HR, 27-01-1999, nr. 33 619

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z, Italië (destijds te Q) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 17 juni 1997 betreffende na te melden aan hem over het jaar 1988 opgelegde aanslag tot navordering van inkomstenbelasting.

1. Aanslag, navorderingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is aanvankelijk voor het jaar 1988 een aanslag in de inkomstenbelasting opgelegd naar een belastbaar inkomen van f 113.847,--. Vervolgens is hem over dat jaar een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van f 180.185,--, met een verhoging van de nagevorderde belasting van 100 percent, van welke verhoging bij besluit van de Inspecteur geen kwijtschelding is verleend. Hiertegen heeft belanghebbende bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft hierop de navorderingsaanslag gehandhaafd en van de verhoging algehele kwijtschelding verleend. Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft die uitspraak bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een vertoogschrift ingediend. Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. M. Mees, advocaat te Amsterdam.

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat belanghebbende in 1986 door zijn in Italië gevestigde werkgever G S.r.l. naar Nederland is uitgezonden en in dat kader als directeur van een in S gevestigde vennootschap, H BV, waarvan de werkgever alle aandelen bezat, te werk is gesteld. Met ingang van april 1986 was voor hem de zogenoemde 35%-regeling van toepassing, zoals deze gold in 1986 (Resolutie van de Staatssecretaris van Financiën van 2 april 1986, no. 285-1429, BNB 1986/171, hierna: de Resolutie). Op 30 maart 1987 heeft de werkgever de aandelen in H BV overgedragen aan J NV, een vennootschap naar Antilliaans recht, waarvan belanghebbende alle aandelen bezit en waarvan de enige activiteit is het houden van de aandelen in H BV. Belanghebbende was in 1988 nog werkzaam als directeur van H BV. 3.2.Voor het Hof was in geschil of belanghebbende in het onderhavige jaar, 1988, nog recht kan doen gelden op toepassing van de 35%-regeling. Het Hof heeft geoordeeld dat zulks niet het geval is, omdat belanghebbende in 1986 door G S.r.l. bij H BV in Nederland is te werk gesteld en niet door de latere moedermaatschappij van H BV, J NV, zodat hij, althans in 1988, niet voldoet aan de omschrijving die de resolutie geeft van een uitgezonden bedrijfsemployé. 3.3. Hiertegen richt zich het eerste onderdeel van het middel met het betoog dat de aanspraak op toepassing van de 35%-regeling niet verloren gaat enkel door een overdracht van de onderneming waarbij de werknemer te werk is gesteld en nog steeds werkt, dan wel een overdracht van de aandelen in de vennootschap die de onderneming drijft. 3.4. Dit betoog is juist. De Resolutie behelst een bijzondere kostenaftrek ten behoeve van buitenlandse bedrijfsemployés die in verband met hun tijdelijke, veelal gedwongen, uitzending naar Nederland doorgaans hogere kosten van levensonderhoud hebben dan werknemers die hier vast geworteld zijn. Met deze strekking is niet goed te verenigen dat ook indien dit tijdelijk en veelal gedwongen verblijf hier te lande voortduurt en de daarmee samenhangende extra kosten blijven ontstaan na de overdracht van de onderneming waarbij de uitgezonden werknemer is te werk gesteld en nog steeds werkt dan wel na overdracht van de aandelen van de vennootschap waarin die onderneming wordt gedreven, de toepassing van de regeling door die enkele overdracht zou moeten eindigen. Nu de Resolutie niet voorziet in beëindiging van de regeling in een dergelijk geval, brengt een redelijke uitleg overeenkomstig de strekking van de Resolutie mee dat de regeling na de overdracht kan worden voortgezet indien ook na de overdracht nog aan de in de regeling gestelde voorwaarden wordt voldaan. Zulks is ook in overeenstemming met het in de Resolutie zoals deze is gewijzigd bij Resolutie van 19 augustus 1988, no. DB88- 5011, BNB 1988/299, wel geregelde geval van een verandering van werkgever in Nederland indien in de nieuwe situatie aan de gestelde overige voorwaarden is voldaan. Ook aan die regeling ligt klaarblijkelijk de gedachte ten grondslag dat een wijziging in omstandigheden die geen invloed heeft op het al dan niet ontstaan van bijzondere met de uitzending naar Nederland samenhangende kosten geen beletsel behoort te vormen voor de voortzetting van de 35%-regeling. 3.5. Het voorgaande voert tot de slotsom dat 's Hofs uitspraak blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het eerste onderdeel van het middel is gegrond. 3.6. Dit kan evenwel niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft als zelfstandig dragende grond voor zijn oordeel dat belanghebbende geen recht heeft op toepassing van de 35%-regeling geoordeeld dat nadat H BV was overgenomen door J NV, belanghebbende niet langer werkzaam was als bedrijfsemployé binnen een (internationaal) concernverband. Het tweede onderdeel van het middel bestrijdt dit oordeel, evenwel tevergeefs. Volgens de Resolutie moet de vraag of sprake is van een concern naar omstandigheden worden beoordeeld. 's Hofs oordeel dat J NV, die geen andere activiteit ontplooide dan het houden van de aandelen H BV, met laatstbedoelde vennootschap niet een concern vormde, geeft geen blijk van een onjuiste opvatting van het in de Resolutie bedoelde begrip concern en kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid worden onderzocht.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is op 27 januari 1999 vastgesteld door de vice-president Stoffer als voorzitter, en de raadsheren Zuurmond, Pos, Beukenhorst en Monné, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Bolle, en op die datum in het openbaar uitgesproken.