Hof 's-Hertogenbosch, 03-10-2008, nr. 07/00337

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Sector belastingrecht

Tweede meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 07/00337

Uitspraak op het hoger beroep van

de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst,

hierna: de Inspecteur,

tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 7 juni 2007, nummer AWB 06/2296 in het geding tussen

X BV, gevestigd te Y,

hierna: belanghebbende

en

de Inspecteur

betreffende na te noemen aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2001 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 10.602, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van nihil en het te verrekenen verlies voor het jaar 2001 vastgesteld op

€ 503.918.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank.

1.5. De zitting heeft plaatsgehad op 13 juni 2008 te

's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.6. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

1.7. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

1.8. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1. Belanghebbende fungeert als houdstermaatschappij. Op 1 januari 1998 hield zij onder meer 280 aandelen, vertegenwoordigend een belang van 35%, in Beleggings-maatschappij A B.V. (hierna: A). Bij notariële akte van juni 1998 droeg zij dit belang over aan de niet-gelieerde vennootschap B Beheer B.V. (hierna: B) voor een bedrag van fl. 14.000.000, ofwel fl. 50.000 per aandeel.

2.2. Van de koopsom bleef B fl. 3.500.000 schuldig in de vorm van een achtergestelde lening. Daarnaast kreeg belanghebbende onder bepaalde voorwaarden recht op een aandeel in door B, respectievelijk A, in de toekomst eventueel te behalen resultaten. De in 2.1 genoemde notariële akte vermeldt ter zake het volgende:

"7. Meerwaardeclausule

Ingeval B Beheer B.V. een of meer aandelen in de vennootschap vervreemdt, daaronder mede begrepen de verwatering van haar aandelenbezit door uitgifte van aandelen aan derden, verkoopt, levert of daarop een optie verleent, dan wel ingeval een derde (dat wil zeggen een ander dan de huidige uiteindelijk aandeelhouder) direct of indirect één of meerdere aandelen in B Beheer B.V. verkrijgt, vóór een juli tweeduizend drie en op dat moment de hierna onder 8 te constateren geldlening nog niet is afgelost, komt aan X B.V. ter gelegenheid van die vervreemding per aandeel toe zeventien vijf/tiende procent (17,5%) van het verschil tussen de opbrengst en vijftigduizend gulden (f. 50.000,00) per aandeel als toebetaling op de koopsom verkregen door verkoper. Een negatief verschil leidt niet tot enige betaling aan B Beheer B.V. uit hoofde van deze bepaling.

Tot de vervreemdingsprijs wordt mede gerekend:

1. alle voordelen, onder welke naam of in welke vorm dan ook, welke verkoper in het kader van de vervreemding voor zich of zijn aandeelhouder(s) of andere gelieerde partijen mocht bedingen;

2. alle dividendbetalingen vanaf de datum van ondertekening van deze akte tot de vervreemding, in welke vorm of onder welke naam dan ook.

8. Omzetting pro resto koopsom

Partijen verklaren wegens de aan verkoper toekomende vordering van de pro resto koopsom groot drie miljoen vijfhonderdduizend gulden (f. 3.500.000,--) op de koper als volgt te zijn overeengekomen:

(...)

c. Aflossing

De schuldenaar is niet bevoegd om deze geldlening algeheel af te lossen voor één juli tweeduizend één.

(...)

k. Extra vergoeding bij aflossing

Indien de hoofdsom geheel wordt afgelost anders dan bij vervreemding aandelen als bedoeld onder 7, dan is schuldenaar aan schuldeiser een extra vergoeding verschuldigd. De vergoeding bedraagt: zeventien vijf/tiende procent (17,5%) van het gemiddelde geconsolideerde bedrijfsresultaat voor betaling van rente en belastingen exclusief buitengewone baten en lasten ("PBIT") van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ A B.V. gevestigd te C en haar dochtermaatschappijen, vermenigvuldigd met de factor vier vijf/tiende (4,5) verminderd met veertig miljoen gulden (f. 40.000.000,--); (17,5 % x gemiddelde "PBIT" x factor 4,5 - f. 40.000.000,--). Onder het gemiddelde geconsolideerde bedrijfsresultaat wordt verstaan het gemiddelde bedrijfsresultaat van het lopende boekjaar van de hiervoor genoemde vennootschappen ten tijde van de aflossing en het daarvoor gelegen boekjaar.

(...)"

2.3. Belanghebbende heeft in haar aangifte vennootschaps-belasting 1999 de bij de verkoop van de aandelen A verkregen opbrengst, ad fl. 14.000.000, minus de fiscale boekwaarde van de aandelen, onder de deelnemingsvrijstelling verantwoord. Dit is gedaan als correctie op de aangifte voor het jaar 1998, nu die correctie niet meer in de aangifte voor het jaar 1998 mogelijk was. Daarnaast voerde belanghebbende een bedrag op groot fl. 1.215.000 als vordering, vertegenwoordigende de contante waarde van hetgeen mogelijkerwijs nog van B als aanvullende betaling krachtens voornoemde contractsbepalingen zou worden verkregen. Ook dit bedrag is om dezelfde reden in de aangifte vennootschapsbelasting 1999 onder de deelnemingsvrijstelling verantwoord.

2.4. Ter zake van de vordering zijn geen aanvullende betalingen gedaan. Vaststaat dat ook geen aanvullende betalingen zullen volgen. In verband daarmee heeft belanghebbende in haar aangifte voor de vennootschapsbelasting over 2001 het bedrag van fl. 1.215.000 (€ 551.343) volledig ten laste van het resultaat gebracht. De Inspecteur heeft deze aftrek niet geaccepteerd.

2.5. Op dezelfde dag als de transactie tussen belanghebbende en B heeft een vergelijkbare transactie plaatsgevonden tussen D B.V. en B, waarbij aan B een belang van 15% in A is overgedragen tegen dezelfde voorwaarden als die, welke zijn overeengekomen in de relatie tussen belanghebbende en B,. Ten aanzien van D B.V. was de Belastingdienst/E, competent. Afboeking ten laste van het fiscaal resultaat van een bedrag evenredig aan hetgeen belanghebbende heeft opgevoerd is door de voor D B.V. bevoegde inspecteur wél geaccepteerd.

2.6. Belanghebbende heeft de in 1998 verkochte aandelen in A omstreeks 1988 gekocht. Belanghebbende heeft het bedrijf van A vervolgens ingekrompen van 300 naar 50 personeelsleden.

In 2003 heeft belanghebbende 30% van de aandelen in A aangekocht en vervolgens ook de in 1998 verkochte aandelen in A teruggekocht. In april 2008 heeft belanghebbende alle door haar gehouden aandelen A verkocht aan een derde.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

1) Kan de in het koopcontract neergelegde regeling worden geduid als een "earn-outregeling"?

2) Bij een bevestigend antwoord op vraag a: kan belanghebbende in 2001 een afwaarderingsverlies claimen en, zo ja, tot welk bedrag?

3) Heeft belanghebbende met de in het koopcontract neergelegde regeling een gelijkgestelde deelneming verkregen in de zin van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969?

4) Dient het door belanghebbende geclaimde verlies in aftrek te komen op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer specifiek het gelijkheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel (incidenteel hoger beroep van belanghebbende)?

Belanghebbende stelt zich op het standpunt, dat de eerste, de tweede en de vierde vraag bevestigend moeten worden beantwoord en wel tot een bedrag van fl. 1.215.000, en de derde vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

Subsidiair stelt de Inspecteur, dat indien de tweede vraag bevestigend moet worden beantwoord, een bedrag van fl. 607.500 (€ 275.671) in aftrek kan komen.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3. Belanghebbende concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, primair tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar en subsidiair tot vernietiging van de uispraak op bezwaar, vermindering van de aanslag naar een berekend naar een belastbaar bedrag van nihil en vaststelling van het te verrekenen verlies voor het jaar 2001 op € 228.247.

4. Gronden

4.1. Het oordeel van de Rechtbank houdt in dat sprake is van een zogenaamde "earn-outregeling" en dat belanghebbende, in navolging van hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 3 maart 1993, nr. 28 598, BNB 1993/180, heeft overwogen, de resultaten met betrekking tot de uit die regeling voortvloeiende vordering met inachtneming van de regels van goed koopmansgebruik in mindering op haar resultaat mag brengen. Het Hof is dienaangaande van oordeel, dat de beslissing van de Rechtbank juist is.

Op grond van het bovenstaande is het gelijk met betrekking tot de eerste in geschil zijnde vraag aan de zijde van belanghebbende.

4.2. Belanghebbende heeft gesteld, dat de onder 4.1 genoemde vordering in 1998 voor het nominale bedrag kon worden gewaardeerd en dat de vordering in 2001 voor een bedrag van fl. 1.215.000 kon worden afgewaardeerd. De Inspecteur heeft gesteld, dat de vordering niet voor het nominale bedrag kon worden gewaardeerd en stelt het afwaarderingsverlies op

fl. 607.500, zijnde het gemiddelde tussen nihil en

fl. 1.215.000.

4.3. De Rechtbank heeft geoordeeld, dat niet aannemelijk is geworden, dat de contante waarde van de vordering ten tijde van de verkooptransactie lager lag dan het nominale bedrag daarvan. Met hetgeen de Inspecteur bij de Rechtbank heeft aangevoerd - in hoger beroep heeft de Inspecteur geen nieuwe of aanvullende feiten naar voren gebracht - maakt de Inspecteur, tegenover de betwisting daarvan door belanghebbende, naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk, dat de vordering voor een lager bedrag dan de nominale waarde in de balans moest worden opgenomen.

4.4. Op grond van het bovenstaande is het gelijk met betrekking tot de tweede in geschil zijnde vraag eveneens aan de zijde van belanghebbende en behoeven de overige in geschil zijnde vragen geen beantwoording meer.

4.5. Gelet op het vorenstaande dienen het hoger beroep en het incidenteel hoger beroep ongegrond te worden verklaard en dient de uitspraak van de Rechtbank te worden bevestigd.

5. Griffierecht

Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt bevestigd, wordt ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 433.

6. Proceskosten

Nu het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) is € 966.

7. Beslissing

Het Hof

- verklaart het hoger beroep ongegrond;

- verklaart het incidenteel hoger beroep ongegrond;

- bevestigt de uitspraak van de Rechtbank;

- bepaalt dat door tussenkomst van de griffier van de Staat ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht wordt geheven van € 433;

- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 966, en

- wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de proceskosten moet vergoeden.

Aldus gedaan op: 3 oktober 2008 door J. Swinkels, voorzitter, W.E.M. van Nispen tot Sevenaer en A.O. Lubbers, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

De griffier is buiten staat deze uitspraak mede te ondertekenen.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a) de naam en het adres van de indiener;

b) een dagtekening;

c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d) de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.