Hof 's-Gravenhage, 11-03-2005, nr. 04/0088

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE

vierde meervoudige belastingkamer

11 maart 2005

nummer BK-04/00088

UITSPRAAK

op het beroep van X te Z tegen de uitspraak van de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/P, betreffende na te noemen naheffingsaanslag.

1. Naheffingsaanslag en bezwaar

1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 april 2002 tot en met 30 juni 2002 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 204.293.

1.2. Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag bezwaar gemaakt. Bij de bestreden uitspraak is het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en is de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 99.723.

2. Loop van het geding

2.1. Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 232. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 28 januari 2005, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1. Belanghebbende is voor haar activiteiten met betrekking tot een kunstencentrum ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Zij heeft in de maand april 2002 voor bedrijfsdoeleinden beschikt over een in haar opdracht vervaardigd kunstencentrum. Belanghebbende heeft de ter zake van de bouw aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek gebracht.

3.2. Het kunstencentrum bestaat uit een zevental ruimten, waaronder een kleine en een grote theaterzaal. Op het tijdstip dat belanghebbende voor bedrijfsdoeleinden over het kunstencentrum heeft beschikt waren beide theaterzalen bestemd om (steeds kortstondig) aan derden te worden verhuurd. In het onderhavige tijdvak heeft belanghebbende de grote theaterzaal gedurende 62,5 uren vrijgesteld en gedurende 40 uren belast verhuurd. De kleine theaterzaal heeft zij in dat tijdvak niet verhuurd.

3.3. Het kunstencentrum is voor de omzetbelasting aan te merken als één goed. Ter zake van het over het kunstencentrum beschikken voor bedrijfsdoeleinden als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdeel h, van de Wet heeft belanghebbende € 231.426 als verschuldigde belasting in de aangifte opgenomen. Dit bedrag is het saldo van de ter zake van de voor het beschikken voor bedrijfsdoeleinden verschuldigde belasting ad € 857.136 (zijnde 19 percent van de voortbrengingskosten van het kunstencentrum ad € 4.511.245), verminderd met een bedrag van € 625.710 voor aftrekgerechtigd gebruik (zijnde 73 percent van de verschuldigde belasting).

3.4. Het door belanghebbende gehanteerde aftrekpercentage van 73 percent voor het kunstencentrum als geheel is onder meer gebaseerd op een aftrekgerechtigd gebruik van beide theaterzalen van 96,6 percent gezamenlijk.

3.5. Naar aanleiding van de onder punt 3.3 bedoelde aangifte heeft de belastingdienst een boekenonderzoek ingesteld. In verband hiermee heeft de Inspecteur belanghebbende om een nadere berekening gevraagd van het voor de theaterzalen gehanteerde percentage van 96,6 percent. Dit percentage heeft de gemachtigde van belanghebbende bij brief van 15 oktober 2002 als volgt toegelicht:

"Voor het bepalen van het percentage met betrekking tot het gehele theater, hebben wij, gelet op de omvang van de zalen, aan de kleine zaal een zwaarte van 1 toegekend en aan de grote zaal een zwaarte van 4. Hieruit is een gemiddeld percentage berekend.

De kleine zaal zal naar verwachting op jaarbasis voor 40 uren vrijgesteld worden verhuurd. De grote zaal zal naar verwachting op jaarbasis 308 uren vrijgesteld worden verhuurd. Hierbij wordt verondersteld dat het theater 6 dagen per week ter beschikking staat gedurende 52 weken per jaar. Op grond hiervan is de volgende formule op te stellen ter bepaling van het niet-aftrekgerechtigd (vrijgesteld) gebruik:

40 x zwaarte 1 + 308 x zwaarte 4 x 1 = 3,4%

5 24 uur x 6 dagen x 52 weken

Dit leidt tot een niet verrekenbaar percentage van 3,4%, oftewel een verrekeningspercentage van 96,6%."

3.6. Naar aanleiding van het onder 3.5 bedoelde boekenonderzoek heeft de Inspecteur voor het tweede kwartaal van 2002 het aftrekpercentage van de grote theaterzaal vastgesteld op 39% en van de kleine zaal op 0%, waardoor het aftrekpercentage voor het kunstencentrum als geheel is vastgesteld op 35,8%. Als gevolg hiervan heeft de Inspecteur de onder punt 3.3 genoemde aftrek van € 625.710 gecorrigeerd en de aftrekbare voorbelasting vastgesteld op 35,8% van € 857.136, zodat een correctie resteerde van € 318.855. De teruggaaf over het tweede kwartaal van 2002 is aangepast, in de zin dat de teruggaaf ad € 170.826 niet is verleend terwijl daarnaast een naheffingsaanslag is aangekondigd ad € 204.293. Hierin was tevens begrepen een correctie wegens een dubbele boeking van een inkoopfactuur met daarop vermeld een bedrag aan omzetbelasting van € 56.264. Over het bedrag van de naheffingsaanslag werd een verzuimboete aangekondigd van 10%.

3.7. Met dagtekening 24 juli 2003 heeft belanghebbende een bezwaarschrift tegen de naheffingsaanslag ingediend. Bij de uitspraak op bezwaar is de naheffingsaanslag verminderd met een bedrag van € 104.570 tot € 99.723, om reden dat de kleine theaterzaal in het onderhavige tijdvak niet is gebruikt en het aftrekpercentage voor dit gedeelte van het theater nader is vastgesteld op 100%. Het totale aftrekpercentage is vastgesteld op 48% (afgerond). Bij de uitspraak op het bezwaarschrift is de boete verminderd tot nihil.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. Partijen houdt uitsluitend verdeeld het antwoord op de vraag of bij de berekening van het voor aftrek in aanmerking komende gedeelte van de voorbelasting rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat de grote theaterzaal niet elke dag en niet 24 uren per dag wordt verhuurd. Meer in het bijzonder is in geschil het antwoord op de vraag of het niet gebruiken van de grote theaterzaal is aan te merken als bezigen in het kader van de onderneming als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Wet, dan wel als gebruik voor andere prestaties in de zin van artikel 11 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: de Uitvoeringsbeschikking), welke vraag belanghebbende bevestigend en de Inspecteur ontkennend beantwoordt. Tussen partijen staat vast dat de toerekening van de voorbelasting dient te geschieden volgens de methode in artikel 11, tweede lid, van de Uitvoeringsbeschikking, dat wil zeggen op basis van het werkelijke gebruik.

4.2. Belanghebbende heeft ter zitting haar standpunt dat de grote theaterzaal voor de heffing van omzetbelasting volledig wordt gebruikt voor het verrichten van belaste prestaties, namelijk voor het gelegenheid geven van muziekuitvoeringen en toneeluitvoeringen, ingetrokken. Tussen partijen staat daarmee vast dat enkel sprake is van verhuurprestaties in de zin van artikel 11, eerste lid, onderdeel b, van de Wet.

4.3. Ter zitting zijn partijen overeengekomen dat indien het gelijk aan de zijde van belanghebbende is, het aftrekpercentage dient te worden gesteld op 75 percent resulterend in een vernietiging van de naheffingsaanslag en indien het gelijk aan de zijde van de Inspecteur is, de naheffingsaanslag, zoals vastgesteld in de uitspraak op bezwaar, in stand moet worden gelaten.

5. Conclusies van partijen

5.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de naheffingsaanslag.

5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.

6. Overwegingen omtrent het geschil

6.1. De in artikel 11, tweede lid, van de Uitvoeringsbeschikking opgenomen methode van toerekening van de voorbelasting is gebaseerd op artikel 17, vijfde lid, onderdeel c, van de Zesde richtlijn inzake omzetbelasting. Een redelijke uitleg van beide bepalingen, gelet ook op de daarin voorkomende term "(werkelijk) gebruik" brengt naar 's Hofs oordeel mee - voor zover hier van belang - dat voor de toerekening van de op de grote theaterzaal betrekking hebbende voorbelasting enkel het feitelijke gebruik van de grote theaterzaal van belang is. Dat wil zeggen dat de omstandigheid dat de grote theaterzaal in het desbetreffende tijdvak niet elke dag en ook niet 24 uur per dag wordt gebruikt, geen enkele invloed heeft op de mate van aftrek. Daar komt bij dat hier, anders dan in een geval van leegstand, het niet-permanente gebruik van de grote theaterzaal inherent is aan de wijze van exploiteren van de zaal, namelijk door het telkens kortstondig verhuren van de zaal. Zo het de bedoeling is geweest van belanghebbende om de theaterzaal meer te verhuren dan nu het geval is, is overigens niet gesteld of gebleken dat het alsdan voorgenomen gebruik wat betreft de verhouding belast/vrijgesteld afwijkt van het gebruik dat feitelijk heeft plaatsgehad.

6.2. Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het beroep ongegrond is, zodat moet worden beslist zoals hierna vermeld.

7. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

8. Beslissing

Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Sanders, Tromp en Braun. De beslissing is op 11 maart 2005 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.

(Van Riel)

(Sanders)

De griffier is verhinderd de uitspraak mede te ondertekenen.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is

gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

??

nummer BK-04/00088 blz. 6/6