HR, 28-09-2007, nr. 43 581

Nr. 43.581

28 september 2007

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 17 augustus 2006, nr. 98/04668, betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1996 tot en met 31 december 1996 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van f 5.995.499, met een verhoging van de nageheven belasting van honderd percent, van welke verhoging de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag geen kwijtschelding heeft verleend. Na door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij gezamenlijke uitspraak de naheffingsaanslag verminderd tot een aanslag ten bedrage van f 2.949.741 en van de verhoging tot op 50 percent kwijtschelding verleend.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.

Het Hof heeft de bestreden uitspraak vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot één ten bedrage van f 2.510.416 (€ 1.139.177) aan enkelvoudige belasting, met verhoging, en kwijtschelding van de verhoging verleend tot op 20 percent. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Minister van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

3. Beoordeling van de klachten

3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat aan de door belanghebbende overgelegde bescheiden zodanige gebreken kleven dat zij niet toereikend zijn om het vereiste bewijs te leveren voor toepassing van het tarief van nihil als bedoeld in artikel 9, lid 2, letter b, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) juncto post a.6 van de de bij de Wet behorende tabel II. Het Hof heeft aan vorengenoemde gebreken de gevolgtrekking verbonden dat belanghebbende niet beschikt over het vereiste samenstel van vastleggingen, aanwijzingen en bescheiden die eenduidig doen blijken van vervoer naar een andere lidstaat van de onderhavige goederen in het kader van een intracommunautaire levering en om die reden de stelling van belanghebbende verworpen dat zij de in het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 20 juni 1995, nr. VB 95/2120, V-N 1995, pagina 2324, gewijzigd bij Besluit van 10 november 1995, nr. VB 95/3447, V-N 1995, pagina 4179 (hierna: Mededeling 38) bedoelde zorgvuldigheid heeft betracht.

3.2. Het Hof heeft aan zijn oordeel dat aan de door belanghebbende overgelegde bescheiden gebreken kleven, doen bijdragen de resultaten van een door de Inspecteur ingesteld nader onderzoek naar de bestemming van de goederen. Voor zover de klachten inhouden dat het Hof door aan dat oordeel de conclusie te verbinden dat belanghebbende geen beroep kan doen op Mededeling 38, de strekking van Mededeling 38 heeft miskend, zijn zij gegrond. De beoordeling die door Mededeling 38 van de belastingplichtige wordt verlangd in het geval waarin de goederen door een derde zijn vervoerd dan wel door een derde zijn afgehaald, richt zich uitsluitend op hetgeen door de belastingplichtige kan worden beoordeeld aan de hand van (alleen) de in Mededeling 38 bedoelde documenten, óók wanneer achteraf uit de informatie-uitwisseling tussen de lidstaten komt vast te staan dat de afnemer de geleverde goederen niet in de lidstaat van bestemming als een intracommunautaire verwerving heeft aangegeven.

Mitsdien is het Hof uitgegaan van een onjuiste uitlegging van Mededeling 38. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. De klachten behoeven voor het overige geen behandeling.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten,

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 422, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1288 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P.J. van Amersfoort, P. Lourens, C.B. Bavinck en E.N. Punt, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2007.