting had betrekking op de teruglevering door B van de hiervoor bedoelde voorraad auto's aan belanghebbende.

3.8 Ter zake van deze aangifte heeft de Inspecteur belanghebbende bij brief van 1 september 2000 laten weten de voorbelasting niet in aftrek te aanvaarden en een naheffingsaanslag te zullen opleggen van ƒ 223, zulks omdat met betrekking tot de voorraad auto's sprake was van een geval waarop artikel 31 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) van toepassing was.

3.9 Bij voor bezwaar vatbare beschikking van 15 september 2000 is het over het tijdvak mei 2000 terug te geven bedrag vastgesteld op nihil. Bij brief van 11 september 2000 heeft belanghebbende tegen die beschikking bezwaar gemaakt.

3.10 Met dagtekening 26 september 2000 heeft de Inspecteur aan belanghebbende een naheffingsaanslag opgelegd ten belope van ƒ 223.

3.11.1 Bij brief van 1 juni 2001 heeft belanghebbende, in overleg met de Inspecteur, bezwaar gemaakt tegen de aangiften over de tijdvakken december 1999 en januari 2000, dit in verband met het feit dat de Inspecteur in het vooruitzicht had gesteld dat op de levering van de voorraad auto's in december 1999 en januari 2000 artikel 31 van de Wet alsnog toepassing zou vinden.

3.11.2 Bij de daarbij gevoegde gecorrigeerde aangifte over het tijdvak december 1999 is ter zake van leveringen en diensten een bedrag van ƒ 31.947 aan verschuldigde omzetbelasting verantwoord. Daarop is het eerder vermelde bedrag van ƒ 72.736 aan voorbelasting in aftrek gebracht, resulterend in een terug te vragen bedrag van ƒ 40.789.

3.11.3 Bij de daarbij gevoegde gecorrigeerde aangifte over het tijdvak januari 2000 is ter zake van leveringen en diensten een bedrag van ƒ 0 aan verschuldigde omzetbelasting verantwoord. Daarop is het eerder vermelde bedrag van ƒ 141.963 aan voorbelasting in aftrek gebracht, resulterend in een terug te vragen bedrag van ƒ 141.963.

3.12 Bij uitspraak van 13 juli 2001 heeft de Inspecteur belanghebbende wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk verklaard in een tegen de voornoemde naheffingsaanslag ingediend bezwaar. Bij ambtshalve genomen besluit is hij evenwel geheel aan het bezwaar tegemoet gekomen en heeft hij de naheffingsaanslag verminderd tot op nihil.

3.13 Bij uitspraak van 20 juli 2001 heeft de Inspecteur het bezwaar tegen de beschikking op het verzoek om teruggaaf over het tijdvak mei 2000 afgewezen. Hierin heeft belanghebbende berust in het vertrouwen dat overeenkomstige toepassing van artikel 31 van de Wet voor de tijdvakken december 1999 en januari 2000 tot een verdere terugave van omzetbelasting zou leiden.

3.14 Bij brief van 24 juli 2001 heeft de Inspecteur belanghebbende het volgende te kennen gegeven.

" Naar aanleiding van het door u (...) ingediende bezwaarschrift tegen de eigen aangiften omzetbelasting over de maanden december 1999 en januari 2000, deel ik u het volgende mede.

Na overleg met de inspecteur zou ik gaarne van u een kopie ontvangen van de factuur waarop de overdracht aan B heeft plaatsgevonden.

Zoals reeds eerder telefonisch is meegedeeld (...) loopt er thans nog steeds een derden-onderzoek naar de transacties met betrekking tot een vijftal shovels.

Gezien het feit, dat deze transacties ook hebben plaatsgevonden in de maanden december 1999 en januari 2000 is de uitspraak op het door u ingediende bezwaarschrift dan ook niet eerder te verwachten dan na de afronding van dit derden-onderzoek."

3.15.1 Bij brief van 19 juli 2002 heeft de Inspecteur belanghebbende - voor zover thans van belang - het volgende te kennen gegeven.

" Hierbij doen wij u het verslag toekomen van het onderzoek bij X B.V. In het verslag staat tevens de uitspraak op het ingediende bezwaarschrift tegen de aangiften over de maanden december 1999 en januari 2000.

(...)."

3.15.2 Het in deze brief bedoelde verslag luidt - voor zover thans van belang - als volgt.

" Tijdens het op 30 oktober 2000 gestarte onderzoek is in eerste instantie het bezwaarschrift behandeld tegen de afgewezen teruggave omzetbelasting over de maand mei 2000.

Omdat de cijfers uit de aangifte over de maand mei 2000 indirect betrekking hadden op de ingediende aangiften omzetbelasting over de maanden december 1999 en januari 2000, hebben wij het onderzoek uitgebreid met deze maanden.

Aangifte omzetbelasting over de maand mei 2000

Over de maand mei 2000 werd door belastingplichtige een negatieve aangifte ingediend van ƒ 173.160. Op de aangiften december 1999 en januari 2000 werd omzetbelasting aangegeven inzake de overdracht van de gehele handelsvoorraad van X B.V. aan B Ltd. te R. Op de aangifte omzetbelasting mei 2000 is deze overdracht fiscaal teruggedraaid, waardoor de grote teruggave aan omzetbelasting is ontstaan. Door collega mw. E is het verzoek om teruggave op 1 september 2000 afgewezen, op grond van het feit dat artikel 31 van de Wet op de omzetbelasting 1968 van toepassing is.

Tegen deze afwijzing werd op 11 september 2000 een bezwaarschrift ingediend (...). Op 20 juli 2001 is dit bezwaarschrift afgewezen. Voor de redenen verwijzen wij u naar de tekst vermeld op de afwijzingsbeschikking.

Aangiften omzetbelasting over de maanden december 1999 en januari 2000

Op 1 juni 2001 werd (...) een bezwaarschrift ingediend tegen de (...) ingediende aangiften omzetbelasting over de maanden december 1999 en januari 2000. Het ingediende bezwaarschrift wordt niet ontvankelijk verklaard, omdat het niet is ingediend binnen de daarvoor gestelde wettelijke termijn.

In het bezwaarschrift stelt de heer F zich op het standpunt dat de overdracht van de handelsvoorraad van X B.V. aan B Ltd. (gezien het eerder door de Belastingdienst ingenomen standpunt m.b.t. de teruglevering van de handelsvoorraad) dan ook gezien moet worden als een overdracht ingevolge artikel 31 van de Wet op de omzetbelasting 1968. In zijn bezwaarschrift verzoekt hij (...) om een teruggave van totaal ƒ 182.752

Met betrekking tot het hiervoor genoemde bezwaarschrift ontstond in een latere fase een briefwisseling tussen de Belastingdienst en de heer G (...). In de laatste brief van de heer G van 12 juli 2002 is het bezwaarschrift uitgebreid gemotiveerd.

De uitspraak op het ingediende bezwaarschrift is vertraagd door een ingesteld derdenonderzoek. Dit derdenonderzoek is ingesteld, omdat in de administratie over de maanden december 1999 en januari 2000 inkoopfacturen zijn aangetroffen inzake de aankoop van een vijftal shovels. Met betrekking tot deze transacties werd een bedrag van ƒ 211.750 aan voorbelasting geclaimd. Uit dit derdenonderzoek is gebleken dat de aangetroffen inkoopfacturen vals zijn.

De ambtshalve genomen beslissing luidt als volgt:

De verkoop van de gehele voorraad aan B Ltd. zal alsnog aangemerkt worden als een overname ingevolge artikel 31 van de Wet op de omzetbelasting 1968.

De gevolgen voor de heffing omzetbelasting zijn nihil, omdat het ontstane recht op teruggave wegvalt tegen de correctie voorbelasting op de aanschaf van een vijftal shovels."

3.16 In een brief van 8 augustus 2002 van de gemachtigde van belanghebbende aan de Inspecteur wordt stellig ontkend dat de litigieuze facturen vals zijn. Meegedeeld wordt dat hij van zijn cliënt een vijftal nader aangeduide documenten heeft ontvangen waarmee de echtheid van de facturen zou kunnen worden gestaafd en die aan de Inspecteur ter beschikking staan. Voorts wordt verzocht om een toelichting op de gestelde valsheid van de facturen en opgemerkt dat het alsdan voor de hand ligt ter zake van de op die facturen gebaseerde aftrek een naheffingsaanslag op te leggen.

3.17 Indien de aftrek van voorbelasting terecht is geweigerd, is over de tijdvakken december 1999 en januari 2000 in totaal een bedrag van {ƒ 211.750 - (ƒ 40.789 + ƒ 141.963) + (ƒ 6.661 + ƒ 23.738)} = ƒ 59.397 te weinig omzetbelasting geheven.

3.18 Bij brief van 4 oktober 2002 heeft de Inspecteur het volgende te kennen gegeven.

" Geachte heer G,

Naar aanleiding van uw brief van 12 augustus jl. en ons telefoongesprek deze week deel ik u het volgende mee.

U heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag OB over de periode december 1999 en januari 2000. Dit bezwaar is te laat ingediend.

De belastingdienst zal niet overgaan tot een teruggave. De facturen waarover voorbelasting wordt geclaimd worden door ons niet geaccepteerd, met name om de volgende redenen.

1. De facturen zijn niet genummerd;

2. De handgeschreven facturen vermelden geen duidelijke omschrijving (het chassisnummer ontbreekt);

3. De verklaring van de op gepresenteerde factuur vermelde leverancier dat de genoemde shovels niet door hem geleverd zijn.

Vanwege ons moverende redenen wordt door de belastingdienst geen naheffingsaanslag opgelegd."

3.19 Ter zitting heeft belanghebbende een schriftelijk stuk overgelegd, gedateerd 26 juli 2002 en ondertekend door H. Het betreft een verklaring die ertoe strekt dat deze H aanwezig is geweest bij de feitelijke levering van de vijf shovels om ten behoeve van belanghebbende de technische staat ervan te beoordelen, dat de directeur van belanghebbende contant heeft betaald waarna de heer I van C aan de directeur van belanghebbende een factuur heeft gegeven, en dat die Landberg die factuur heeft nagelezen.

3.20 De Inspecteur heeft ter zitting een kopie van een schriftelijk stuk overgelegd, gedateerd 19 december 2000 en ondertekend door I en J, directeuren van C. Het betreft een verklaring die ertoe strekt dat geen van de facturen, op grond waarvan door belanghebbende aftrek van voorbelasting is geclaimd, door een van de ondergetekenden of namens C is uitgeschreven.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1 Tussen partijen is in geschil of de toepasselijkheid van artikel 31 van de Wet op de in december 1999 en januari 2000 geleverde voorraad auto's meebrengt dat belanghebbende recht heeft op hogere teruggaven van omzetbelasting dan zijn verleend bij de beschikkingen van 25 februari 2000 en 24 maart 2000.

4.2 Meer in het bijzonder stelt belanghebbende zich, naar het Hof begrijpt, op het standpunt dat de toepasselijkheid van dat artikel moet leiden tot verhoging van de bij die beschikkingen vastgestelde bedragen, terwijl de Inspecteur van mening is dat zodanige verhoging achterwege mag blijven omdat - naar hij heeft gesteld - bij de aangiften ten onrechte voorbelasting in aftrek is gebracht tot een beloop dat de vermindering van de verschuldigde belasting ter zake van leveringen overschrijdt.

4.3 De Inspecteur is ervan overtuigd dat de litigieuze facturen vals zijn. Belanghebbende betwist dat en stelt dat het door de Inspecteur daarvoor - uiteindelijk eerst ter zitting - aangedragen bewijs vals is. Belanghebbende laakt de terughoudendheid die de Inspecteur bij zijn bewijsvoering betracht en wenst dat bewijs in rechte te kunnen toetsen.

4.4 In dit verband is belanghebbende van mening dat het de Inspecteur niet vrijstaat af te zien van naheffing van te weinig geheven omzetbelasting omdat zij dan voor toetsing van de stelling van de Inspecteur dat de facturen betreffende de shovels vals zijn geen rechtsingang heeft. De Inspecteur acht zich daarentegen vrij om van naheffing van die belasting af te zien en om zijn motieven daarvoor niet kenbaar te maken.

4.5 Alvorens het Hof aan de behandeling van de hiervoor omschreven geschilpunten kan toekomen, moeten de vragen worden beantwoord (a) of het onder 1.3 vermelde beroep ontvankelijk is en (b) of belanghebbende bij de uitspraken van de Inspecteur van 19 juli 2002 ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard in het bezwaar. Belanghebbende beantwoordt deze vragen bevestigend, de Inspecteur ontkennend.

4.6 Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof verder naar de gedingstukken.

5. Conclusies van partijen

5.1 Het beroep strekt primair tot ontvankelijkverklaring van belanghebbende in het bezwaar tegen de "eigen aangiften" over de tijdvakken december 1999 en januari 2000 en subsidiair tot ontvankelijkverklaring van het onder 1.3 vermelde beroep, en uiteindelijk tot nadere vaststelling van het beloop van de teruggaven over die tijdvakken op ƒ 40.789, onderscheidenlijk ƒ 141.963.

5.2 De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondheid van het primaire beroep en tot niet-ontvankelijkverklaring van belanghebbende in het beroep tegen de in zijn brief van 4 oktober 2002 vervatte mededelingen.

6. Overwegingen omtrent het geschil

6.1 Het in 1.3 vermelde beroep is niet-ontvankelijk. In de brief van 4 oktober 2002 van de Inspecteur zijn namelijk geen uitspraken vervat als bedoeld in artikel 26, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de Awr). Ook is geen van die mededelingen te beschouwen als een voor bezwaar vatbare beschikking, zodat het beroepschrift van 13 november 2002 niet kwalificeert als een bezwaarschrift dat behoort te worden doorgezonden aan de Inspecteur.

6.2 Ter zake van de tegen "de aangiften" voor de omzetbelasting over de tijdvakken december 1999 en januari 2000 ingediende bezwaren kan artikel 24 van de Awr geen toepassing vinden omdat op die aangiften, die beide een verzoek om teruggaaf inhielden, geen bedragen aan belasting zijn voldaan.

6.3 Het bezwaarschrift moet derhalve worden geacht te zijn gericht tegen de voor bezwaar vatbare beschikkingen waarbij de bij de aangiften verzochte teruggaven zijn verleend. Het bezwaar strekt alsdan tot verlening van hogere teruggaven.

6.4 Gelet op de dagtekening van die teruggaafbeschikkingen (25 februari 2000 en 24 maart 2000) en van de dagtekening van het bezwaarschrift (19 juli 2002), is het bezwaarschrift niet tijdig bij de Inspecteur ingediend.

6.5 Te dezen moet dan eerst de vraag worden beantwoord of ter zake van het tijdstip van indiening van het bezwaarschrift sprake is van feiten of omstandigheden die meebrengen dat redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.

6.6 Hetgeen hiervoor onder de vaststaande feiten is vermeld, brengt het Hof niet tot een bevestigend antwoord op die vraag.

6.7 Hierbij is het Hof voorbij gegaan aan het vertrouwen dat de Inspecteur bij belanghebbende heeft opgewekt, omdat dat vertrouwen niet kan meebrengen dat de termijnoverschrijding verschoonbaar wordt. Dat vertrouwen ziet immers uitsluitend op inhoudelijke afhandeling van het bezwaar, namelijk de toepasselijkheid van artikel 31 van de Wet op de in december 1999 en januari 2000 aan B geleverde voorraad auto's.

6.8 De stelling van belanghebbende die erop neerkomt dat de Inspecteur - op grond van dat opgewekte vertrouwen - het beloop van de teruggaaf bij beschikking, en het beloop van de correctie van de in aftrek gebrachte voorbelasting bij wege van naheffingsaanslag (had) moet(en) vaststellen - wat er ook van deze stelling zij -, houdt evenmin in dat sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding.

6.9 Verder heeft belanghebbende nog aangevoerd dat haar voor de toetsing van de door de Inspecteur gestelde valsheid van de facturen betreffende de shovels elke rechtsingang wordt ontnomen. Hoe deze stelling in het licht van de feiten en de omstandigheden van het geval ook moet worden beoordeeld, zij doet aan het onder 6.6 gegeven oordeel niet af.

6.10 Op grond van al het vorenoverwogene faalt het beroep.

7. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

8. Beslissing

Het gerechtshof

- verklaart het beroep voor zover het is gericht tegen de beslissingen, vervat in de brief van de Inspecteur van 4 oktober 2002, niet-ontvankelijk, en

- verklaart het beroep voor het overige ongegrond.

Deze uitspraak is vastgesteld op 21 november 2003 door mrs. Sanders, Tromp en Engel. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier mr. Van Duijvendijk.

(Van Duijvendijk)

(Sanders)

aangetekend aan

partijen verzonden:

Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is

gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.