HR, 08-03-2002, nr. 34 993

Documentgegevens:

ECLI:NL:HR:2002:AD9881

Instantie

Hoge Raad

Datum

08-03-2002

Zaaknummer

34 993

Conclusie

mr Wattel

LJN

AD9881

Vakgebied(en)

Onbekend (V)

Belastingrecht algemeen (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:PHR:2002:AD9881, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 08‑03‑2002

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2002:AD9881

ECLI:NL:HR:2002:AD9881, Uitspraak, Hoge Raad, 08‑03‑2002; (Cassatie)

Vindplaatsen

AB 2002, 352 met annotatie van O.J.D.M.L. Jansen

BNB 2002/224 met annotatie van M.W.C. FETERIS

FED 2002/151

FED 2002/560 met annotatie van Redactie

WFR 2002/417, 1

V-N 2002/14.8 met annotatie van Redactie

NTFR 2002/387 met annotatie van Mr. dr. R.M.P.G. Niessen-Cobben

Conclusie 08‑03‑2002

mr Wattel

Partij(en)

Nr. 34.993

mr Wattel

Derde Kamer B

Vpb 1989

19.

december 2000

Conclusie inzake:

X.: B.V.
tegen
de Staatssecretaris van Financiën
Edelhoogachtbaar College,
0Handleiding
Deze zaak is er één van vijf waarin ik heden concludeer. Mijn conclusie in de zaak met nr 34.992, betreffende een naheffing loonheffing met verhoging ten laste van dezelfde belanghebbende, fungeert als moederconclusie voor de andere vier. In de andere vier conclusies, waaronder de onderhavige, behandel ik nog slechts aspecten waarin die zaken verschillen van de moederzaak. Alle zaken betreffen de vraag of de belanghebbende ontvankelijk was in zijn bezwaar ondanks het ook na langdurig uitstel uitblijven van een motivering.

1. Feiten en Hofuitspraak

1.1

De zaak betreft een door de fiscus vermoede klassieke fiscale ondernemersfraude: zwarte omzet die gebruikt zou zijn om zwarte lonen te betalen en voor het restant zwart in handen van de directeur/enig aandeelhouder zou zijn gekomen. Een onderzoek door de Fiod heeft geleid tot inbeslagneming van de boekhouding (zie onderdeel 1.2 van de moederconclusie 34.992) en tot de oplegging van een groot aantal aanslagen en verhogingen aan zowel de belanghebbende als haar directeur/aandeelhouder A. U zie voor een overzicht van aanslagen en verhogingen onderdeel 1.4 van (en de bijlage bij) de moederconclusie.

1.2

Voor de feiten verwijs ik voor het overige naar § 1 van de moederconclusie 34.992 over de naheffing loonbelasting ten laste van de belanghebbende, behoudens voor wat betreft de volgende verschillen:

1.3

Op 30 juni 1995 is een afschrift van een controlerapport van de Belastingdienst aan de belanghebbende gezonden. Het vermeldt dat de aanvaardbaarheid van de aangiften Vpb 1989 t/m 1992, OB 1989 t/m 1994 en LB 1989 t/m 1994 is onderzocht. Op blz. 6 staat:

"Gebleken is dat in alle gevallen de ontvangsten op jaarbasis volgens de in beslag genomen bescheiden hoger is dan de ontvangsten volgens de door X B.V. opgestelde kasstaten.

Daarnaast is sprake van zeer veel verklaringen waaruit blijkt dat er wel degelijk contant loon in de filialen is uitbetaald. Dit in tegenspraak tot hetgeen door B en A tijdens het inleidend gesprek is meegedeeld.

Gezien het voorgaande is de door X B.V. overlegde kasadministratie geen betrouwbare basis voor de winstberekening.

De FIOD heeft overzichten vervaardigd van de verschillen tussen de door de X B.V. vervaardigde kasstaten en de werkelijk behaalde omzet (...). Hieruit blijken de volgende verschillen.

1989.: f 370.560
(...)
Gebleken is dat er loon buiten de (loon) administratie om uitbetaald is. (...)
(blz. 7) 1989 f 170.000
(...)
Per saldo resteert er slechts een omzetcorrectie voor de jaren 1989 en 1992.
Correctie 1989 f 200.560
(...)
5.1 Boete vennootschapsbelasting
De in het rapport vermelde feiten zijn van een zodanige aard dat de belastingplichtige wist dat de aangifte tot een te laag bedrag zou worden gedaan. Dit betekent dat er sprake is van opzet. Gezien de aard en omvang van de bedoelde feiten is er tevens sprake van ernstige en verhoudingsgewijs omvangrijke fraude. De navorderingsaanslag zal dan ook met een verhoging worden opgelegd. (...)"

1.4

Uit het dossier blijkt niet dat de navorderingsaanslag Vpb 1989 en diens verhoging door de Inspecteur bij afzonderlijke brief zijn aangekondigd.

1.5

Het tijdig ingediende bezwaarschrift tegen de opgelegde navorderingsaanslag vermeldt: "Betreft: pro forma bezwaar" en houdt in:

"Namens onze cliënte, X B.V. tekenen wij pro forma bezwaar aan tegen bovengenoemde aanslag. In afwachting van het FIOD-rapport en van de nog te volgen gesprekken zijn wij niet in staat ons bezwaarschrift te motiveren. Wij verzoeken u ons uitstel voor het motiveren van dit bezwaarschrift te verlenen tot een redelijke periode, nadat de rapporten van de FIOD ons zijn toegezonden. Tevens verzoeken wij u cliënte gedurende deze periode uitstel van betaling te verlenen (...). Vertrouwende dat u onze verzoeken kunt inwilligen, tekenen wij."

1.6

Verschillende malen is uitstel voor motivering gegeven. Het door de FIOD opgestelde proces-verbaal met de bijbehorende memorie van toelichting is aan de belanghebbende gezonden om dit in haar motivering te kunnen betrekken. In een brief van 25 november 1996 schrijft de belanghebbende aan de Inspecteur:

"Vorige week hebben wij het proces-verbaal van de FIOD (...) ontvangen."

1.7

Vervolgens is er nogal wat gecorrespondeerd tussen de belanghebbende en de Inspecteur, steeds met als inzet uitstel van motivering. U zie voor die correspondentie de onderdelen 1.9 - 1.16 van de moederconclusie 34.992. Van motivering van het bezwaarschrift is het echter niet gekomen. Bij uitspraak van 26 september 1997 heeft de Inspecteur de belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard in haar bezwaar.

1.8

Het Hof heeft geoordeeld dat het geciteerde pro-formabezwaarschrift onvoldoende motivering inhield, terwijl de bij de belanghebbende aanwezige stukken niettemin voldoende houvast boden om zich gemotiveerd tegen de in geding zijnde correcties te kunnen verweren. Het overwoog:

(5.2)

"Onder deze omstandigheden kon de toenmalige gemachtigde van belanghebbende zich na 1996 redelijkerwijs niet langer op het standpunt stellen dat hij niet in staat was het proformabezwaarschrift nader te motiveren. Belanghebbende c.q. haar toenmalige gemachtigde beschikte (...) in elk geval eind 1996 over alle daartoe benodigde stukken.

5.3.: Dat, zoals belanghebbende stelt, de originele stukken - deels - ontbraken, doet aan vorenbedoeld oordeel niet af, te minder nu de gemachtigde ter zitting heeft beaamd dat zijn voorganger toen, eind 1996, zo nodig had kunnen verifiëren of de kopieën conform de originele stukken waren, en nu afgezien daarvan, (...) allerminst vaststaat dat belanghebbende c.q. haar toenmalige gemachtigde niet de beschikking had over die originele stukken die nodig waren om het bezwaarschrift nader te motiveren.
5.4.: Aan 's Hofs oordeel doet evenmin af dat er naast de procedures inzake de opgelegde belastingaanslagen, waaronder de onderhavige, nog andere procedures liepen, waaronder een strafrechtelijke procedure tegen belanghebbende wegens belastingfraude. Er is geen rechtsregel die de inspecteur verplicht voor motivering van het bezwaar verder uitstel te verlenen tot de strafrechter uitspraak zou hebben gedaan in de strafzaak, evenmin als de belastingrechter verplicht is om in gevallen als deze het beroep aan te houden tot de strafrechter uitspraak in de strafzaak heeft gedaan."

1.9Het

Hof overwoog voorts dat de Inspecteur de belanghebbende vanaf eind 1996 meermalen in de gelegenheid heeft gesteld het bezwaarschrift te motiveren en haar daartoe ruim de tijd heeft gegund. Het Hof verbond aan het niet gebruiken van die gelegenheid de conclusie dat de Inspecteur de belanghebbende terecht niet-ontvankelijk had verklaard in haar bezwaar en bevestigde de uitspraak van de Inspecteur.

2. Geschil in cassatie

2.1

De belanghebbende voert in cassatie tien middelen aan die identiek zijn aan de middelen in de moederzaak 34.992. U zie voor een samenvatting § 2 van mijn conclusie in die zaak. Ik zal, net als in de moederzaak, alleen ingaan op de aspecten van deze zaak waarin art. 6 EVRM een rol kan spelen, dus alleen op de middelen 1, 3 en 4.

3. Denkraam

Zie § 3 van de moederconclusie 34.992.

4. Beoordeling

4.1

De navorderingsaanslag is - kennelijk - niet bij afzonderlijke brief aangekondigd. Wel bleek het voornemen tot navordering uit het controlerapport van de Belastingdienst (punt 5):

"Over het jaar 1989 zullen wij een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting opleggen."

De hoogte ervan blijkt uit de punten 3.1 en 4.1 van datzelfde rapport.

4.2

De belanghebbende heeft haar bezwaarschrift niet gemotiveerd, ook niet na herhaaldelijk verleend uitstel. Pas bij repliek voor het Hof heeft zij inhoudelijke opmerkingen gemaakt die, indien tijdig gemaakt, (ruim) voldoende motivering zouden hebben opgeleverd voor ontvankelijkheid van haar bezwaar. Die late motivering is opgenomen in onderdeel 4.12 van de moederconclusie 34.992.

4.3

Door u zijn reeds vier zaken betreffende dezelfde belanghebbenden afgedaan, waaronder de zaak met nr 34.990 (HR 25 juli 2000, FED 2000/481, met aantekening Peters). In die zaak was door de fiscus een motivering van zijn afwijkingen van de aangifte verstrekt die naar mijn mening niet uitgebreider was dan de boven (1.3) geciteerde motivering voor de onderhavige correcties. De belanghebbende heeft in die zaak haar bezwaarschrift wel enigszins gemotiveerd, nu daaruit blijkt van bezwaar tegen het gebruik van de door de Fiod verzamelde getuigenverklaringen en tegen de kennelijk toegepaste extrapolatie van onderzochte jaren naar niet-onderzochte jaren. U achtte die motivering, hoewel summier, in het licht van de eveneens summiere motivering van de afwijkingen, voldoende voor ontvankelijkheid van het bezwaar.

4.4

In de thans te berechten zaak is de motivering vanwege de fiscus niet uitgebreider dan die in de zaak 34.990. Belanghebbendes bezwaar is echter, anders dan in de zaak 34.990, geheel ongemotiveerd. Gewezen wordt slechts op het ontbreken van het Fiodrapport. Ook nadat de belanghebbende in het bezit was gesteld van dat rapport, heeft zij echter haar bezwaar niet gemotiveerd.1. Zulks kan naar nationaal recht (art. 6:6 Awb) tot niet-ontvankelijkheid leiden. De Inspecteur heeft in dat opzicht een zekere discretionaire bevoegdheid, die door de rechter gecontroleerd wordt. In casu kan naar nationaal recht gemeten, niet gezegd worden dat de Inspecteur niet tot niet-ontvankelijkverklaring kon komen, noch dat het Hof niet tot bevestiging van die uitspraak kon komen.

4.5

De vraag of zulks in het licht van art. 6 EVRM anders wordt doordat aanvankelijk een verhoging (boete) in de navorderingaanslag begrepen was, beantwoord ik ontkennend op grond van dezelfde overwegingen als vervat in de §§ 4 en 5 van de moederconclusie 34.992. Doordat de boete vóór het in staat van wijzen raken van het geding vervallen was als gevolg van belanghebbendes strafrechtelijke veroordeling voor dezelfde feiten, was er geen geding meer over een criminal charge waartoe de belanghebbende op grond van art. 6 EVRM toegang zou moeten hebben. Ik verwijs voor uitgebreide beschouwingen, inclusief een mogelijke andere benadering waarvoor ik echter niet kies, naar mijn conclusie in de moederzaak 34.992.

5. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep te verwerpen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

a-g

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Conclusie 08‑03‑2002

Als enige motivering zou kunnen worden gezien de brief d.d. 2 september 1997 aan de Inspecteur waarin de belanghebbende onder meer heeft geschreven: 'In afwijking van de aangifte heeft u zich volledig gebaseerd op de uitkomsten van het - partiële - Fiod onderzoek en dat gemakshalve geëxtrapoleerd.'

Uitspraak 08‑03‑2002

Inhoudsindicatie

Partij(en)

Nr. 34.993

8 maart 2002

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 26 november 1998, nr. 97/21202, betreffende na te melden navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof

Aan belanghebbende, die aanvankelijk voor het jaar 1989 in de vennootschapsbelasting was aangeslagen naar een belastbaar bedrag van nihil, is over dat jaar een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 145.530 met een verhoging van de nagevorderde belasting van honderd percent, van welke verhoging de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag geen kwijtschelding heeft verleend. In het tegen deze aanslag en deze beschikking inzake de verhoging gemaakte bezwaar is belanghebbende bij gezamenlijke uitspraak van de Inspecteur niet-ontvankelijk verklaard.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Bij ambtshalve gegeven beschikking is nadien de aanslag verminderd met het bedrag van de daarin begrepen verhoging.

Het Hof heeft de uitspraak van de Inspecteur bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een vertoogschrift ingediend.

Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. J.J.M. Hertoghs, advocaat te Breda.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 19 december 2000 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1.

Bij brief van 6 december 1995 is namens belanghebbende bezwaar aangetekend tegen de met dagtekening 31 oktober 1995 opgelegde navorderingsaanslag.

Dit bezwaarschrift is als volgt toegelicht:

"In afwachting van het FIOD-rapport en van de nog te volgen gesprekken zijn wij niet in staat ons bezwaarschrift te motiveren. Wij verzoeken u ons uitstel voor het motiveren van dit bezwaarschrift te verlenen tot een redelijke periode, nadat de rapporten van de FIOD ons zijn toegezonden".

3.1.2.

De Inspecteur heeft belanghebbende dan wel haar toenmalige gemachtigde meermalen in de gelegenheid gesteld het bezwaarschrift nader te motiveren. Noch door belanghebbende noch door haar toenmalige gemachtigde is van die gelegenheid gebruik gemaakt.

3.2.

Het tweede middel is bij pleidooi ingetrokken. De overige middelen kunnen, behoudens het hierna te behandelen derde middel, niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu deze middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.3.

Het derde middel keert zich tegen de oordelen van het Hof dat niet kan worden gezegd dat het bezwaarschrift van 6 december 1995 een genoegzame motivering inhield, en dat het klaarblijkelijk ging om een pro forma bezwaarschrift, welke conclusie wordt versterkt door het verdere verloop van de bezwaarprocedure.

3.4.

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. De inhoud van de eis die ingevolge artikel 6:5, lid 1, aanhef en letter d, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) aan een bezwaarschrift wordt gesteld, hangt onder meer samen met de mate waarin de Inspecteur de aanslag heeft gemotiveerd (vergelijk HR 29 september 1999, nr. 34822, BNB 2000/76). In gevallen waarin niet redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de aanslag waartegen het bezwaarschrift is gericht geen motivering behoefde - hetgeen bij een aanslag waarin een verhoging is begrepen steeds het geval is - en die motivering niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:47 van de Awb bij, of uiterlijk binnen een week na, de bekendmaking van de aanslag aan de belastingplichtige is verstrekt, kan de belasting-plichtige indien hij na die week bezwaar maakt en hij ten tijde van het indienen van zijn bezwaarschrift nog steeds niet met die motivering bekend was, in zijn bezwaarschrift volstaan met de mededeling dat hij bezwaar heeft tegen de aanslag. Aan de ontvankelijkheid van het bezwaar doet dan niet af dat in het bezwaarschrift een nadere motivering wordt aangekondigd, en evenmin dat de belanghebbende de aangekondigde motivering niet heeft gegeven, terwijl hem daarvoor door de inspecteur meermalen de gelegenheid is geboden. Die omstandigheden kunnen immers niet bewerkstelligen dat het bezwaarschrift, dat ten tijde van de indiening voldeed aan de eisen van artikel 6:5 van de Awb, daaraan nadien niet meer voldeed (HR 25 juli 2000, nr. 34990, BNB 2000/333).

3.5.

Uit 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding blijkt niet dat de motivering van de navorderingsaanslag belanghebbende uiterlijk binnen een week na de bekendmaking van de aanslag is verstrekt, en evenmin dat belanghebbende ten tijde van het indienen van het bezwaarschrift met die motivering bekend was. Derhalve moet in cassatie veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat zulks niet het geval was. Daarvan uitgaande moet worden geoordeeld dat de Inspecteur belanghebbende ten onrechte niet-ontvankelijk in haar bezwaar heeft verklaard.

3.6.

Het middel treft derhalve doel. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van ƒ 315 (€ 142,94),

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2898 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.

Dit arrest is op 8 maart 2002 vastgesteld door de vice-president G.J. Zuurmond als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, D.G. van Vliet, P.J. van Amersfoort en P. Lourens, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier J.M. van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.