Hof Leeuwarden, 24-09-2004, nr. 03/0157

BELASTINGKAMER GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN UITSPRAAK

Kenmerk: BK 157-03 24 september 2004

Uitspraak van het gerechtshof te Leeuwarden, tweede meervoudige belastingkamer, na verwijzing bij het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 14 februari 2003, nummer 38.214, waarbij op het beroep in cassatie van X te Z de uitspraak van het gerechtshof te Leeuwarden van 26 april 2002 betreffende de aan X te Z voor het jaar 1995 opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen is vernietigd met terugwijzing van het geding naar het gerechtshof te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van voormeld arrest.

1. Ontstaan en loop van het geding.

Belanghebbende werd op grond van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, gelijk deze wet voor het onderhavige jaar gold (nader: de Wet) voor het jaar 1995 in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen conform zijn aangifte aangeslagen naar een belastbaar inkomen van f 7.237,--. Vervolgens is hem over dat jaar een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van f 21.257,--, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de inspecteur is verminderd tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van f 18.082,--.

Op het beroep van belanghebbende tegen vorenbedoelde uitspraak heeft het gerechtshof te Leeuwarden bij voormelde uitspraak de uitspraak van de inspecteur vernietigd en belanghebbende alsnog niet-ontvankelijk verklaard in zijn bezwaar.

Op het door belanghebbende ingestelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad bij voormeld arrest de uitspraak van het gerechtshof te Leeuwarden vernietigd en het geding, gelijk hiervoor omschreven, teruggewezen naar dat gerechtshof.

Het hof heeft belanghebbende in de gelegenheid gesteld naar aanleiding van de verwijzing van de zaak een memorie in te zenden.

Belanghebbende heeft vorenbedoelde memorie, gedagtekend 12 maart 2003, op 14 maart 2003 ter 's hofs griffie doen inkomen.

Afschrift van deze memorie is gezonden aan de inspecteur, die in de gelegenheid werd gesteld een contra-memorie in te dienen.

De inspecteur heeft vorenbedoelde contra-memorie, gedagtekend 10 april 2003, op 11 april 2003 ter 's hofs griffie doen inkomen.

Afschrift van de contra-memorie is gezonden aan belanghebbende.

Vervolgens heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden ter zitting van 26 mei 2004, gehouden te Leeuwarden, waarbij aanwezig waren belanghebbende en de inspecteur.

Belanghebbende heeft op 12 mei 2004 een pleitnota met bijlagen ingezonden, waarvan een afschrift is gezonden aan de inspecteur, en welke pleitnota ter voormelde zitting met instemming van partijen is geacht te zijn voorgedragen.

Ter voormelde zitting heeft belanghebbende, zonder bezwaar van de inspecteur, een afschrift van zijn aangifte voor de inkomstenbelasting voor 1995 overgelegd.

De inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd.

Van alle genoemde (en nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.

2. De feiten.

Het hof neemt uit de uitspraak van het gerechtshof en uit het arrest van de Hoge Raad over de vaststaande feiten, de overwegingen en de beslissingen, die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden, dan wel die welke door de Hoge Raad zijn gegeven.

Tevens staat het navolgende vast:

Belanghebbende is zelfstandig werkend administrateur en belastingadviseur. Daarnaast is hij samen met zijn echtgenote grootaandeelhouder van A BV (nader: A).

Belanghebbende deed voor het onderhavige jaar aangifte voor de inkomstenbelasting naar een belastbaar inkomen van f 7.237,70 bestaande uit een AAW uitkering en inkomsten uit A, tezamen verminderd met aftrekbare kosten tot een bedrag van f 14.399,-- en winst uit onderneming tot een bedrag van f 1.183,70. Tevens bracht belanghebbende wegens zelfstandigenaftrek een bedrag van f 8.345,-- in mindering.

Met betrekking tot de winst uit onderneming is gebleken dat belanghebbende in de bij zijn aangifte gevoegde winst- en verliesrekening een behaalde omzet van f 7.735,00 heeft vermeld.

Volgens de door belanghebbende overgelegde urenspecificatie heeft hij 1.241,5 uren besteed aan werkzaamheden voor zijn onderneming, waarvan 450 uur in rekening is gebracht aan A en 324,5 uur is besteed aan bestudering van literatuur en niet aan relaties in rekening is gebracht. Daarnaast is gebleken dat belanghebbende niet altijd de in enig jaar voor cliënten bestede uren ook alle in dat jaar declareert, doch een gedeelte soms niet en soms eerst enige jaren later in rekening brengt.

Bij het opleggen van de onderhavige navorderingsaanslag heeft de inspecteur het eerder vastgestelde belastbare inkomen ad f 7.237,-- verhoogd met f 4.425,-- autokosten, f 1.250,-- huur en f 8.345,-- zelfstandigenaftrek. Bij de uitspraak op het bezwaar is de correctie wegens autokosten teruggenomen doch de correctie terzake van huur met nog eens f 1.250,-- verhoogd.

3. Het geschil.

Na verwijzing is nog in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende recht heeft op toepassing van de zelfstandigenaftrek. Zijn bezwaar tegen de correctie betreffende huur heeft belanghebbende ter zitting laten vallen.

4. Het standpunt van belanghebbende.

Namens belanghebbende is - voor zover te dezen van belang, kort samengevat - gesteld in het beroepschrift, de memorie na cassatie, de pleitnota’s, en mondeling ter zitting:

Primair:

Er is 1.241,5 uur, derhalve meer dan 1.225 uur, besteed aan werkzaamheden ten behoeve van de onderneming, zodat recht bestaat op toepassing van de zelfstandigenaftrek. Hieraan doet niet af dat niet alle uren konden worden gedeclareerd. Bovendien zijn er na het boekenonderzoek geen feiten naar voren gebracht, waarover de belastingdienst bij het opleggen van de primitieve aanslag niet kon beschikken bij een zorgvuldig onderzoek van de ingediende aangifte, zodat er geen sprake is van een nieuw feit.

Subsidiair:

Aan de behandeling van de aangiften voor de jaren 1990 tot en met 1994 ontleent belanghebbende het vertrouwen dat hij terecht zelfstandigenaftrek in mindering heeft gebracht.

Meer subsidiair:

De mondelinge en schriftelijke verklaring van de belastingdienst, dat de correctie van de zelfstandigenaftrek gegrond was op een onjuist standpunt van de controleambtenaar kan alleen opzij worden gezet bij een fiscaal compromis, waarvan te dezen geen sprake is.

Uiterst subsidiair:

De inspecteur kan zijn standpunt, waarmee hij vertrouwen heeft opgewekt, niet met terugwerkende kracht wijzigen. Een gewijzigd standpunt kan daarom eerst met ingang van het jaar 2000 toepassing vinden.

Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en vermindering van de navorderingsaanslag tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van f 9.737,--.

5. Het standpunt van de inspecteur.

De inspecteur heeft daartegenover -voor zover te dezen van belang, kort samengevat- aangevoerd in het verweerschrift, de contra-memorie, de pleitnota en mondeling ter zitting:

Uit de gegevens van de aangifte was niet af te lezen dat belanghebbende ten onrechte zelfstandigenaftrek claimde. De aangifte is met normale zorgvuldigheid behandeld, waarbij niet behoefde te worden getwijfeld aan de juistheid van de daarin opgenomen gegevens. Eerst als gevolg van een boekenonderzoek is komen vast te staan dat de zelfstandigenaftrek ten onrechte is opgevoerd. Van een ambtelijk verzuim is geen sprake. Ook van kwade trouw van belanghebbende is bij nader inzien geen sprake.

Het beroep dient ongegrond te worden verklaard.

6. De overwegingen omtrent het geschil.

6.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 44m, eerste lid, van de

Wet wordt ten aanzien van de belastingplichtige die winst uit onderneming geniet en bij de aanvang van het kalenderjaar de leeftijd van 18 jaar, doch nog niet die van 65 jaar heeft bereikt, een zelfstandigenaftrek toegepast indien gedurende het kalenderjaar de voor werkzaamheden beschikbare tijd voor tenminste 1.225 uren in beslag wordt genomen door het voor eigen rekening feitelijk drijven van een onderneming.

Ingevolge het bepaalde in het tweede lid van dit artikel bedraagt de zelfstandigenaftrek bij een winst van minder dan f 87.700,-- een bedrag van f 8.345,--.

6.2 Vast staat dat belanghebbende in het onderhavige jaar aan alle eisen, gesteld in artikel 44m, eerste en tweede lid, van de Wet voldoet, behoudens het aantal uren dat voor het drijven van de onderneming is besteed, welk aantal onderwerp van geschil is.

6.3 Nu bij het opleggen van de primitieve aanslag door de inspecteur de bij de aangifte toegepaste zelfstandigenaftrek is geaccepteerd en de inspecteur zich bij de onderhavige navorderingsaanslag thans op een ander standpunt dienaangaande stelt, dient eerst te worden onderzocht of correctie van de zelfstandigenaftrek bij de navorderingsaanslag terecht is geschied.

6.4 Ingevolge het bepaalde in artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (nader: de AWR) kan de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld, dan wel dat een in de belastingwet voorziene vermindering ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan echter geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.

6.5 Tussen partijen is niet in geschil dat te dezer zake van kwade trouw aan de zijde van belanghebbende geen sprake is.

6.6 De inspecteur stelt dat de resultaten van een boekenonderzoek hem aanleiding hebben gegeven te twijfelen aan de juistheid van de toegepaste zelfstandigenaftrek.

6.7 Vast staat dat bij de aangifte van belanghebbende voor de inkomstenbelasting voor het jaar 1995 een winst- en verliesrekening van belanghebbendes onderneming is gevoegd waaruit een in dat jaar behaalde omzet van f 7.735,-- blijkt. Bij een voor de zelfstandigenaftrek benodigd aantal van 1.225 uren is hieruit een gemiddelde opbrengst van f 6,31 per uur af te leiden.

6.8 Een gemiddelde uuropbrengst van f 6,31 acht het hof voor een onderneming, werkzaam op het gebied van administratie en belastingadvies, dermate laag dat zulks de inspecteur bij het regelen van de primitieve aanslag behoorde te nopen tot het instellen van een onderzoek naar de oorzaak en achtergrond van deze opbrengst. Een dergelijk onderzoek heeft de inspecteur toen niet ingesteld.

6.9 Nu de feiten met betrekking tot de door belanghebbende voor het drijven van de onderneming bestede uren door een onderzoek als vorenbedoeld de inspecteur redelijkerwijs bekend hadden kunnen en behoren te zijn, is naar ’s hofs oordeel te dezen sprake van de in de laatste volzin van artikel 16, eerste lid, van de AWR vervatte uitzondering.

6.10 Daargelaten de vraag of belanghebbende voor wat betreft de zelfstandigenaftrek heeft voldaan aan het urencriterium kan navordering ter zake van de zelfstandigenaftrek niet plaatsvinden.

6.11 Dientengevolge is het beroep gegrond en dient het belastbaar inkomen, naar door de inspecteur niet is bestreden, te worden verlaagd tot f 9.737,--.

6.12 In de omstandigheden van het geval vindt het hof aanleiding op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht de inspecteur te veroordelen in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, welke kosten het hof op grond van het Besluit proceskosten fiscale procedures bepaalt op nihil.

6.13 Nu het hof reeds in eerste aanleg heeft bepaald dat het betaalde griffierecht ad € 27,23 door de inspecteur aan belanghebbende dient te worden vergoed en de Hoge Raad deze beslissing in stand heeft gelaten, zal het hof thans daaromtrent niets naders bepalen.

6. De beslissing.

Het hof

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

vermindert de navorderingsaanslag tot een navorderingsaanslag naar een belastbaar inkomen van ƒ 9.737,-- (€ 4.418,--);

veroordeelt de inspecteur de kosten aan belanghebbende te vergoeden, die deze heeft moeten maken in verband met de behandeling van het beroep, te bepalen op nihil.

Gedaan op 24 september 2004 door mr. Drion, raadsheer en voorzitter, mr. Huiskes en mr. Van der Meer, raadsheren, en op die dag in het openbaar uitgesproken door voornoemde voorzitter in tegenwoordigheid van de griffier mr. De Jong-Braaksma en ondertekend door de voorzitter, zijnde voornoemde griffier buiten staat te ondertekenen.

Op 29 september 2004 afschrift

aangetekend verzonden aan beide partijen.