Hof Amsterdam, 19-11-2008, nr. 07/00048

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk 07/00048, 07/00049, 07/00053, 07/00054 en 07/00055

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op de hoger beroepen van

- [X],

wonende te [Z],

belanghebbende,

gemachtigde mr. J.B. Frie,

- [VOF Y], gevestigd te [Z],

[Vof Y]

gemachtigde mr. J.B. Frie,

tegen de uitspraken in de zaken met de kenmerknummers 05/1513, 05/1514, 05/1516, 05/5358 en 05/1520 van de rechtbank Haarlem van 4 januari 2007 in het geding tussen

belanghebbende/de [Vof Y]

en

- de inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam,

de inspecteur;

- de inspecteur van de Belastingdienst/Centrale administratie Apeldoorn,

de inspecteur MRB.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Met betrekking tot de inkomstenbelasting 1998 (07/00048)

De inspecteur heeft met dagtekening 9 april 2003 aan belanghebbende voor het jaar 1998 een navorderingsaanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (verder ook navorderingsaanslag IB 98) berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 37.923 (bedrag van de aanslag ƒ 9.382) en bij beschikking een boete opgelegd van 50% van het bedrag van de aanslag, zijnde (50% x ƒ 9.382 =) ƒ 4.691 (de IB-98-boete).

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 15 maart 2005, de aanslag gehandhaafd en de boete verminderd tot (20% x ƒ 9.382 =) ƒ 1.876.

Bij uitspraak van 4 januari 2007 (AWB 05/1513), verzonden op 8 januari 2007, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het tegen de uitspraak op bezwaar door belanghebbende ingestelde beroep - naar het Hof begrijpt –voorzover gericht tegen de navorderingsaanslag IB 98 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 29.671 (€ 13.464). Het Hof begrijpt dat de rechtbank het beroep voorzover gericht tegen de boete ongegrond heeft verklaard.

1.2. Met betrekking tot de inkomstenbelasting 1999 (07/00049)

De inspecteur heeft met dagtekening 8 april 2003 aan belanghebbende voor het jaar 1999 een navorderingsaanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (verder ook navorderingsaanslag IB 99) berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 32.863 (bedrag van de aanslag ƒ 8.719). Gelijktijdig met de navorderingsaanslag heeft de inspecteur bij beschikking een boete opgelegd van 50% van het bedrag van de aanslag, zijnde (50% x ƒ 8.719 =) ƒ 4.359 (de IB-99-boete).

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 15 maart 2005, de aanslag gehandhaafd en de boete verminderd tot (20% x ƒ 8.719 =) ƒ 1.743.

Bij uitspraak van 4 januari 2007 (AWB 05/1514), verzonden op 8 januari 2007, heeft de rechtbank het tegen de uitspraak op bezwaar door belanghebbende ingestelde beroep - naar het Hof begrijpt - voorzover gericht tegen de navorderingsaanslag IB 99 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 20.484 (€ 9.295). Het Hof begrijpt dat de rechtbank het beroep voorzover gericht tegen de boete ongegrond heeft verklaard.

1.3. Met betrekking tot de belasting van personenauto’s en motorrijwielen (07/00054)

De inspecteur heeft met dagtekening 4 april 2003 aan belanghebbende over het tijdvak 5 september 1997 tot en met 4 september 1998 (verder ook: het BPM-naheffingstijdvak) een naheffingsaanslag betreffende de belasting van personenauto’s en motorrijwielen (verder ook BPM) opgelegd van € 4.966. Ook is een verhoging/boete vastgesteld van 50% van het bedrag van de aanslag, zijnde (50% x € 4.966 =) € 2.483 (de BPM-boete).

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 18 maart 2005, de naheffingsaanslag gehandhaafd en de boete verminderd met 20%, derhalve tot (€ 2.483 -/- € 497 =) € 1.986.

Bij uitspraak van 4 januari 2007 (AWB 05/1516), verzonden op 8 januari 2007, heeft de rechtbank het tegen de uitspraak op bezwaar door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.4. Met betrekking tot de motorrijtuigenbelasting (07/00053)

De inspecteur MRB heeft met dagtekening 26 mei 2003 aan belanghebbende een naheffingsaanslag betreffende de motorrijtuigenbelasting (verder ook MRB) opgelegd over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 4 december 1998 (verder ook de MRB-naheffingsaanslag).

De naheffingsaanslag bedroeg € 1.102. Ook is een boete vastgesteld van 100% van het bedrag van de aanslag (de MRB-boete)

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur MRB bij uitspraak, gedagtekend 5 april 2006 het tijdvak waarover is nageheven gewijzigd in de periode 5 maart 1998 tot en met 4 december 1998 en de MRB-naheffingsaanslag (en de daarmee verbandhoudende boete) dienovereenkomstig verminderd met € 208 tot (€ 1.102 -/- € 208 =) € 894.

Bij ambtshalve beschikking van 13 oktober 2006 heeft de inspecteur MRB de boete verminderd tot 50%, derhalve tot (50% x € 894 =) € 447.

Bij uitspraak van 4 januari 2007 (AWB 06/5358), verzonden op 8 januari 2007, heeft de rechtbank het tegen de uitspraak op bezwaar door belanghebbende ingestelde beroep voor zover het de boete betrof gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar in zoverre vernietigd, de boete verminderd tot 50% van het nageheven bedrag voor zover dat al niet door de inspecteur MRB was gedaan.

1.5. Met betrekking tot de omzetbelasting (07/00055)

De inspecteur heeft met dagtekening 25 april 2003 aan [Vof Y] over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 2000 (verder ook: het OB-naheffingstijdvak) een naheffingsaanslag betreffende de omzetbelasting (verder ook de OB) opgelegd van € 3.763. Ook is een boete vastgesteld van 50% van het bedrag van de aanslag, zijnde (50% x € 3.763 =) € 1.881.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 18 maart 2005, de naheffingsaanslag gehandhaafd en de boete verminderd tot € 752.

Bij uitspraak van 4 januari 2007 (AWB 05/1520), verzonden op 8 januari 2007, heeft de rechtbank het tegen de uitspraak op bezwaar door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.6. Met betrekking tot het hoger beroep

Tegen bovenstaande uitspraken van de rechtbank heeft de gemachtigde van belanghebbende en [Vof Y] hoger beroep ingesteld bij beroepschrift van 12 februari 2007, bij het Hof ingekomen op 12 februari 2007, en aangevuld bij brief van 14 maart 2007.

De inspecteur en de inspecteur MRB hebben verweerschriften ingediend.

Op 12 september 2007 zijn nadere stukken ontvangen van belanghebbende en [Vof Y]. Op 19 september 2007 zijn nadere stukken van de inspecteur ontvangen. Afschriften van deze stukken zijn aan de inspecteur respectievelijk belanghebbende en [Vof Y] gezonden.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 september 2007. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

Ter zitting zijn gelijktijdig behandeld: de zaken 07/00048 (IB 1998), 07/00049 (IB 1999), 07/00053 (MRB), 07/00054 (BPM) en 07/00055 (OB).

2. Overwegingen

2.1. Feiten

Het Hof stelt de feiten vast zoals hierna opgenomen.

2.1.1. Belanghebbende is werkzaam als taxichauffeur in de regio [Z]. In de periode van 5 september 1997 tot en met 10 december 1998 exploiteerde hij tezamen met [C] en [A], en in de periode van 10 december 1998 tot 4 september 2000 uitsluitend samen met [C], een taxibedrijf onder de naam [Vof Y]. Voor hun werkzaamheden maakten de firmanten (afwisselend) gebruik van dezelfde auto, met kenteken [AA-BB-00]. Het betrof een Mercedes van het type E 290 turbodiesel (verder: de taxi). Het kenteken van de taxi stond op naam van belanghebbende. De cataloguswaarde van de taxi was ƒ 123.787. Aan de onderneming is het taxinummer [abc] toegekend.

2.1.2. Belanghebbende heeft kort na de aanschaf van de taxi met [Inbouwbedrijf D] een afspraak gemaakt voor het verrichten van werkzaamheden aan de taxi op 9 en 18 september 1997.

Tot de gedingstukken behoort een factuur van 9 september 1997 van [Inbouwbedrijf D] gericht aan “[abc] [Vof Y]” waarin is vermeld:

“MOB. ANTENNE KORT MODEL 102.50 102.50

TAXAMETER INBOUW EXCL MATERIAAL 285.00 285.00

MOBILOFOON INBOUW EXL. MATERIAAL 185.00 185.00

UITBOUWEN 30.00 30.00

17,5% B.T.W. over 602.50 105.44

TOTAAL 707.94”

2.1.3.1. [Inbouwbedrijf D] hanteerde een werkplaatsagenda. Tot de gedingstukken behoren afschriften van vele pagina’s van de agenda’s uit de jaren 1997, 1998 en 1999. Hiertoe behoren ook afschriften van bladzijdes uit die agenda betreffende 9 en 18 september 1997. Op de pagina betreffende 9 september 1997 is voor zover hier van belang vermeld:

“[abc] Merc E 290 inbouw meter en mob”

zij het dat ‘Merc E 290’ moeilijk leesbaar is.

Op een afschrift van de pagina betreffende 18 september 1997 is, voor zover hier van belang vermeld:

“[abc] Diversen”

2.1.3.2. Op een afschrift van de pagina uit de werkplaatsagenda betreffende 18 oktober 2000 is, voor zover hier van belang, vermeld:

“UITB DIV [abc]”

2.1.4. [E] en [B] (in de gedingstukken ook aangeduid als ‘eerste getuige’, respectievelijk ‘tweede getuige’) hebben ten behoeve van [Inbouwbedrijf D] gewerkt; de eerste in loondienst, de tweede als freelancer.

2.1.5. [Inbouwbedrijf D], waarvan [D] tot 1 mei 1999 eigenaar was, is met ingang van die datum aan [F] en [G] verkocht. [F] en [G] hebben het bedrijf in de vorm van een vennootschap onder firma (verder de VOF) voortgezet. [E] en [B] bleven ook na de overname voor de onderneming werkzaam.

2.1.6. Tot de gedingstukken behoren onder andere de processen-verbaal van Ambtshande-lingen van de FIOD Vestiging [Z], genummerd AH/04, AH/05, AH/09 en AH/10, alsmede processen-verbaal van verhoor van [F], [D] en [E].

De processen-verbaal zijn opgemaakt naar aanleiding van het vermoeden dat door [Inbouwbedrijf D] en/of de VOF zogeheten kilometertelleronderbrekers (KTO’s) werden ingebouwd en dat de omzet niet volledig in de boeken werd verantwoord.

Voorzover van belang zij vermeld dat het Hof begrijpt dat in deze processen-verbaal wordt bedoeld met:

? […] [E]

? [Inbouwbedrijf D] de VOF

? […] [G]

? bedrijf (van) [D], garage [D] [Inbouwbedrijf D]

? […] [B]

? […] [F]

? […] [D]

In de hierna aangehaalde citaten uit de processen-verbaal zijn sommige passages door de inspecteur onherkenbaar gemaakt. Het Hof heeft deze passages tussen accolades geplaatst.

2.1.7. Een KTO is een in een auto aangebrachte schakelmechanisme waarmee de kilometer-teller langs elektronische weg kan worden uitgeschakeld, zodat deze tijdens het rijden niet doortelt, dan wel waarmee de kilometerteller, die tijdens het rijden normaal blijft functio-neren, na een of meer ritten kan worden teruggezet op de stand die op de teller stond vóór aanvang van die rit(ten). Het was in 1997 mogelijk een KTO van een afstandsbediening te voorzien.

2.1.8. Tot de gedingstukken behoort een deskundigenrapport van het Nederlands Forensisch Instituut. Onderdeel van dit rapport is een deskundigenverslag van [I], gedagtekend 5 april 2001, van een onderzoek Digitale Technologie op materialen, computerbestanden en boeken die door de regiopolitie [Z] in beslag waren genomen bij diverse taxichauffeurs, bij [Inbouwbedrijf D], respectievelijk bij [B].

Blijkens dit rapport zijn in diverse taxi’s KTO’s van beide in 2.1.7. beschreven types aangetroffen. Deze KTO’s worden in het rapport aangeduid als ‘kastjes met afstandsbediening’, genummerd [1.001] tot en met [1.005]. In het rapport is op blz. 10 gerefereerd aan verklaringen van de betrokken verdachten en zijn daaraan de volgende bevindingen verbonden:

“[1.001]: De verdachte verklaart niets over de werking van de kilometertelleronderbreker.

[1.002]: De verdachte verklaart (…) dat tijdens het rijden met de kilometertelleronderbreker, de kilometerregistratie en de afstandsregistratie niet meer wordt weergegeven. Dit wijst op het gebruik van een kilometertelleronderbreker voor een “direkt kombi-instrument”.

[1.003]: De verdachte verklaart dat tijdens het rijden met de kilometertelleronderbreker alles normaal werkt, de kilometerteller, de dagteller, etc., en dat deze na afloop van de rit terug springt. Dit wijst op het gebruik van een kilometertelleronderbreker voor een “netwerk kombi-instrument”.

[1.004]: De verdachte verklaart dat tijdens het rijden met de kilometertelleronderbreker, de kilometerteller gewoon doorloopt, en dat deze na afloop van de rit terug springt. Dit wijst op het gebruik van een kilometertelleronderbreker voor een “netwerk kombi-instrument”.

[1.005]: De verdachte verklaart dat na afloop van de rit de kilometerteller terug springt. Dit wijst op het gebruik van een kilometertelleronderbreker voor een “netwerk kombi-instrument”.

Voormelde ‘kastjes met afstandsbediening’ zijn vergeleken met de bij [Inbouwbedrijf D], respectievelijk bij [B], aangetroffen materialen, computerbestanden en boeken. In het rapport is hierover onder meer het volgende opgenomen:

“Bij aanvraag 5 ([D]/[E])

(…)

3.2 Bevinden zich tussen de elektronische componenten kilometertelleronderbrekers?

(…) De “elek. onderdeel” [5.016, 5.018, 5.020] bevatten een volledig geassembleerde onderbrekerbesturing print, model 1996.

(…) De “elek. onderdeel” [5.017, 5.021] bevat een zender/ontvanger/onderbrekerbesturing combinatie. De zender en ontvanger zijn van hetzelfde merk en type als gebruikt bij de “kastjes met afstandsbediening” [1.001], [1.002], [1.003], [1.004] en [1.005]. De onderbrekerbesturing is van model 1997 en volledig geassembleerd.

(…) Het zwarte kastje [6.008] bevat een ontvanger/onderbrekerbesturing combinatie. De ontvanger is van hetzelfde merk en type als gebruikt bij de “kastjes met afstandsbediening” [1.001], [1.002], [1.003], [1.004] en [1.005]. De onderbrekerbesturing is volledig geassembleerd en is van model 1997 (…) Op het kastje is een papiertje geplakt met de tekst:

J

Div uitb

+ lampjes

(…)

28/11/2000

(…)

Conclusies en resultaten

(…)

Bij aanvraag 6 ([B])

4.1 Uitlezen en vastleggen van in de computers en op diskettes aangetroffen informatie gerelateerd aan kilometertelleronderbrekers.

Er zijn sterke relaties tussen de bestanden aangetroffen op de computers en de programmatuur in de kilometertelleronderbrekers. Het bestand Version7.hex is met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid identiek dat gebruikt is om de microcontroller in het “kastje met afstandsbediening”, [1.005]. In het gerelateerde bestand “Version7.asm” zijn 7 verwijzingen gevonden die erop duiden dat “Version7.asm” dient als kilometertelleronderbreker besturing. Verder zijn in 11 andere broncode bestanden aanwijzingen gevonden dat deze bestanden dienen als besturing van een kilometertelleronderbreker of kilometertellermanipulator.

4.2 Wat is de relatie tussen op de papieren aanwezige schema’s en kilometertelleronderbrekers?

Er zijn schema’s gevonden die aangeven hoe een kombi-instrument aangesloten moet worden. Er zijn meetresultaten gevonden, waarschijnlijk resultaat van onderzoek naar de werking van kombi-instrumenten.

4.3 Is er een relatie tussen deze stukken van overtuiging en die aangetroffen bij verdachte Firma [D]/[E]

Er zijn 11 zenders, 14 ontvangers en 5 onderbrekerbesturingen gevonden, alle van hetzelfde merk en type als aangetroffen in het “kastje met afstandsbediening”, [1.001], [1.002], [1.003], [1.004] en [1.005]. (…)”

2.1.9. In het proces-verbaal van het verhoor van [D], V04/03, opgemaakt op 13 december 2000, staat:

“Ik ben van oktober 1964 tot 1 mei 1999 eigenaar geweest van [D] taxameter en reparatie inrichting bedrijf. Op 1 mei heb ik de garage verkocht aan [F] en [G]. Ik heb de laatste 10 jaar een werknemer in dienst gehad. Zijn naam is [E] {…}. [E] werkt nog steeds bij [D]. De naam is hetzelfde gebleven. De vorm is alleen veranderd in een vennootschap onder firma. In het verleden was het een eenmanszaak.

[E] werkte vijf dagen per week bij mij in de garage. [E] deed alle werkzaamheden. [E] deed eigenlijk meer werkzaamheden dan ik. Hij was onmisbaar. [E] deed namelijk alle elektronica. Ik had daar in het begin helemaal geen verstand van.

U vraagt mij vanaf welke datum de kilometeronderbrekers in de taxi’s zijn ingebouwd. Ik verklaar u dat de inbouw van kilometeronderbrekers door [E] vanaf december 1997 is begonnen. In mijn bedrijf zijn de kilometeronderbrekers tot 1 mei 1999 ingebouwd. Ik heb in deze periode geen kilometeronderbrekers ingebouwd. Dat was te gecompliceerd voor mij. Ik had daar geen verstand van. [E] hield zich daar alleen mee bezig. (…)

Wat [B] deed waren de meer gecompliceerde kilometeronderbrekers voor de Mercedessen die ook door [B] zelf werden gemaakt en waarbij de kilometerteller bleef functioneren maar waarbij na het omzetten van de electronisch kilometeronderbrekerschakelaar de gereden kilometers wegvielen uit het systeem en terugviel naar de oude kilometerstand.

Ik kan u verklaren over de aantallen kilometeronderbrekers die er door [E] zijn ingebouwd. Er is geen administratie bijgehouden over de inbouw van de kilometeronderbrekers. Ik kan u zeggen dat [E] 7 kilometeronderbrekers per week inbouwde in de taxi’s in de periode december 1997 tot en met 1 mei 1999. (…)

Het werd niet weggeboekt in de boekhouding.

Er werden door mij en [E] al eerder dan december 1997 schakelaars aangebracht met de bedoeling de kilometerstand te manipuleren. De inbouw van deze schakelaars was echter vrij eenvoudig en wij vroegen daar geen geld voor. Vanaf december 1997 is [E] pas begonnen met de inbouw van het kastje met elektronica zijnde de kilometeronderbreker.(…)

[B] (…) stelde mij voor de kilometeronderbrekers bij de Mercedessen bij mijn bedrijf in te bouwen en hiervoor een bedrag van fl. 1000 te vragen. De verdeling zou dan zijn dat we beide 50 procent zouden krijgen. Dat is ook gebeurd. [B] is toen begin maart 1997 begonnen met de inbouw van kilometeronderbrekers in de Mercedessen in mijn bedrijf voor fl. 1000 per onderbreker. (…)

[B] kwam een dag per week gedurende de periode van begin 1997 tot 1 mei 1999 voor de inbouw van de kilometeronderbreker. Een enkele keer kwam hij op een andere dag om storingen te verhelpen echter niet om kilometeronderbrekers in te bouwen.

[B] kwam 1 dag per week en hij bouwde dan gemiddeld 2 a 3 kilometeronderbrekers per keer in bij mijn bedrijf gedurende de periode begin 1997 tot mei 1999.

Ik schat dat [B] ongeveer 5 keer van de 52 weken er niet was in verband met vakantie. Als [B] ziek was op de afgesproken dag dan kwam hij op een andere dag de inbouw doen. [B] kwam dus zo’n 47 keer per jaar voor het inbouwen van kilometeronderbrekers. Onder de door mij genoemde aantal van 2 a 3 per week zit ook een aantal van 25 a 30 stuks per jaar die door [B] zijn overgezet van de oude Mercedes naar de nieuw gekochte Mercedes waarbij hij nog enige modificaties toepaste en waarvan de verdiensten geheel bij [B] kwamen en ik weet niet hoeveel dat was.”

2.1.10. In het proces-verbaal van het verhoor van [D], V04/01, opgemaakt op 5 december 2000, staat:

“De door [E] ingebouwde onderbrekers zijn bij [D] in de tijd dat het mijn onderneming was, wel geboekt. Dit gebeurde onder andere de post diversen. Onder deze post diversen staan ook allerhande andere inbouwklusjes welke ik voor de klant verzorgde. Onder deze post vielen dus de klussen welke meerdere inbouwtransacties tegelijk opleverden. Door [E] werden er in de jaren 1997, 1998 en 1999 gemiddeld zo een zeven kilometertelleronderbrekers per week ingebouwd. Zeker weten doe ik dit niet. Het kunnen er ook meer geweest zijn. In ieder geval minder dan zeven zullen het er in ieder geval niet geweest zijn. Ik weet dat [E] alles opschreef in een schrijfblokje. Mogelijk kan dit schrijfblokje opheldering geven”.

2.1.11. Tot de gedingstukken behoort een verklaring van [D] van 19 december 2003, waarin onder meer het volgende is vermeld:

“L.S.

Na een Fiod inval op 5 Dec. 2000, en diverse verhoren, heb ik tot 11-12-2003 niets meer vernomen.(...)

De Fiod heeft naar aanleiding van de inhoud een eigen uitleg gegeven aan de afspraken die daar in stonden. Deze agenda betrof alle telefonisch gemaakte afspraken, als een klant meerdere reparaties had, dan vermeldde ik dat als diversen. Ik heb veel geld contant ontvangen zonder dat de klant een factuur wilde, deze contanten boekte ik in mijn boekhouding onder de noemer balieverkoop of diversen. Er werd verondersteld dat ik twee mensen uitbetaald zou hebben zonder het in de boekhouding te vermelden,

Dit klopt ook niet, de [B], de leverancier van de kastjes voor telleronderbreking bij Mercedes, maakte deze kastjes, bepaalde de prijs, bouwde met mijn hulp de kastjes in, in mijn werkplaats, en gaf mij een afgesproken bedrag.

De Hr. [E] ontwierp schema’s voor andere type auto’s op dezelfde condities.”

2.1.12. In AH 04 (‘Onderzoek [Inbouwbedrijf D]{…} beschrijving fraudepatroon’), opgemaakt 25 juni 2001, staat:

“Op 5 december 2000 (V-02/05) verklaart de verdachte [G] :

‘“U toont mij thans een in beslag genomen agenda (…) Ik herken deze agenda als zijnde de agenda van de zaak, welke betrekking heeft op het jaar 2000. Deze agenda wordt gebruikt om de afspraken voor de inbouw en reparaties te noteren.

Zoals u ziet zijn de werkdagen geboekt met afspraken. (…). Zoals u ziet staan er door veel afspraken een geel gearceerde streep. (…) In het begin streepten wij de afspraken met geel aan, waar een onderbreker in gebouwd moest worden. Later hebben we veel meer afspraken geel gemaakt. We deden dit omdat het anders zo op zou vallen. Dit was mijn idee maar we streepten eigenlijk met z'n drieën aan. Ik bedoel hiermee [E], [F] en ik. Als ik het nu terug zie kan ik door de verkleuring zien wie er voor de onderbreker is gekomen. De oude gele verkleuring is een onderbreker. Ik zal u er een paar aanwijzen. Ik zie bij maandag 24 juli 2000 een oude gele verkleurde streep staan. Dit betrof een afspraak met {…} uit Den Haag. Het betrof een Mercedes waar een onderbreker ingebouwd moest worden. Ik kan me deze {…} niet voor de geest halen, het zijn er ook zo veel geweest. (…)

U toont mij nu een agenda (…) Ik herken deze agenda als onze agenda van de zaak. Hij heeft betrekking op het jaar 1999. In deze agenda werden de afspraken genoteerd voor de werkplaats, welke betrekking hadden op het inbouwen van allerlei apparatuur in taxi's.

Ook de onderbrekers werden hier in genoteerd.”’

In een proces-verbaal van de Politie [Z] (…) is een registratie van een aantal relevante telefoongesprekken opgenomen. Hierin is het volgende te lezen: Uit een op 26 oktober 2000 afgeluisterd telefoongesprek, door de Politie [Z] (…) blijkt dat een man genaamd O{…} van Taxi {…} belt met [B] (werknemer [D]). Hij vraagt naar [G] of [F] Die zijn er niet. Dan zegt O{…} ‘“ik heb een afspraak voor woensdag. Mijn nummer is bekend voor het inbouwen van een mobilofoon. Maar nou had ik ook voor dinsdag een afspraak voor diversen. Dus een onderbrekertje erin”’.

Naar aanleiding van deze verklaring en telefoontap hebben wij, verbalisanten, een onderzoek ingesteld in de administratie, zoals afsprakenagenda's en facturen, van [Inbouwbedrijf D]{…} over de jaren 1999 en 2000.

Het onderzoek heeft zich met name gericht op de vraag of de ontvangsten, verkregen met de inbouw van kilometertelleronderbrekers, in de administratie van de [Inbouwbedrijf D]{..} zijn verantwoord.

Met betrekking tot het jaar 1999:

(…) Op 4 december 2000 verklaart 3e verdachte [F] (V-03/04):

“Om afspraken te noteren voor het inbouwen van een onderbreker werd in begin gebruik gemaakt van een gele stift, later van de term diversen”.

(…) Op 5 december 2000 verklaart 2e verdachte [G] (V-02/05):

(…) “U kunt zien aan het woord 'diverse' dat het om een onderbreker gaat. Ik zie bij donderdag 14 oktober 1999 het woord 'diverse' staan. Dit betreft het inbouwen van een onderbreker in een espace van E{…} v{..} T{..}”.

2.1.13. In AH/05 (‘Benadering van niet verantwoorde netto-opbrengst t.b.v. nadeelberekening’), opgemaakt op 29 augustus 2001, staat:

“Op de vraag of de bedragen, ontvangen door het inbouwen van kilometertelleronderbrekers buiten de boeken zijn gebleven heeft verdachte [G] verklaard:

“Tot nu toe heb ik alle verdiensten van de onderbrekers buiten de boekhouding gehouden en dat geldt ook voor mijn compagnon [F], [G] [E]en [B], het geld was dus zwart” (...)

Verdachte [F] verklaart op de vraag of hij op de hoogte was van het feit dat de volledige omzet in de boekhouding moet worden verwerkt en wat de reden is voor het niet in de boekhouding opnemen van de ontvangen bedragen:

“Natuurlijk ben ik daarvan op de hoogte. De reden voor het niet verwerken in de boekhouding ligt in het feit dat de chauffeurs geen rekening wilden hebben.” (...)

Door ons, verbalisanten, is een overzicht samengesteld van de afspraken welke in het afsprakenboek van de [Inbouwbedrijf D]{…} zijn geboekt onder de term “diversen” dan wel afspraken die (donker)geel zijn gearceerd. Deze afspraken hebben vermoedelijk betrekking op de inbouw van kilometertelleronderbrekers (…)

(…)

Met betrekking tot het feit dat de inbouw van kilometertelleronderbrekers ook plaatsvond ná overname van de [E]{…} door 2e verdachte [G] en 3e verdachte [F]verklaart [G] op 5 december 2000 (V-02/04):

“Toen we de zaak overnamen, merkten dat daar kilometeronderbrekers werden ingebouwd. Dit gebeurde door [E] en [B]”.”

2.1.14. In AH/09 (‘Beschrijving fraudepatroon [Inbouwbedrijf D]’), opgemaakt op 25 juni 2001, staat:

“Nader onderzoek afsprakenagenda's

De afsprakenagenda's van [Inbouwbedrijf D] over de jaren 1997, 1998 en 1999 zijn door ons, verbalisanten, nader onderzocht. Hierbij zijn met name de afspraken onder de noemer 'diverse' vergeleken met de facturen welke zijn aangetroffen in de administratie van [D]. Uit de overzichten komt naar voren dat de omschrijving “diverse” regelmatig in de afsprakenagenda's voorkomt.

Wij, verbalisanten, merken op dat er in de afsprakenagenda's een groot aantal afspraken is genoteerd waarvan geen facturen in de administratie van [D] door ons zijn aangetroffen. Wanneer er wél facturen van een in de agenda genoteerde afspraak werden aangetroffen, zijn hierop alleen de reguliere werkzaamheden vermeld; in geen enkel geval wordt er melding gemaakt van de inbouw van een kilometertelleronderbreker.

Wij, verbalisanten, hebben een aantal van deze facturen gebundeld en bijgevoegd. De afspraken die aan deze facturen ten grondslag liggen zijn in de afsprakenagenda van [Inbouwbedrijf D] genoteerd onder de noemer “diverse”.

Op de betreffende facturen zijn alleen de reguliere werkzaamheden vermeld en in geen enkel geval wordt er melding gemaakt van de inbouw van een kilometertelleronderbreker. Wanneer er op de factuur “diversen” is vermeld, heeft dit, gelet op de prijs, betrekking op materialen die bij de inbouw van de reguliere werkzaamheden worden gebruikt en niet op de inbouw van een kilometertelleronderbreker. (...)

Door ons, verbalisanten, zijn overzichten gemaakt van diverse afspraken met de omschrijving “diverse” in de agenda's van 1997, 1998 en 1999 ten name van [Inbouwbedrijf D]{...} zijn opgenomen. (…)

Gelet op de verklaring van [D] (pv-code V04/04) kan worden aangenomen dat deze afspraken vermoedelijk betrekking hebben op de inbouw van kilometertelleronderbrekers.

Uit de afsprakenagenda van het jaar 1997 kan worden afgeleid dat er in tenminste 136 gevallen sprake is geweest van de inbouw-, of uitbouw van kilometertelleronderbrekers. In het jaar 1998 bedroeg dit aantal 180 en in het jaar 1999 (tot de datum van overname) bedroeg dit aantal tenminste 83. Een en ander is af te leiden uit de omschrijvingen “diverse” in de afsprakenagenda. Ook wanneer de naam [B] voorkomt heeft dit vermoedelijk betrekking op de inbouw van een kilometertelleronderbreker.”

2.1.15. In het proces-verbaal van het verhoor van [F], opgemaakt op 4 december 2000 staat:

“Kilometertelleronderbrekers [D].

Bij ons, [Inbouwbedrijf D]{…}, wordt ongeveer twee a drie maal per week een kilometertelleronderbreker ingebouwd.

Deze worden ingebouwd door [E]. Het materiaal wordt ingekocht door [E] bij [H], postorderbedrijf te Rotterdam.

(…)

[B] heeft bij ons ook kilometertelleronderbrekers ingebouwd. Dit was tot ongeveer januari 2000. Altijd op maandag was hij op afroep beschikbaar. (…) Ik vond hem zeker brutaal toen hij ons 25.000 gulden vroeg voor het gebruik maken van zijn diensten, op het moment van overname van [Hof: het bedrijf van] [D].

(…)

[B] deed de Mercedessen. Hij is daar in gespecialiseerd. (...)

Nut van een kilometertelleronderbreker

Jongens die prive reden gingen met de taxi's op vakantie wat je hoort. Ze zullen het gebruikt hebben voor prive kilometers. Vrije dag naar Zandvoort of even naar Oma. Het zou ook kunnen dat ze de kilometertelleronderbreker gebruikt hebben voor zakelijke kilometers. (…)

Zakelijke kilometers

Als de kilometertelleronderbreker wordt gebruikt voor de zakelijke kilometers en daardoor de rittenstaten valselijk worden opgemaakt, door minder ritten op te geven, kloppen de maandoverzichten niet en de opgave naar de Belastingdienst ook niet

Ik wil als laatste toevoegen aan deze verklaring dat [G] en ik niet het brein zijn van het kilometertelleronderbreker verhaal. Door de overname van [Hof: het bedrijf van] [D] hebben wij dit er bij gekregen. [E] is op zich een goede kracht en wilden we er bij hebben. Zonder hem hadden we de zaak eigenlijk niet over willen nemen. We baalden dat hij alleen de maandag, dinsdag en woensdag wilde werken en niet de hele week voor de gewone werkzaamheden.”

2.1.16. In het proces-verbaal van het verhoor van [E] opgemaakt op 6 december 2000 staat:

“De witte map hoort bij mijn werk. Om precies te zijn is de map van mijn vriendin en de aantekeningen zijn van werk.

De aantekeningen die erin zitten gaan onder andere over door mij ingebouwde kilometerstandonderbrekers. Er zitten ook aantekeningen in over door mij ingebouwde taximeters maar het meer en deel van de aantekeningen gaat over de inbouw van kilometerstandonderbrekers.

Ik heb aangetekend wanneer, bij welk taxinummer, bij welk merk en type auto en in sommige gevallen op welke manier ik een kilometerstand onderbreker heb ingebouwd. Dit laatste heb ik vooral bij de wat ingewikkeldere gevallen gedaan. De eerste jaren heb ik alle inbouwen precies bijgehouden. Later is het gaan versloffen en heb ik niet meer iedere inbouw aangetekend.

(…)

In het allereerste begin, ten tijde van [D]{…), werden (…) schakelaars gebruikt om de kilometertellers stil te zetten. (…) Als een klant een taximeter ingebouwd wilde hebben, werd op aanvraag van de klant ook gelijk een schakelaartje tussen de pulsdraad geplaatst. Op het geheel van het inbouwen van een taximeter was het nagenoeg te verwaarlozen (…). Het zat bij het totale pakket in.

(…)

Ik ken[B]vanuit de periode van [D]. Hij kwam op een gegeven moment in de [Inbouwbedrijf D]{…}. Ik denk dat dat ongeveer, ik weet het niet meer exact, in 1997 geweest zal zijn. Het is mij in het begin niet duidelijk geweest wat hij eigenlijk in de garage kwam doen. Op een gegeven moment kwam ik erachter dat hij kilometerstandonderbrekers inbouwde. Dat bleek uit taxichauffeurs die naar hem vroegen, afspraken die met hem gemaakt werden en meer van dat soort dingen. Hierdoor kwam ik er uiteindelijk achter dat hij kilometerstandonderbrekers inbouwde.

(…) Op dat moment bouwde ik zelf nog geen kilometerstandonderbrekers in. (…)

Mercedessen en BMW zijn de visitekaartjes voor de taxiwereld.[B]deed het inbouwen dan hoofdzakelijk voor de duurdere auto’s zoals de Mercedessen.[B]is vanaf medio 1997 tot voorjaar of zomer 2000 met het inbouwen van onderbrekers bezig geweest bij [Inbouwbedrijf D]{…}.

(…)

Mijn periode van het inbouwen loopt van december 1997 tot heden. Dat is ook de periode dat ik mijn aantekeningen bij hield.”

2.1.17. Belanghebbende heeft in zijn aangifte IB over 1998 en 1999 geen bijtelling privé gebruik auto aangegeven.

2.1.18. Op 23 september 1998, 15 september 1999 en 27 september 2000 heeft belangheb-bende tegenover de inspecteur schriftelijk verklaard dat de taxi in de tijdvakken 5 september 1997 tot en met 4 september 1998, 5 september 1998 tot en met 4 september 1999 respectievelijk 5 september 1999 tot en met 4 september 2000 uitsluitend of nagenoeg uitsluitend is gebezigd om personen tegen betaling te vervoeren en heeft hij de inspecteur telkenmale verzocht om teruggaaf van eenderde deel van de bij aankoop betaalde BPM (3 x 1/3 x ƒ 32.830 = ƒ 10.943 of € 4.966). Bij beschikkingen van 29 oktober 1998, 11 oktober 1999 en 16 oktober 2000 heeft de inspecteur BPM deze teruggaven verleend.

2.1.19. Op verzoek van belanghebbende heeft de inspecteur MRB bij beschikking met ingang van 5 maart 1998 voor de taxi vrijstelling van MRB verleend.

2.1.20. Belanghebbende heeft met betrekking tot de heffing van omzetbelasting ter zake van privé-gebruik van de taxi in de periode 1998 tot en met 2000 niet de zogenoemde 12%- heffing als bedoeld in de laatste volzin van artikel 15, eerste lid, van de Uitvoeringsbeschik-king omzetbelasting 1968 (verder Uitvoeringsbeschikking OB) voldaan.

2.1.21. De inspecteur heeft bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld naar de aan hem toegekende teruggaven van BPM. In het onderzoek is de heffing van inkomstenbelas-ting, omzetbelasting en premies arbeidsongeschiktheidsverzekeringen zelfstandigen over het privé gebruik van de taxi mede betrokken. De resultaten van het onderzoek zijn aan de inspecteur MRB gerenseigneerd.

2.1.22. Naar aanleiding van voormeld onderzoek heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende met betrekking tot de inkomstenbelasting ten onrechte geen privé gebruik auto heeft aangegeven. Zijns inziens had belanghebbende het volgende privé gebruik van de taxi moeten aangeven:

1997 ƒ 123.787 x 20% x 3,5/12 = ƒ 7.220

1998 ƒ 123.787 x 20% = ƒ 24.757

1999 ƒ 123.787 x 20% = ƒ 24.757

2000 ƒ 123.787 x 20% x 9/12= ƒ 19.599

2.1.23. Met betrekking tot de heffing van de BPM heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende niet aannemelijk gemaakt heeft dat de taxi nagenoeg uitsluitend voor taxivervoer is gebruikt. De inspecteur MRB heeft met betrekking tot belanghebbende een dienovereenkomstig standpunt ingenomen.

2.1.24. Met betrekking tot de OB stelt de inspecteur dat [Vof Y] ten onrechte geen 12%-heffing heeft aangegeven en voldaan.

2.1.25. De inspecteur heeft naar aanleiding van de boekenonderzoeken onder meer de onder ‘Ontstaan en loop van het geding’ opgenomen aanslagen en boeten opgelegd.

De inspecteur MRB heeft op basis van hetzelfde onderzoek onder meer een naheffingsaanslag MRB aan belanghebbende opgelegd over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 4 december 1998 ten bedrage van € 1.102. Bij uitspraak op bezwaar heeft hij het tijdvak gewijzigd in 5 maart 1998 tot en met 4 december 1998 en de naheffingsaanslag dienovereenkomstig verminderd.

2.2. Het geschil in hoger beroep

In hoger beroep is in geschil:

- of belanghebbende conform artikel 42, vijfde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (de Wet) overtuigend heeft aangetoond dat de taxi in de jaren 1998 en 1999 (telkens) voor minder dan 1.000 kilometer voor privédoeleinden is gebruikt;

- of de taxi in het BPM-naheffingstijdvak geheel of nagenoeg geheel is gebruikt voor het verrichten van taxivervoer;

- of de taxi in het MRB-naheffingstijdvak geheel of nagenoeg geheel is gebruikt voor het verrichten van taxivervoer;

- of de taxi in het OB-naheffingstijdvak voor minder dan 1.000 kilometer per jaar voor privédoeleinden is gebruikt;

- of belanghebbende zich - met betrekking tot de heffing van IB, BPM, MRB en OB terecht op het gelijkheidsbeginsel beroept;

- of de inspecteur – betreffende de IB, de BPM, de MRB en de OB - terecht en voor het juiste bedrag boeten heeft opgelegd.

2.3. Overwegingen van het Hof; plan van behandeling

Het Hof zal in 2.4. ingaan op de heffing van inkomstenbelasting over de jaren 1998 en 1999. In 2.5., 2.6. en 2.7. komen respectievelijk de heffing van BPM, MRB en OB aan de orde. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel, dat zowel voor de IB als voor de BPM, MRB en OB wordt gedaan, zal in 2.8. worden behandeld. In 2.9. wordt becijferd tot welke belastbare inkomens en naar welke bedragen de navorderingsaanslagen IB dienen te worden vastge-steld. In 2.10. komen vervolgens de boeten aan de orde. In 2.11. wordt de slotsom betreffende het hoger beroep geformuleerd. Tot slot komt in 2.12. de proceskostenveroordeling aan de orde.

2.4. De heffing van inkomstenbelasting

2.4.1. Toepassing van de autokostenfictie blijft ingevolge artikel 42, vijfde lid, van de Wet achterwege als blijkt – dat wil zeggen als belanghebbende overtuigend aantoont – dat de taxi op jaarbasis – door de firmanten van het taxibedrijf tezamen – minder dan 1.000 kilometer voor privédoeleinden is gebruikt. Een sluitende kilometeradministratie kan daarvoor als bewijsmiddel dienen, maar het bewijs kan ook op andere wijzen worden geleverd.

2.4.2. De inspecteur stelt - samengevat weergegeven - dat belanghebbende met het overleg-gen van zijn - op rittenstaten gebaseerde - kilometeradministratie niet heeft doen blijken dat de taxi minder dan 1.000 kilometer voor privédoeleinden wordt gebruikt. Volgens de inspec-teur is de kilometeradministratie onvoldoende bewijs omdat belanghebbende in de taxi een KTO heeft ingebouwd. Daar komt bij dat vanwege het dagelijks op nul zetten van de taxameter (zonder dat de taxametergegevens naderhand nog oproepbaar zijn en zonder dat er een printje van de dagstanden is gemaakt) geen sluitende controle van de kilometertotaalstanden mogelijk is. Tevens betekent het op nul zetten van de taxameter dat belanghebbende in strijd heeft gehandeld met de administratieplicht uit artikel 52 AWR.

Daarnaast constateert de inspecteur de volgende gebreken in de op de rittenstaten gebaseerde kilometeradministratie:

- Belanghebbende heeft de rittenkaarten niet goed ingevuld.

- Blijkens waarnemingen ter plekke is een aantal ritten niet verantwoord.

- De kilometerstanden op de garagenota’s verschillen met die van de kilometerstanden op de rittenstaten.

De documenten betreffende ritten op rekening zijn ten onrechte niet bewaard.

Tot slot acht de inspecteur het ‘volstrekt onaannemelijk’ dat – zoals zou moeten blijken uit een door belanghebbende opgesteld overzicht (bijlage 3 beroepschrift rechtbank inzake de MRB) – met de taxi, waarmee blijkens dit overzicht vanaf 9 september 1997 tot en met 30 september 2000 circa 154.801 kilometer is gereden, geen enkele kilometer privé zou zijn gereden.

2.4.3. Belanghebbende stelt dat hij met het overleggen van de rittenstaten heeft doen blijken dat de taxi minder dan 1.000 kilometer voor privédoeleinden is gebruikt. Volgens hem is zijn kilometeradministratie niet onbetrouwbaar en levert zij voldoende bewijs op.

Belanghebbende meent dat de inspecteur niet bewezen heeft dat in de taxi een KTO is ingebouwd. Zijns inziens is het dagelijks op nul zetten van de taxameter (die uitsluitend bedoeld is om de ritprijs voor de klant juist te berekenen) niet in strijd met enig voorschrift; er is geen regel die eist dat de taxameter als totaalteller wordt gebruikt.

Belanghebbende stelt daarnaast dat de gegevens van de taxameter in het geheugen bewaard zijn gebleven en oproepbaar waren. Ook om die reden was hij niet verplicht om, voorafgaande aan het op nul zetten van de taxameter, een printje van de taxameterstanden te maken. Omdat geen voorschrift eist dat de taxameter als totaalteller wordt gebruikt, heeft hij op dit punt ook niet zijn administratieverplichting geschonden. Volgens belanghebbende vertoont zijn kilometeradministratie ook overigens geen gebreken. Het invullen van de rittenkaarten is niet wettelijk geregeld. Ook meent belanghebbende dat hij alle ritten heeft verantwoord. Belanghebbende heeft de documenten betreffende de ritten op rekening niet bewaard omdat hij ze als ‘intern controlemiddel’ zag. Uitsluitend de rittenstaten zijn volgens hem van belang.

2.4.4. Belanghebbendes kilometeradministratie wordt gevormd door de rittenkaarten.

Over de kilometeradministratie heeft de rechtbank als volgt geoordeeld (AWB 05/1513):

“4.7 (…) De rittenkaarten zijn ingevuld aan de hand van de aanwezige taxameter, die steeds na afloop van de dienst handmatig op nul werd gezet. [Belanghebbende] stelt dat vervolgens het totaal van de per dag verreden kilometers werd opgeteld bij de beginstand op de kaart, tevens de eindstand van de vorige dienst.

Een dergelijke wijze van administreren aan de hand van een geijkte taxameter is in beginsel aanvaardbaar indien de aldus verreden en op de rittenkaarten genoteerde kilometers zijn aan te sluiten op de stand van de in de auto aanwezige kilometerteller en voorts de kilometerstand objectief controleerbaar is door aansluiting op door derden, zoals garagebedrijven, vastgelegde kilometertellerstanden.

Nu aan de stand van aanwezige kilometerteller, zoals hierboven overwogen, geen waarde kan worden gehecht kan de door [belanghebbende] gevoerde administratie niet dienen als bewijs dat de auto op jaarbasis voor minder dan 1000 kilometer voor privé-doeleinden wordt gebruikt, nog daargelaten dat de op basis van de taxameter bijgehouden kilometeradministratie ten opzichte van de door de garage genoteerde standen niet afdoende verklaarde verschillen vertoont.”

2.4.5. In de vaststellingen van de rechtbank, die in zoverre in hoger beroep niet zijn betwist, en die ook het Hof tot feitelijk uitgangspunt zal nemen, ligt besloten dat de kilometeradministratie van belanghebbende bestaat uit rittenstaten die door hem worden opgesteld aan de hand van de per dienst door hem ingevulde rittenkaarten, en dat de rittenkaarten door belanghebbende (op de wijze als door de rechtbank in 4.7. van haar uitspraak omschreven) zijn ingevuld aan de hand van de standen van de taxameter die steeds na afloop van een dienst handmatig op nul werd gezet.

2.4.6. Daargelaten wat er overigens zij van de kilometeradministratie van belanghebbende, is voor de beoordeling van de betrouwbaarheid daarvan van primordiaal belang of de inspecteur geslaagd moet worden geacht in het – op hem rustende bewijs – van de aanwezigheid van een KTO in de taxi van belanghebbende. Met betrekking tot die vraag acht het Hof de volgende feiten en omstandigheden van betekenis.

De inbouw van KTO’s bij [Inbouwbedrijf D]

2.4.7.1. [D] en [E] hebben verklaard dat vanaf omstreeks maart 1997 bij [Inbouwbedrijf D] op betrekkelijk grote schaal KTO’s in taxi’s werden ingebouwd en wel door [B] (in Mercedessen) en [E] (in de overige auto’s). Het Hof acht de onder 2.1.9. tot en met 2.1.11. weergegeven verklaringen van [D] en de onder 2.1.16. weergegeven verklaring van [E] – op dit punt – geloofwaardig. Het Hof leidt uit die verklaringen voorts af dat [B] (ook) placht te worden aangeduid als [B].

2.4.7.2. Dat het inbouwen van KTO’s bij [Inbouwbedrijf D] tot de gebruikelijke werkzaamheden behoorde, vindt steun in de verklaringen van [G] (als weergegeven in 2.1.12 en 2.1.13.) en [F] (als weergegeven in 2.1.15.) die het bedrijf van [D] in 1999 overnamen. Bovendien bevestigen die verklaringen dat de desbetreffende werkzaamheden reeds vóór de overname door [E] en [B] werden uitgevoerd.

2.4.7.3. Ook het NFI-rapport, waarvan de bevindingen onder 2.1.8. zijn weergegeven, steunt het bestaan van een ‘KTO-inbouwpraktijk’ bij [Inbouwbedrijf D] en van de betrokkenheid van [B] daarbij.

2.4.7.4. Als bijlagen 4 tot en met 29 bij zijn brief van 19 september 2007 heeft de inspecteur kopieën van bladzijden uit de werkplaatsagenda van [Inbouwbedrijf D] overgelegd waarin telkens de naam [B] voorkomt in een zodanige context dat op grond daarvan aannemelijk is dat contact met [B] moest worden gelegd of dat [B] bepaalde werkzaamheden zou verrichten. Het Hof acht aannemelijk dat met [B] is gedoeld op [B].

Aan het voorgaande doet niet af dat [B] in – door belanghebbende op 14 maart 2007 ingebrachte processen verbaal van verhoor - verschillende malen heeft ontkend dat hij KTO’s heeft ingebouwd. De getuigenis van [B] is op essentiële punten in strijd met de verklaringen van [D], [E], [G] en [F], en met de bevindingen in het NFI-rapport. Hetgeen [B] heeft verklaard is in vergelijking daarmee zo weinig concreet en zo weinig gedetailleerd dat het Hof zijn getuigenis voor de beoordeling van het bestaan van een ‘KTO-inbouwpraktijk’ bij [Inbouwbedrijf D] van generlei waarde acht. Datzelfde geldt voor de beoordeling van de vraag of [B] zelf bij die inbouwpraktijk betrokken was. Het Hof acht in het licht van de onder 2.4.7.1. tot en met 2.4.7.3. genoemde bewijsmiddelen volstrekt onwaarschijnlijk dat [B] – zoals in zijn verklaring besloten ligt – niet op afspraak doch slechts als het hem zo uitkwam bij [Inbouwbedrijf D] langs ging, en dat hij geen vergoeding voor de werkzaamheden ontving.

2.4.7.5. Op grond van al het voorgaande, acht het Hof aannemelijk dat, zoals de inspecteur heeft gesteld, vanaf omstreeks maart 1997 bij [Inbouwbedrijf D] op betrekkelijk grote schaal KTO’s werden ingebouwd in taxi’s. Belanghebbende heeft overigens ook niet betwist dat bij [Inbouwbedrijf D] KTO’s werden ingebouwd.

De aanduiding ‘Div(ersen)’ in de werkplaatsagenda

2.4.8.1. In [Inbouwbedrijf D] werd een werkplaatsagenda – door de inspecteur ook aangeduid als: afsprakenagenda – gebezigd. De inspecteur heeft, onder verwijzing naar de door hem overgelegde kopieën van bladzijden van die agenda, gesteld dat hierin de werkzaamheden werden genoteerd die voor een klant op een bepaalde datum moesten worden verricht. Het Hof acht zulks aannemelijk; het is als zodanig ook niet door belanghebbende weersproken. De inspecteur heeft voorts gesteld dat gelet op de functie van de werkplaatsagenda de – eventueel korte – omschrijving van de werkzaamheden dusdanig duidelijk diende te zijn dat het werkplaatspersoneel wist welke werkzaamheden dienden te worden uitgevoerd. Het Hof acht ook dit aannemelijk.

2.4.8.2. Door de inspecteur is gemotiveerd en onbetwist gesteld dat in de werkplaatsagenda’s van de jaren 1997, 1998 en 1999 (wat deze laatste betreft: zowel vóór als na de overname van [Inbouwbedrijf D] door [G] en [F]) zeer frequent de aanduiding ‘Div’, dan wel ‘Diverse(n)’ voorkomt. Het Hof heeft de juistheid van deze stelling kunnen verifiëren aan de hand van de tot de gedingstukken behorende kopieën van pagina’s uit die agenda’s.

2.4.8.3. Gelet op hetgeen omtrent de functie van de werkplaatsagenda’s in 2.4.8.1. is vastgesteld, is niet op voorhand onaannemelijk te achten dat de aanduiding ‘Div(ersen)’ een aanduiding ofwel codering is voor het verrichten van bepaalde werkzaamheden. Het Hof zal hierna kortweg van de aanduiding ‘Div’ spreken.

2.4.8.4. [G] en [F] hebben (als gereleveerd in 2.1.12.) verklaard dat de aanduiding ‘Div’ in de werkplaatsagenda erop duidt dat bij de desbetreffende klant een KTO moest worden ingebouwd. Het onder 2.1.12. vermelde verslag van een afgetapt telefoongesprek bevestigt deze betekenis van ‘Div’. De inspecteur heeft onder meer op deze middelen van overtuiging zijn stelling gebaseerd dat met ‘Div’ geduid werd op het inbouwen van een KTO.

2.4.8.5. Het Hof heeft noch uit de kopieën van pagina’s uit de werkplaatsagenda, noch uit enig ander bewijsstuk enigerlei aanwijzing kunnen putten voor een andere betekenis van de aanduiding ‘Div’. Er zijn, integendeel, een aantal vindplaatsen van de aanduiding ‘Div’ die, in hun context bezien, de juistheid van de stelling van de inspecteur bevestigen. Bijvoorbeeld:

Datum in werkplaatsagenda Omschrijving in werkplaatsagenda

1. 23 augustus 1999 div. piept niet meer[B]bellen ½ 11”

2. 6 november 1998 geen Diversen, geen dakteken

3. 10 november 1998 inbouw + Div

4. 8 januari 1999 uit + inbouw merc E 200 CDI

div ??

Div eruit

5. 21 januari 1999 div nakijken

6. 19 oktober 1998 Div weghalen of 1500 uur

7. 15 februari 1999 geen diversen

2.4.8.6. Uit de verklaringen van [D], [E], [G] en [F] leidt het Hof af dat de bedrijfsactiviteiten van het inbouwbedrijf na de overname door [G] en [F] niet veranderden en dat de medewerkers die KTO’s inbouwden dezelfden bleven. Onder die omstandigheden ligt het in de rede ervan uit te gaan dat ook de omschrijving van de uit te voeren werkzaamheden in de werkplaatsagenda gelijk bleef toen het inbouwbedrijf in mei 1999 van eigenaar wisselde, en dat de codering ‘Div’, zoals mede blijkt uit de onder nummers 2 tot en met 7 in 2.4.8.5. gegeven voorbeelden, ook in de periode waarin [D] eigenaar was, op het inbouwen van een KTO duidde.

2.4.8.7. Op grond van al het voorgaande – alles tezamen en in onderling verband bezien – acht het Hof minst genomen het vermoeden gerechtvaardigd dat de aanduiding ‘Div’ in de werkplaatsagenda van [Inbouwbedrijf D] (en daarna van de VOF) betekende dat in de auto (taxi) van de desbetreffende klant een KTO moest worden ingebouwd.

2.4.8.8. Belanghebbende heeft dit vermoeden niet ontzenuwd met de stelling dat de aanduiding ‘diversen’ in de administratie van [Inbouwbedrijf D], respectievelijk de VOF, duidde op diverse (kleinere) werkzaamheden. De inspecteur heeft die stelling gemotiveerd betwist: voor zover elders in de administratie, met name op facturen, de aanduiding ‘diversen’ is gebezigd, heeft dat betrekking op aan de klant in rekening gebrachte (diverse) materialen. De tot de gedingstukken behorende kopieën van facturen bevestigen het gelijk van de inspecteur op dit punt. De stelling van belanghebbende is hoe dan ook niet steekhoudend voor wat de werkplaatsagenda betreft: niet aannemelijk is immers dat een monteur zonder nadere specificatie uit de aanduiding ‘Div’ kan opmaken wat hem te doen zou staan. Om deze reden verwerpt het Hof ook de verklaring van [D]: ‘Deze agenda betrof alle telefonisch gemaakte afspraken, als een klant meerdere reparaties had, dan vermeldde ik dat als diversen’ (zie 2.1.11) als ongeloofwaardig.

2.4.8.9. Het Hof neemt derhalve tot uitgangspunt dat ‘Div’ in de werkplaatsagenda van [Inbouwbedrijf D] (en daarna van de VOF) betekende dat in de auto (taxi) van de desbetreffende klant een KTO moest worden ingebouwd. Dit uitgangspunt acht het Hof in ieder concreet geval voor tegenbewijs vatbaar.

De inbouw van een KTO in de taxi van belanghebbende

2.4.9.1. Naar blijkt uit de in 2.1.2. en 2.1.3. vermelde feiten, heeft belanghebbende op 9 en 18 september 1997 door [Inbouwbedrijf D] werkzaamheden aan de taxi laten verrichten en is bij de desbetreffende, aan taxinummer [abc] te relateren, afspraak behalve de aanduiding ‘inbouw meter + mob’, op 18 september 1997 de aanduiding ‘Diversen’ in de werkplaatsagenda aangetekend.

2.4.9.2. Nu ervan moet worden uitgegaan dat ‘Div(ersen)’ in het algemeen betekent dat in de taxi waar die term in de werkplaatsagenda aan is te relateren, een KTO is ingebouwd en – als vermeld onder 2.1.3.1. – die term ook in relatie tot de taxi van belanghebbende is gebruikt, acht het Hof tevens het vermoeden gerechtvaardigd dat ook in die taxi een KTO is ingebouwd. Weliswaar heeft belanghebbende dit ontkend, maar daarmee heeft hij het vermoeden niet weerlegd. Belanghebbende heeft niet verklaard op welke werkzaamheden de vermelding ‘Diversen’ betrekking heeft gehad, indien ervan zou worden uitgegaan dat deze vermelding niet zag op de inbouw van een KTO. Van het bestaan van een factuur waaruit kan blijken wat met de op 18 september 1997 verrichte, als ‘Div.’ omschreven werkzaamheden zou zijn bedoeld, is niet gebleken, zodat het Hof het ervoor houdt dat die werkzaamheden niet zijn gefactureerd. Dat de aantekening ‘Div.’ in de werkplaatsagenda niet valt te relateren aan enige post op een factuur, is in overeenstemming met de omstandigheid dat – zoals de inspecteur heeft betoogd en het Hof aannemelijk acht – de inbouw van een KTO niet op de facturen van het inbouwbedrijf werd vermeld en de desbetreffende ontvangsten buiten de boekhouding werden gehouden.

2.4.9.3. Op basis van het al het vorenoverwogene concludeert het Hof dat belanghebbende op 18 september 1997 door [Inbouwbedrijf D] een KTO in de taxi heeft laten inbouwen.

Uit de aantekening in de werkplaatsagenda betreffende 18 oktober 2000 (zie 2.1.3.2.) leidt het Hof af dat de KTO niet eerder dan op laatstgenoemde datum door een medewerker van de VOF is verwijderd. De verklaring van belanghebbende dat hij een nieuwe auto had aangeschaft en dat de afspraak op 19 oktober 2000 ‘een uitbouw’ betrof, doet daaraan niet af, nu belanghebbende daarbij niet heeft aangegeven waarop de uitbouw betrekking zou hebben gehad.

2.4.9.4. Belanghebbende heeft - onder verwijzing naar door hem ingebrachte verklaringen van [B] (dat hij nimmer een KTO heeft ingebouwd), van [D] (dat hij de inbouw van KTO’s te gecompliceerd vond) en van [E] (dat hij in Mercedessen nooit KTO’s inbouwde) - gesteld dat bij [Inbouwbedrijf D] geen KTO’s in Mercedessen werden ingebouwd. De inspecteur heeft deze stelling gemotiveerd weersproken.

2.4.9.5. Naar het oordeel van het Hof vindt de stelling van belanghebbende weerspreking in het hiervoor gerechtvaardigd geachte vermoeden en in de omstandigheid dat in vele afschrif-ten van pagina’s uit de werkplaatsagenda ‘Div’ is te relateren aan een Mercedes. Zoals volgt uit rechtsoverweging 2.4.7.1. acht het Hof aannemelijk dat [B] in Mercedessen KTO’s inbouwde. Dat [B] als getuige ontkend heeft dat hij KTO’s heeft ingebouwd, doet daar niet aan af. Om redenen vermeld in 2.4.7.4. acht het Hof de verklaringen van [B] ongeloofwaardig.

2.4.9.6. Belanghebbende heeft - onder verwijzing naar door hem ingebrachte processen-verbaal (t.w. een P-V van ambtshandeling AH/09, en een P-V van verhoor van [G], respectievelijk produktie 9 en 10, bij belanghebbendes Nader stuk van 12 september 2007) gesteld dat [B] uitsluitend op maandagen KTO’s in Mercedessen inbouwde. Omdat 18 september 1997 niet een maandag was – zo stelt belanghebbende – kan er in zijn Mercedes op die datum geen KTO zijn ingebouwd.

2.4.9.7. De inspecteur heeft deze stelling gemotiveerd weersproken. Hij verwijst daarbij onder meer naar een aantal bijlagen, te weten kopieën van dagen, uit de werkplaatsagenda, niet zijnde maandagen, die bij zijn brief van 19 september 2007 zijn gevoegd.

2.4.9.8. Uit een aantal van de in 2.4.9.5. vermelde bijlagen blijkt dat [B] ook op andere dagen dan de maandag bij [Inbouwbedrijf D] aanwezig was. Het hof noemt hierbij als voorbeelden:

- dinsdag 10 juni 1997;

- vrijdag 26 juni 1998;

- vrijdag 2 oktober 1998;

- woensdag 16 juni 1999; en

- woensdag 22 september 1999.

Het Hof acht dan ook aannemelijk dat [B] ook op andere dagen dan op maandagen KTO’s bij [Inbouwbedrijf D] inbouwde. De in 2.4.9.6. vermelde stelling mist derhalve feitelijke grondslag.

De aanwezigheid van een KTO maakt de kilometeradministratie onbetrouwbaar

2.4.10.1. Zoals het Hof reeds heeft aangeduid in 2.4.6., is het voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de kilometeradministratie van belanghebbende van primordiaal belang of moet worden uitgegaan van de aanwezigheid van een KTO in de taxi van belanghebben-de. De aanwezigheid van een KTO in een auto maakt het immers degene die in die auto rijdt mogelijk op ieder willekeurig moment en zo vaak als hij belieft te bewerkstelligen dat de kilometerteller de afgelegde kilometers niet goed registreert en telt. Omdat het ervoor moet worden gehouden dat een ingebouwde KTO ook daadwerkelijk wordt gebruikt – in casu ontbreekt ook iedere aanwijzing van het tegendeel – houdt het voorgaande in dat de kilometerteller niet meer de feitelijk met de auto gereden kilometers aangeeft. Per definitie kan dan niet meer met een op kilometertellerstanden gebaseerde kilometeradministratie overtuigend worden aangetoond dat met de auto minder dan 1.000 kilometer privé is gereden. Ten overvloede zij nog opgemerkt dat bij een garagebeurt opgenomen kilometertellerstanden in dit geval even onbetrouwbaar zijn als de door de gebruiker van de auto opgenomen standen.

2.4.10.2. Tot eenzelfde oordeel komt het Hof in een geval waarin in een taxi een KTO is ingebouwd en de ondernemer/taxichauffeur zijn rittenkaarten (niet aan de hand van de kilometerteller maar) aan de hand van een per dienst op nul teruggezette taxameter invult, zonder dat hij de gegevens van de taxameter onmiddellijk voorafgaande aan het op nul zetten daarvan registreert en bewaart. Ook in dit geval bestaat immers de mogelijkheid om met behulp van de KTO de kilometerteller te manipuleren en een willekeurig aantal – zakelijk of privé – niet in de kilometeradministratie op te nemen. Door het op nul zetten van de taxameter en het niet bewaren van de door de taxameter geregistreerde gegevens kan ook langs die niet het daadwerkelijk gereden aantal kilometers worden vastgesteld, zodat geen controle mogelijk is van de op rittenkaarten gebaseerde kilometeradministratie.

Slotsom betreffende het door artikel 42, vijfde lid, van de Wet vereiste bewijs

2.4.11. Uit hetgeen in 2.4.5. is vastgesteld omtrent de kilometeradministratie van belanghebbende volgt dat het in 2.4.10.2. beschreven geval op hem van toepassing is, zodat geoordeeld moet worden dat zijn kilometeradministratie manipuleerbaar is en daarmee niet geschikt is om het door artikel 42, vijfde lid, van de Wet vereiste bewijs te leveren.

Voor het vereiste bewijs is naar ’s Hofs oordeel ook onvoldoende dat belanghebbende de taxi gezamenlijk met [C] en [A] bereed en dat hij – naar het Hof op zichzelf aannemelijk acht – ook in privé over een auto beschikte.

Ook voor het overige heeft belanghebbende geen bewijsmiddelen bijgebracht waarmee hij heeft aangetoond dat met de taxi (in ieder van de betrokken jaren) minder dan 1.000 kilometer privé is gereden. Derhalve komt het Hof evenals de rechtbank tot de slotsom dat belanghebbende niet is geslaagd in het in artikel 42, vijfde lid, van de Wet bedoelde bewijs. Met de omstandigheid dat belanghebbende de taxi tot 10 december 1998 met [C] en [A] deelde en daarna tot 4 september 2000 met [C] deelde is door de rechtbank voldoende rekening gehouden door de bijtelling voor het jaar 1998 slechts voor één derde aan belanghebbende toe te delen en voor het jaar 1999 voor de helft aan belanghebbende toe te delen.

Op de berekening van de navorderingsaanslagen IB komt het Hof nog terug onder 2.9.

2.5. De heffing van BPM

2.5.1. Artikel 16, eerste lid, van de Wet op de belasting van personenauto’s en motorrijwielen 1992 (de Wet BPM) houdt – voor zover hier van belang – in dat een teruggaaf van belasting op aanvraag wordt verleend voor personenauto's die zijn bestemd om taxivervoer te verrichten. Ingevolge artikel 16, vijfde lid, van de Wet BPM bedraagt de teruggaaf nihil indien de personenauto niet geheel of nagenoeg geheel is gebruikt voor het verrichten van taxivervoer in de zin van de Wet personenvervoer.

2.5.2. Belanghebbende heeft om een teruggaaf als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de Wet BPM gevraagd. Bij beschikking zijn belanghebbendes verzoeken om teruggaaf van de BPM gehonoreerd (zie 2.1.18.).

2.5.3. De inspecteur heeft de BPM over het tijdvak 5 september 1997 tot en met 4 september 1998 BPM nageheven omdat belanghebbende niet overtuigend heeft aangetoond dat de taxi geheel of nagenoeg geheel is gebruikt voor het verrichten van taxivervoer. Immers belanghebbendes kilometeradministratie is verregaand ondeugdelijk en materieel onbetrouwbaar, aldus de inspecteur, en met een dergelijke kilometeradministratie kan niet het vereiste bewijs geleverd worden. Ook anderszins is er – aldus de inspecteur – geen aanleiding om aannemelijk te achten dat belanghebbende aan de voorwaarden voor teruggaaf van BPM voldeed.

2.5.4. Belanghebbendes grieven tegen de naheffingsaanslag BPM zijn in hoofdlijnen dezelfde als die hij tegen de overige onder 1. genoemde navorderings- en naheffingsaanslagen heeft. In de kern komen belanghebbendes bezwaren tegen de naheffingsaanslag BPM erop neer dat hij stelt dat hij met ‘de vastlegging op de rittenkaarten’ aannemelijk gemaakt heeft dat de taxi voor 90% voor personenvervoer werd gebruikt. Het Hof begrijpt belanghebbende aldus dat hij van mening is dat er met betrekking tot de heffing van BPM (anders dan bij de heffing van inkomstenbelasting) geen bijzondere bewijsregels gelden, zodat een belastingplichtige die zich op de regeling van artikel 16, vijfde lid, van de Wet BPM beroept, kan volstaan met het aannemelijk maken dat een auto geheel of nagenoeg geheel als taxi is gebruikt.

2.5.5. De rechtbank heeft over de naheffingsaanslag als volgt geoordeeld (AWB 05/1516; waarbij het Hof opmerkt dat de nummering van de uitspraak niet correct loopt):

“4.4. Gelet op de tekst van de Wet BPM rust op [belanghebbende] de last om aannemelijk te maken dat de taxi voor ten minste 90 % als taxi is gebruikt. [Belanghebbende] is vrij in de wijze waarop hij dit bewijs levert.

4.5. Verweerder heeft de kilometeradministratie van eiser verworpen, er van uitgaande dat in de auto een kto is aangebracht. De bewijslast ten aanzien van de aanwezigheid van een kto in de auto rust, tegenover de ontkenning door eiser, op verweerder.

4.3. Verweerder heeft de kilometeradministratie van eiser verworpen, er van uitgaande dat in de auto een kto is aangebracht. De bewijslast ten aanzien van de aanwezigheid van een kto in de auto rust, tegenover de ontkenning door eiser, op verweerder.

4.4. Na afweging van de verklaring van [belanghebbende] tegen het door [de inspecteur] ingebrachte bewijs is de rechtbank tot de conclusie gekomen dat het aan de stukken te ontlenen sterke vermoeden dat een kto is ingebouwd, door [belanghebbende] onvoldoende gemotiveerd is weersproken. (…)

4.6. De rechtbank acht - gelet op het inbouwen van een kto en de met deze inbouw gepaard gaande kosten, kort na aankoop van de onderhavige auto en ingebruikname als taxi - het voorts aannemelijk en gaat er van uit dat de kto na inbouw is gebruikt om een deel van de door de auto verreden kilometers niet door de kilometerteller te laten registreren.

4.7. (…) Nu aan de stand van aanwezige kilometerteller, zoals hierboven overwogen, geen waarde kan worden gehecht kan de door [belanghebbende] gevoerde administratie niet dienen als bewijs dat de auto op jaarbasis voor minder dan 10% voor privé-doeleinden wordt gebruikt, nog daargelaten dat de op basis van de taxameter bijgehouden kilometeradministratie ten opzichte van de door de garage genoteerde standen niet afdoende verklaarde verschillen vertoont.

2.5.6. Het Hof oordeelt - met de rechtbank - dat op een belastingplichtige die zich op een vrijstelling beroept – zoals in casu belanghebbende – de last rust te bewijzen dat hij aan de voorwaarden voldoet.

Voor een verzwaring van de bewijslast ziet het Hof in het onderhavige geval geen reden.

Dit betekent dat op belanghebbende de last rust aannemelijk te maken dat de taxi in het naheffingstijdvak geheel of nagenoeg geheel als zodanig is gebruikt.

2.5.7. Uit rechtsoverweging 2.4.9.3. volgt dat belanghebbende in de taxi op 18 september 1997 een KTO heeft laten inbouwen. Belanghebbende heeft niet gesteld laat staan aannemelijk gemaakt dat die KTO gedurende het BPM-naheffingstijdvak is uitgebouwd. In tegendeel, het Hof acht aannemelijk dat de KTO pas op 18 oktober 2000 is uitgebouwd.

In rechtsoverweging 2.4.11. heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbendes kilometeradministratie als gevolg van de aanwezigheid van een KTO niet betrouwbaar was. Gelet op dit wezenlijk gebrek van de kilometeradministratie acht het Hof het niet aannemelijk dat de taxi geheel of nagenoeg geheel voor het verrichten van taxivervoer is gebruikt. Ook voor het overige heeft belanghebbende geen bewijsmiddelen bijgebracht waarmee hij het verlangde bewijs heeft geleverd.

2.5.8. Het voorgaande betekent dat belanghebbendes beroep ook voor wat betreft de nageheven BPM ongegrond is.

2.6. De heffing van MRB

2.6.1. Artikel 72, eerste lid, onderdeel n, van de Wet op de motorrijtuigenbelasting (tekst tot en met 2000, verder Wet MRB) houdt – samengevat – in dat vrijstelling van belasting, onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden en beperkingen, wordt verleend voor motorrijtuigen die bestemd zijn om daarmee als personenauto taxivervoer te verrichten en daarvoor geheel of nagenoeg geheel worden gebruikt. De hiervoor genoemde voorwaar-den en beperkingen zijn gesteld in het Uitvoeringsbesluit motorrijtuigenbelasting 1994 (hierna: het Besluit MRB).

In artikel 23, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van het Besluit MRB is – voor zover hier van belang - bepaald dat vrijstelling van belasting wordt verleend indien een verklaring wordt overgelegd van de exploitant van het motorrijtuig dat het motorrijtuig geheel of nagenoeg geheel wordt gebruikt voor het verrichten van taxivervoer.

2.6.2. Op verzoek is belanghebbende bij beschikking vrijstelling van MRB verleend.

2.6.3. De inspecteur MRB heeft over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 4 december 1998 motorrijtuigenbelasting nageheven omdat belanghebbende in dat tijdvak geen juiste en controleerbare kilometeradministratie heeft bijgehouden en ook met de overigens aanwezige administratie niet overtuigend heeft aangetoond dat de taxi geheel of nagenoeg geheel als zodanig werd gebruikt. Voor de onderbouwing van deze naheffingsaanslag verwijst de inspecteur MRB verder naar het verweerschrift betreffende de BPM.

2.6.4. Belanghebbendes bezwaren tegen de naheffingsaanslag MRB zijn dezelfde als die hij tegen de BPM heeft (zie 2.5.4.).

2.6.5. De rechtbank heeft over de naheffingsaanslag MRB als volgt geoordeeld:

“4.8. (…) Nu aan de stand van aanwezige kilometerteller, zoals hierboven overwogen, geen waarde kan worden gehecht kan de door [belanghebbende] gevoerde administratie niet dienen als bewijs dat de auto op jaarbasis voor minder dan 10% voor privé-doeleinden wordt gebruikt, nog daargelaten dat de op basis van de taxameter bijgehouden kilometeradministratie ten opzichte van de door de garage genoteerde standen niet afdoende verklaarde verschillen vertoont.

4.9. Aangezien geen ander bewijs met betrekking tot het gebruik van de auto aanwezig is, leidt dit tot de conclusie dat [belanghebbende] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de auto geheel of nagenoeg geheel voor het verrichten van taxivervoer is gebruikt.

Op grond van hetgeen is bepaald in artikel 76 van de Wet MRB heeft [de inspecteur MRB] de in het geding zijnde naheffingsaanslagen derhalve terecht vastgesteld.”

2.6.6. Met betrekking tot de op partijen rustende bewijslast geldt voor de MRB hetzelfde als voor de BPM. Ook met betrekking tot de MRB concludeert het Hof dat op belanghebbende de last rust aannemelijk te maken dat de taxi geheel of nagenoeg geheel als zodanig is gebruikt.

2.6.7. Onder verwijzing naar rechtsoverweging 2.5.7. concludeert het Hof ook in dit verband dat belanghebbendes kilometeradministratie als gevolg van de aanwezigheid van een KTO manipuleerbaar en dus niet betrouwbaar was en dat met een dergelijke kilometeradministra-tie niet aannemelijk gemaakt kan worden dat de taxi geheel of nagenoeg geheel als zodanig is gebruikt. Ook voor het overige heeft belanghebbende geen bewijsmiddelen bijgebracht waarmee hij het verlangde bewijs heeft geleverd.

2.6.8. In zijn pleitnota heeft belanghebbende het standpunt ingenomen dat op grond van artikel 76, tweede lid, van de Wet MRB de periode waarover kan worden nageheven beperkt is en wel tot de twaalf maanden voorafgaande aan 18 oktober 2000, zijnde de datum waarop – volgens belanghebbende – de belastingdienst geconstateerd heeft dat belanghebbende niet meer aan de voorwaarden voor de MRB-vrijstelling voldeed. Dit betekent aldus belanghebbende dat de onderhavige naheffingsaanslag moet worden vernietigd.

2.6.9. De inspecteur MRB heeft belanghebbendes standpunt betwist.

2.6.10. Dienaangaande overweegt het Hof als volgt. Artikel 76 van de Wet MRB luidt, voor zover van belang, als volgt:

“1. Bij constatering van het feit dat met betrekking tot een motorrijtuig ten onrechte een vrijstelling van belasting is verleend dan wel niet wordt voldaan aan de voor een vrijstelling gestelde voorwaarden kan de belasting worden nageheven.

2. De na te heffen belasting wordt berekend over een tijdsduur van vier aaneensluitende tijdvakken van drie maanden met als laatste tijdvak dat waarin het in het eerste lid bedoelde feit wordt geconstateerd. (…)”

2.6.11. Het Hof gaat ervan uit dat - als de MRB-vrijstelling niet van toepassing zou zijn - de tijdvakken waarover MRB geheven zou worden bij belanghebbende beginnen op 5 september, 5 december, 5 maart en 5 juni. Het Hof verstaat belanghebbende aldus dat hij meent dat met de in het tweede lid voorkomende zinsnede ‘het tijdvak (…) waarin het in het eerste lid bedoelde feit wordt geconstateerd’ bedoeld wordt het tijdvak waarin de inspecteur MRB feitelijk constateert dat ten onrechte een vrijstelling is genoten. Aangezien de inspec-teur MRB op 18 oktober 2000 heeft geconstateerd dat belanghebbende niet aan de voor-waarden voor de vrijstelling heeft voldaan, betekent het standpunt van belanghebbende dat er slechts over de periode 5 december 1999 tot en met 4 december 2000 zou kunnen worden nageheven. Immers het laatste tijdvak als bedoeld in artikel 76, tweede lid, Wet MRB is het tijdvak van 5 september 2000 tot en met 5 december 2000, omdat daarin 18 oktober 2000 valt. Alsdan dient – nog steeds volgens belanghebbende – de onderhavige naheffingsaanslag MRB te vervallen.

2.6.12. Over de strekking van de onderhavige bepalingen is in HR 5 oktober 2001, nr. 36.493, BNB 2001/420 het volgende overwogen:

“3.4. Vooropgesteld moet worden dat de algemene bevoegdheid van de inspecteur te weinig geheven motorrijtuigenbelasting na te heffen, berust op artikel 20 van de AWR. Voor een aantal specifieke situaties zijn in afdeling 7 van hoofdstuk II van de Wet - en, hier niet van belang, de artikelen 52 tot en met 54, 60 en 61, alsmede 69 en 70 - ten dele van artikel 20 van de AWR afwijkende regels gegeven. De afwijking van artikel 20 van de AWR in afdeling 7 van hoofdstuk II komt in essentie hierop neer dat de naheffingsaanslag wordt berekend over een tijdsduur van vier aaneensluitende tijdvakken van drie maanden met als laatste tijdvak dat waarin het tot naheffing aanleiding gevende feit is geconstateerd, behoudens voorzover de belastingplichtige overtuigend aantoont dat zich een van de in de Wet vermelde situaties heeft voorgedaan waarin evident is dat naheffing over de voorgeschreven periode onjuist zou zijn. Een vergelijkbare afwijking van artikel 20 van de AWR kwam voor in artikel 16 van de Wet op de motorrijtuigenbelasting 1966. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van die wet (Kamerstukken II 1965/66, 8445, nr. 3, blz. 7) is af te leiden dat de strekking van deze afwijking was een praktische regeling te treffen voor de bewijsmoeilijkheden waarvoor de inspecteur zich ziet gesteld indien hij wil naheffen in situaties waarin op enig moment wordt geconstateerd dat in verband met de aard of het gebruik van een motorrijtuig geen of te weinig belasting is betaald, zonder dat kan worden vastgesteld sinds wanneer dat het geval is. Aangenomen moet worden dat dit ook de strekking is van de in de thans geldende wet opgenomen afwijkingen van artikel 20 van de AWR.”

2.6.13. Nu in het onderhavige geval is komen vast te staan dat op 18 september 1997 een KTO in de taxi is ingebouwd en aannemelijk is te achten dat die KTO is gebruikt, ontbreekt het belanghebbende sedertdien aan een administratie op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de (mede) bij hem in gebruik zijnde taxi geheel of nagenoeg geheel als taxi wordt gebruikt. Het bewijsprobleem waarvoor de inspecteur zich in het algemeen gesteld ziet indien hij wil naheffen in een situatie waarin op enig moment wordt geconstateerd dat in verband met de aard of het gebruik van een motorrijtuig geen of te weinig belasting is betaald doet zich in een geval als het onderhavige niet voor. Het onderhavige geval behoort derhalve niet tot de categorie gevallen waarvoor de naheffingsbevoegdheid van artikel 76, tweede lid, MRB is bedoeld. De omstandigheid dat zich niet een situatie voordoet waarvoor artikel 76 is bedoeld, houdt naar het oordeel van het Hof niet in dat overigens niet zou kunnen worden nageheven op de voet van artikel 20 AWR. Een ander oordeel acht het Hof niet in overeenstemming met het in wezen aanvullende karakter van artikel 76, tweede lid, MRB. Artikel 76, tweede lid, MRB heeft geen exclusieve werking. Mitsdien acht het Hof de inspecteur in het onderhavige geval op de voet van artikel 20 AWR bevoegd tot het opleggen van de in geschil zijnde naheffingsaanslag MRB. Het Hof verwerpt de anderslui-dende stelling van belanghebbende.

2.7. De heffing van omzetbelasting

2.7.1. Gelet op het bepaalde in artikel 15, zesde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet OB) juncto artikel 15, eerste lid, van de Uitvoeringsbeschikking OB is [Vof Y] ter zake van het privé-gebruik van de taxi jaarlijks 12 percent omzetbelasting verschuldigd over het bedrag aan kosten dat bij de heffing van inkomstenbelasting beschouwd wordt niet te zijn gemaakt ten behoeve van de onderneming (verder de 12%-heffing).

2.7.2. [Vof Y] stelt de taxi niet privé te gebruiken en heeft geen 12%-heffing voldaan.

2.7.3. De inspecteur stelt dat de 12%-heffing achterwege blijft als [Vof Y] doet blijken dat de taxi voor minder dan 1.000 kilometer privé is gebruikt. Nu - aldus de inspecteur - uit het controlerapport blijkt dat geen juiste kilometeradministratie werd bijgehouden heeft [Vof Y] dit bewijs niet geleverd. Op deze grond heeft hij met toepassing van artikel 15, eerste lid, van de Wet OB de zijns inziens verschuldigde omzetbelasting nageheven.

2.7.4. Met betrekking tot de vraag of en in welke mate de taxi in privé is gebruikt geldt voor de heffing van omzetbelasting als uitgangspunt dat de bewijslast ter zake daarvan op de inspecteur rust. Hij dient derhalve aannemelijk te maken dat sprake is van privé-gebruik van de taxi (vergelijk HR 24 augustus 1999, nr. 34 608, BNB 1999/384).

2.7.5. De omstandigheid dat belanghebbende niet op de voet van artikel 42, vijfde lid, van de Wet heeft kunnen doen blijken dat de taxi minder dan 1.000 kilometer voor privé-doeleinden is gebruikt houdt niet in dat ook voor de toepassing van omzetbelasting sprake is van privé-gebruik van de taxi. Dat van een dergelijk privé-gebruik sprake is heeft de inspecteur – kennelijk in de veronderstelling verkerend dat dit reeds volgde uit het op de voet van artikel 42 van de Wet vooronderstelde privé-gebruik – niet aannemelijk gemaakt. Dit betekent dat de inspecteur voor wat betreft de omzetbelasting niet aan zijn stelplicht en in samenhang daarmee de op hem rustende bewijslast heeft voldaan. De naheffingsaanslag omzetbelasting en de desbetreffende boete dienen derhalve te vervallen.

2.8. Gelijkheidsbeginsel

2.8.1. Belanghebbende heeft zich voor de rechtbank op het gelijkheidsbeginsel beroepen. Hij meent dat zijn geval gelijk is aan een aantal gevallen waarin de Belastingdienst bij taxi-ondernemers boekenonderzoeken heeft ingesteld. Bovendien beroept belanghebbende zich op gevallen waarin sprake van een taxi-ondernemer die zijn taxi met een of twee anderen deelde. Belanghebbende meent in zijn beroepschrift in eerste aanleg dat uit de onderzoeks-rapporten blijkt dat “[v]erondersteld mag worden, dat de Belastingdienst er van uitgaat, dat wanneer de auto door drie chauffeurs wordt gebruikt er geen mogelijkheid is om privé met de auto te rijden”.

[Vof Y] heeft zich op dezelfde gronden op het gelijkheidsbeginsel beroepen.

2.8.2. Het Hof gaat ervan uit dat belanghebbende zowel de gevallen genoemd op pagina 4 en 5 van zijn motivering van het beroep bij de rechtbank (geschrift van 23 mei 2005) - zijnde de controles ingesteld bij [N…], [S…], [Z…], [I…} en V.O.F. Taxi [def] (verder de controlegevallen) - als de gevallen genoemd op pagina 7 van dat geschrift – zijnde de samenwerkingsverbanden [D…/M…], [S…/B…], [P…/B…] (verder de samenwerkingsgevallen) – vergelijkbaar acht met het zijne.

2.8.3. Het Hof begrijpt de stellingen van belanghebbendes aldus dat ook indien bij hem zou zijn van een gebrekkige kilometeradministratie (hetzij als gevolg van een ingebouwde KTO, hetzij als gevolg van andere gebreken), zijn geval vergelijkbaar is met de controlegevallen waarin immers – zoals volgt uit de controlerapporten – ook sprake was van een gebrekkige kilometeradministratie. Omdat de inspecteur uitsluitend in zijn geval heeft nageheven en nagevorderd heeft de inspecteur het gelijkheidsbeginsel geschonden. Daarnaast stelt belanghebbende dat zowel in zijn geval als in de samenwerkingsgevallen, sprake was van een gedeeld gebruik van een taxi, dat de belastingdienst in de samenwerkingsgevallen – vanwege het gedeelde gebruik – geen privé-gebruik mogelijk achtte en dat uitsluitend in zijn geval de inspecteur privé-gebruik wel aanwezig acht.

2.8.4. Met betrekking tot de controlegevallen heeft de inspecteur gesteld dat de situatie van belanghebbende zich daarvan onderscheidt doordat in de taxi van belanghebbende een KTO was ingebouwd. Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur met betrekking tot de controlegevallen nog aangevoerd dat er in de periode november 2003 tot en met 30 maart 2005 circa 300 boekenonderzoeken bij taxi-ondernemers zijn verricht en dat er geen sprake was van beleid of van een gedragslijn om bij constatering van een gebrekkige kilometeradministratie niet na te heffen of na te vorderen. Als een naheffingsaanslag of een navorderingsaanslag in geval van een gebrekkige kilometeradministratie niet is opgelegd berust zulks op een fout van de desbetreffende inspecteur; in ieder geval niet op beleid, begunstiging of een bewuste standpuntbepaling.

In zijn bij de rechtbank ingediende verweerschrift heeft de inspecteur gesteld dat de samenwerkingsgevallen feitelijk verschillen van de situatie bij belanghebbende. Bovendien is ook in die gevallen geen sprake geweest van begunstiging of beleid, noch van een meerderheid die gunstiger dan belanghebbende is behandeld; hooguit zou een ‘correctie abusievelijk wel eens te laag kunnen zijn vastgesteld’. Aldus de inspecteur.

2.8.5. Anders dan belanghebbende kennelijk meent is het wezenlijke verschil tussen zijn geval en de controle- en samenwerkingsgevallen, niet zozeer gelegen in de aantekening ‘Diversen’ in de werkplaatsagenda, maar in het wel of niet hebben ven een KTO. Naar het oordeel van het Hof zijn gevallen waarin een KTO is ingebouwd en gevallen waarin dit niet is gebeurd op een essentieel punt niet gelijk en is een verschil in behandeling om die reden in beginsel gerechtvaardigd.

Dit betekent dat het, gelet ook op het door de inspecteur gevoerde verweer, op de weg van belanghebbende heeft gelegen om (ten minste) een begin van bewijs te leveren dat in de door hem genoemde controle- en samenwerkingsgevallen sprake was van een ondernemer die in zijn taxi een KTO had laten inbouwen. In dit bewijs is belanghebbende niet geslaagd. Op deze grond concludeert het Hof dat de door belanghebbende vermelde vergelijkbare gevallen op een essentieel punt verschillen van de situatie van belanghebbende.

Daar komt nog bij dat belanghebbende de ter zitting door de inspecteur afgelegde verklaring met betrekking tot de controlegevallen niet of niet voldoende heeft betwist, zodat het Hof van de juistheid daarvan kan uitgaan. In ieder geval heeft belanghebbende - op wie te dezen de bewijslast rust - tegenover die verklaring van de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat in geval van een gebrekkige kilometeradministratie begunstigend beleid bij de belastingdienst bestond, dan wel dat er oogmerk van begunstiging bij de inspecteur bestond. Ook heeft hij niet aannemelijk gemaakt – gelet op de aantallen die de inspecteur ter zitting genoemd heeft – dat sprake is geweest van een meerderheid van vergelijkbare gevallen waarin de inspecteur gunstiger beslist heeft dan hij bij belanghebbende gedaan heeft.

Om deze redenen verwerpt het Hof voor wat betreft de controlegevallen het beroep op het gelijkheidsbeginsel.

2.8.6. Met betrekking tot de samenwerkingsgevallen stelt het Hof voorop dat slechts één belastingplichtige uit die groep onder de inspecteur ressorteerde. Onder de inspecteur MRB ressorteerde geen enkel geval. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur heeft belanghebbende niet, althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er bij de belastingdienst beleid bestond, dan wel oogmerk van begunstiging bij de inspecteur aanwezig was om in gevallen van gedeeld gebruik van een taxi privé-gebruik van die taxi niet aanwezig te achten. Nu slechts één geval onder de inspecteur ressorteerde is de toepassing van de meerderheidsregel niet aan de orde.

2.8.7. Het beroep van belanghebbende op het gelijkheidsbeginsel is ook in zoverre ongegrond. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor het beroep van [Vof Y].

2.9. Berekening van de navorderingsaanslagen IB

Belanghebbende heeft de teruggaven van BPM als bate in de resultatenrekening van zijn onderneming voor de inkomstenbelasting verwerkt en wel als volgt:

- 1997 ƒ 3.408,50

- 1998 ƒ 5.922,66

- 1999 ƒ 5.471,50

- 2000 ƒ 10.943,00

Nu het Hof tot het oordeel is gekomen dat de inspecteur terecht BPM heeft nageheven, staat – naar tussen partijen ook niet in geschil is – goed koopmansgebruik toe de bedragen van de opgelegde naheffingsaanslagen BPM, voor zover zij belanghebbende aangaan, als last in de inkomstenbelastingsfeer toe te rekenen aan de jaren waarop zij betrekking hebben. Het Hof gaat ervan uit dat de naheffingsaanslagen BPM belanghebbende slechts aangaan voor zover destijds de teruggaven BPM als baten (conform bovenstaande tabel) zijn verantwoord.

Vaststaat dat de inspecteur de volgende drie naheffingsaanslagen BPM heeft opgelegd:

1. 5 september 1997 tot en met 4 september 1998 € 4.966 (ƒ 10.943)

2. 5 september 1998 tot en met 5 september 1999 € 4.966 (ƒ 10.943)

3. 5 september 1999 tot en met 4 september 2000 € 4.966 (ƒ 10.943)

Uit de gedingstukken leidt het Hof af dat de tweede en derde naheffingsaanslag BPM onherroepelijk (voor de nageheven bedragen) vaststaan. Ook de derde naheffingsaanslag BPM is – zoals uit deze uitspraak volgt – na haar vaststelling niet verminderd.

Mitsdien rekent het Hof aan 1998 en 1999 als last toe ƒ 5.922,66 (afgerond f 5.923) respectievelijk ƒ 5.471,50 (afgerond f 5.472).

Hierbij past een vermindering van de belastbare inkomens zoals hieronder is berekend:

1998

- het door de rechtbank vastgestelde belastbare inkomen van de navorderingsaanslag ƒ 29.671

- af: BPM begrepen in inkomen -/- ƒ 5.923

- het door het Hof vastgestelde belastbare inkomen van de navorderingsaanslag

ƒ 23.748

1999

? het door de rechtbank vastgestelde belastbare inkomen van de navorderingsaanslag ƒ 20.484

? af: BPM begrepen in inkomen -/- ƒ 5.472

? het door het Hof vastgestelde belastbare inkomen van de navorderingsaanslag

ƒ 15.012

2.10. Boeten

2.10.1. De IB-98, IB-99, BPM en OB-boete zijn vergrijpboetes die de inspecteur heeft opgelegd op basis van artikel 67e respectievelijk 67f van de Awr. Volgens de inspecteur betekent de inbouw en het gebruik van een KTO dat belanghebbende zijn kilometeradminis-tratie oncontroleerbaar heeft gemaakt en dat hij daarmee het oogmerk heeft gehad te weinig IB of BPM te betalen. Voor [Vof Y] geldt mutatis mutandis hetzelfde met betrekking tot de OB.

De inspecteur heeft - met inachtneming van § 25 en § 27 (IB) respectievelijk § 25 en § 28 (BPM/OB) van het BBBB 1998 - een boete opgelegd van 50% van de nagevorderde of nageheven bedragen.

De MRB-boete is een verzuimboete die de inspecteur MRB op basis van artikel 67c van de Awr heeft opgelegd. De inspecteur MRB heeft – met inachtneming van § 34, onderdeel 2, van het BBBB 1998 - een boete opgelegd van 100% van het nageheven bedrag. Voor wat betreft de onderbouwing van de boete verwijst de inspecteur MRB naar het verweerschrift inzake de BPM.

2.10.2. Bij uitspraak op bezwaar heeft de inspecteur de IB en OB-boete gematigd tot 20% van het nagevorderde respectievelijk nageheven bedrag.

Ook met betrekking tot de BPM heeft hij besloten tot een vermindering van de boete tot 20% van het nageheven bedrag. In de (formele) uitspraak op bezwaar heeft hij de boete echter niet tot 20% maar slechts met 20% van het nageheven bedrag verminderd.

De inspecteur MRB heeft in zijn uitspraak op bezwaar de MRB-boete (van 100% van het nageheven bedrag) gehandhaafd. Bij ambtshalve beschikking van 13 oktober 2006 heeft de inspecteur MRB de boete verminderd tot 50% (derhalve tot € 447).

2.10.3. Belanghebbende heeft de IB-98 en IB-99-boete in zijn beroepschrift bestreden. Volgens hem is er geen KTO ingebouwd en er bestaat geen wettelijke verplichting de taxameter als totaalteller te gebruiken. Zijns inziens vormen fouten bij het invullen van rittenkaarten en het niet bewaren/overleggen van werkmappen en gegevens betreffende de ‘ritten op rekening’ onvolkomenheden in zijn administratie niet opzettelijk gemaakt geen reden om boetes op te leggen. Belanghebbende kan geen opzet of grove schuld worden verweten. Hij pleit voor vernietiging van de boetebeschikkingen.

Met betrekking tot de BPM en MRB-boete heeft belanghebbende hetzelfde standpunt ingenomen.

[Vof Y] heeft de OB-boete op (naar het Hof begrijpt: mutatis mutandis) dezelfde gronden bestreden.

2.10.4. De rechtbank heeft de vergrijpboeten passend en geboden geoordeeld en daarbij in aanmerking genomen dat de inspecteur de boeten bij zijn uitspraken op bezwaar vanwege het repeterende karakter en het tijdsverloop sinds het moment van aanzegging, had verminderd tot respectievelijk:

? 20% van de nagevorderde inkomstenbelasting;

? 40% van de nageheven BPM;

? 20% van de nageheven omzetbelasting.

Bij haar oordeel over de MRB-boete - zoals die luidde na de ambtshalve vermindering van 13 oktober 2006 - heeft de rechtbank (uitsluitend) het repeterende karakter van de boeten als verminderende factor in aanmerking genomen en geconcludeerd dat een boete van 50% van de nageheven motorrijtuigenbelasting passend en geboden is.

2.10.5. Belanghebbende bestrijdt dit oordeel. Met betrekking tot alle middelen acht hij de boeten (1) ten onrechte opgelegd en (2) te hoog.

Zijns inziens zijn de boeten ten onrechte opgelegd onder meer vanwege de controles door de Rijksverkeersinspectie (de RVI), aangezien deze instantie – naar het Hof begrijpt – geen commentaar op de wijze van bijhouden van de rittenkaarten zou hebben geleverd, alsmede de beschikbaarheid van een tweede auto, het door de belastingdienst onvoldoende informeren van de taxibranche over de gevolgen een niet-sluitende kilometeradministratie en het pleitbare standpunt dat hij innam met betrekking tot het bijhouden van zijn kilometeradministratie.

Zijns inziens zijn de boeten te hoog omdat gelet op de samenhang tussen de opgelegde boeten, de verwijtbaarheid van de gedraging en de overschrijding van de redelijke termijn een boete van (telkens) maximaal 10% passend en geboden zijn.

[Vof Y] heeft dezelfde grieven aangevoerd.

De inspecteur heeft zich ook wat betreft de boeten geconformeerd aan het oordeel van de rechtbank.

2.10.6. Met betrekking tot de boeten in de inkomstenbelastingsfeer acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende bij het doen van aangiften voor ieder der betrokken jaren de bedoeling heeft gehad om de inspecteur met zijn kilometeradministratie te doen blijken dat hij minder dan 1000 kilometer privé reed met de auto. Voorts acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende ten tijde dat hij zijn aangiften inkomstenbelasting voor de onderscheiden jaren indiende, wist dat zijn kilometeradministratie als gevolg van het gebruik van een KTO – door hemzelf en/of [V] en/of [A] – onbetrouwbaar was en dat deze niet kon dienen als het door artikel 42, vijfde lid, van de Wet vereiste bewijs. Door desondanks de in artikel 42, tweede lid, van de Wet bedoelde bijtelling niet in de inkomstenbelastingaangiften op te nemen, heeft hij willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven. Dit betekent dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet.

Daaraan doet niet af belanghebbendes stelling dat de RVI instemde met de wijze waarop belanghebbende zijn rittenkaarten bijhield. De RVI is immers geen orgaan dat de inspecteur kan binden. Ook de beschikbaarheid van een tweede auto en de – volgens belanghebbende – gebrekkige informatieverstrekking door de belastingdienst aan ondernemers doen aan het oordeel van het Hof niet af. Tot slot oordeelt het Hof dat gelet op de ingebouwde KTO van een pleitbaar standpunt met betrekking tot de kilometeradministratie geen sprake kan zijn.

2.10.7. De onderhavige boetes van (uiteindelijk) 20% van de nagevorderde inkomstenbelasting gaan naar ’s Hofs oordeel in ieder geval niet boven hetgeen passend en geboden is gelet op de ernst van het feit (het manipuleren van de kilometeradministratie door de inbouw en het gebruik van een KTO en het vervolgens opzettelijk niet aangeven van het privégebruik van de taxi in de aangiften inkomstenbelasting). De overige omstandigheden van het geval leiden niet tot een ander oordeel.

2.10.8. In zijn toelichting op de uitspraak op bezwaar van 18 februari 2005 heeft de inspecteur het standpunt ingenomen dat de BPM-boete gematigd dient te worden tot 40% van de eerder vastgestelde boete (dus tot 20% van de nageheven BPM). Kennelijk heeft de rechtbank niet geconstateerd dat in de uitspraak op bezwaar (waarin is besloten tot een vermindering van 40% van de nageheven BPM) de inspecteur ten onrechte niet conform het door hem ingenomen standpunt heeft beslist. Een boete van 20% van de nageheven BPM gaat naar ’s Hofs oordeel in ieder geval niet boven hetgeen passend en geboden is gelet op de ernst van het feit (het verzoeken om een teruggaaf van betaalde BPM, wetende dat de kilometeradministratie als gevolg van de inbouw en het gebruik van de KTO onbetrouwbaar was en dus niet als onderbouwing voor deze verzoeken kon en mocht dienen). De overige omstandigheden van het geval leiden niet tot een ander oordeel.

Op grond van het vorenoverwogene zal het Hof de BPM-boete verminderen tot (40% x 50% x € 4.966 =) € 993.

2.10.9. De MRB-boete is opgelegd op basis van artikel 67c van de Awr, en is daarmee aan te merken als een verzuimboete. Indien sprake is van het niet betalen van een belasting die op aangifte moet worden voldaan - zoals de motorrijtuigenbelasting -, mag de inspecteur ingevolge § 24, eerste lid, van het BBBB 1998 een boete opleggen van ten hoogste 10% van de verschuldigde belasting. Anders dan de inspecteur meent is § 34 - dat een boete van maximaal 100% toestaat - niet van toepassing. Immers de naheffingsaanslag MRB is niet op artikel 76 van de Wet MRB, maar op artikel 20 van de Awr gebaseerd.

Met betrekking tot de MRB-boete acht het Hof het verzoeken om toepassing van een MRB-vrijstelling, wetende dat de kilometeradministratie als gevolg van de inbouw en het gebruik van de KTO onbetrouwbaar was en dus niet als onderbouwing voor het verzoek kon en mocht dienen, voldoende verwijtbaar om de maximale verzuimboete van 10% van het nageheven bedrag (10% x € 894 = € 89) te rechtvaardigen.

2.10.10. Voor zover belanghebbende met betrekking tot de MRB-boete stelt dat het niet aan zijn opzet is te wijten dat hij ten onrechte de MRB-vrijstelling heeft genoten, verwerpt het Hof dit standpunt. Immers voor het opleggen van een verzuimboete is geen (voorwaardelijk) opzet vereist, terwijl ook niet kan worden geoordeeld dat sprake is van afwezigheid van alle schuld.

2.10.11. De boete inzake de omzetbelasting dient te vervallen nu aan de naheffing van omzetbelasting de grondslag is komen te ontbreken (zie 2.7.6.).

2.10.12. Naar het oordeel van het Hof is er in casu geen sprake van een cumulatie van ver-schillende bestuurlijke boeten voor hetzelfde feit. Immers met betrekking tot de inkomsten-belasting is sprake geweest van het gedurende twee jaren indienen van een opzettelijk onjuiste aangiften, met betrekking tot de BPM van het opzettelijk terugvragen van een te hoog bedrag en met betrekking tot de MRB van het verzoeken van een vrijstelling wetende dat daarop geen recht bestond. Naar het oordeel van het Hof zijn dit verschillende beboetbare feiten. Ook indien deze feiten in samenhang worden bezien kan naar het oordeel van het Hof niet worden gezegd dat het totaal van de boeten onevenredig is aan het totaal van de onoirbare gedragingen.

2.10.13. In de omstandigheid dat voor de heffing van inkomstenbelasting gelet op het bepaalde in artikel 42, vijfde lid, van de Wet, sprake is van een verzwaarde bewijslast acht het Hof in het onderhavige geval – waarin door de inspecteur aannemelijk is gemaakt dat belanghebbende door het inbouwen van een KTO welbewust zijn kilometeradministratie onbetrouwbaar heeft gemaakt – geen grond voor een (verdere) matiging van de boete.

2.10.14. Het Hof dient ambtshalve te onderzoeken of de boeten (verder) dienen te worden verminderd in verband met overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM.

2.10.15. De redelijke termijn is aangevangen voor alle middelen en jaren op 27 februari 2003, de dagtekening van het controlerapport. Op 4 januari 2007 heeft de rechtbank in alle beroepen uitspraak gedaan. Dit was bijna vier jaar na de aanvang van de redelijke termijn.

2.10.16. Het hoger beroep is bij het Hof tegen alle uitspraken ingediend op 12 februari 2007. Nu het Hof uitspraak doet op 19 november 2008 is er sinds de aanvang van de redelijke termijn 5 jaar en bijna 9 maanden verstreken. Aangezien in beginsel een behandeling binnen vier jaar na de aanvang van de strafvervolging als redelijk kan worden geoordeeld, oordeelt het Hof dat in het onderhavige geval sprake is van een aanmerkelijke overschrijding van de redelijke termijn. Deze overschrijding vindt weliswaar gedeeltelijk een verklaring in de relatieve gecompliceerdheid van de zaak en de samenhang met een groot aantal andere vergelijkbare zaken, maar die omstandigheden verklaren de overschrijding niet ten volle. Gelet hierop acht het Hof een vermindering van de boeten geboden met (telkens) 10%

van het bedrag zoals dat luidt na de voorafgaande verminderingen. Voor de boeten betreffende de inkomstenbelasting leidt dit ertoe dat die boeten worden verminderd tot f 1.688 voor 1998 en f 1.569 voor 1999. Evenzo wordt de boete betreffende de BPM verminderd tot € 839 (f 1.849) en die voor de MRB tot € 80 (f 176).

2.11. De slotsom is dat het in de onderhavige zaken ingestelde hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd voor zover het betreft

- de vermindering van de navorderingsaanslag IB 98 en IB 99;

- de naheffingsaanslag omzetbelasting;

- de vermindering van de boeten (met betrekking tot alle middelen en jaren).

2.12. Belanghebbende heeft recht op vergoeding van het aan het Hof betaalde griffierecht en op vergoeding van de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht met betrekking tot

- de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting en de naheffingsaanslag omzetbelasting: voor het beroep en hoger beroep

- de boetebeschikkingen (ter zake van alle middelen): voor het hoger beroep.

Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt een (aanvullende) vergoeding voor kosten van verleende rechtsbijstand in de procedure voor de rechtbank verleend van 4 x € 322 = € 1.288. Toelichting: De aanvullende proceskostenvergoeding heeft betrekking op de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting 1998 en 1999 (die met elkaar samenhangen) en op de naheffingsaanslag omzetbelasting. De boetebeschikkingen worden als samenhangend met de desbetreffende belastingaanslagen aangemerkt. Voor de berekening van de proceskosten zijn dus twee zaken in aanmerking te nemen. In ieder van die zaken zijn twee rechtshandelingen verricht, te weten het indienen van een beroepschrift en het verschijnen ter zitting. De factor voor rechtshandelingen komt daarmee op 4. Voor het gewicht van deze zaken hanteert het Hof de factor 1.

Voor de kosten van verleende rechtsbijstand in de procedure voor dit Hof wordt, eveneens met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht, een vergoeding verleend van 8 x € 322 = € 2.576. Toelichting: De proceskostenvergoeding heeft betrekking op de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting 1998 en 1999 (die met elkaar samenhangen), de naheffingsaanslag omzetbelasting, de naheffingsaanslag BPM en de naheffingsaanslag MRB De boetebeschikkingen worden als samenhangend met de desbetreffende belastingaanslagen aangemerkt. Voor de berekening van de proceskosten zijn dus vier zaken in aanmerking te nemen. In ieder van die zaken zijn twee rechtshandelingen verricht, te weten het indienen van het beroepschrift en het verschijnen ter zitting. De factor voor rechtshandelingen komt daarmee op 8. Voor het gewicht van deze zaken hanteert het Hof de factor 1.

Overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn niet gesteld of gebleken. De totale proceskostenvergoeding komt uit op € 3.864.

3. Beslissingen

Navorderingsaanslag IB 1998

Het Hof

- verklaart het hoger beroep van belanghebbende gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

- vermindert de aanslag 1998 tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 23.748 (€ 10.776);

- vermindert de boete tot f 1.688 (€ 766).

Navorderingsaanslag IB 1999

Het Hof

- verklaart het hoger beroep van belanghebbende gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

- vermindert de aanslag 1999 tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 15.012 (€ 6.812);

- vermindert de boete tot f 1.569 (€ 712).

Naheffingsaanslag BPM

Het Hof

- verklaart het hoger beroep van belanghebbende gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank voor zover deze de vermindering van de boete betreft;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur voorzover het de boete betreft;

- vermindert de boete tot f 1.849 (€ 839).

Naheffingsaanslag MRB

Het Hof

- verklaart het hoger beroep van belanghebbende gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank voor zover deze de vermindering van de boete betreft;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur voorzover het de boete betreft;

- vermindert de boete tot f 176 (€ 80).

-

Naheffingsaanslag OB

Het Hof

- verklaart het hoger beroep van belanghebbende gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

- vernietigt de naheffingsaanslag en de boetebeschikking.

Proceskosten en griffierecht

Het Hof

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 3.864 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten aan belanghebbende moet vergoeden;

- gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 948.

Aldus vastgesteld door mrs. J. den Boer, voorzitter van de belastingkamer, E.A.G. van der Ouderaa en P.F. Goes, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J. Couperus. De beslissing is op 19 november 2008 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.