Hof Arnhem, 28-11-2002, nr. 00/2079

De aanslag is berekend, mede op basis van een ingesteld boekenonderzoek, naar een belastbare bedrag van ƒ 17.717.820,-. In het kader van alsdan reeds lopende besprekingen naar aanleiding van een ingediend bezwaarschrift en vooruitlopend op de uitspraak op bezwaar wordt het belastbaar bedrag ambtshalve verminderd tot ƒ 16.423.932,-.

Belanghebbende heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft de aanslag bij de bestreden uitspraak verder verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van ƒ 5.494.688,-.

Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend, de Inspecteur een conclusie van dupliek.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad op 20 september 2002. Daarbij zijn verschenen en gehoord [belanghebbendes gemachtigde, alsmede de Inspecteur].

Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota's moet als hier ingelast worden aangemerkt.

Na sluiting van de mondelinge behandeling heeft het Hof partijen op hun beider verzoek in de gelegenheid gesteld om op basis van een door het Hof voorgesteld compromis alsnog tot een vergelijk te komen. Dit overleg heeft niet tot resultaat geleid waarna partijen het Hof hebben verzocht uitspraak te doen.

Belanghebbende maakt als moedermaatschappij, samen met negen dochtervennootschappen, deel uit van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Belanghebbende houdt zich bezig met beleggingsactiviteiten in onroerende zaken alsmede met projectontwikkeling.

In de geconsolideerde balans van belanghebbende zijn onder meer de volgende posten opgenomen:

ult 1995 ult 1994

Materiële vaste activa: Beleggingen in onroerend goed 69.913.399 71.047.260

Vlottende activa/voorraden: Projecten in ontwikkeling 20.194.838 12.501.751

Effecten 33.786.210 17.632.980

Liquide middelen 39.007.089 34.386.355

Balanstotaal 183.262.408 141.805.520

De beleggingen worden aangemerkt als bedrijfsmiddel (vaste activa) en de projecten in ontwikkeling worden gerubriceerd als voorraad (vlottende activa). Ten aanzien van de rubricering van onroerende zaken onder vaste activa dan wel onder vlottende activa wordt in bijlage 4, blad 5 bij de jaarrekening 1995 opgemerkt:

De cijfers over 1994 zijn ten behoeve van een betere vergelijkbaarheid, zo blijkt uit dezelfde toelichting, aangepast in die zin dat in bovenstaande cijferopstelling onroerende zaken ter waarde van ƒ 37.511.984,- welke in oudere jaren nog waren gerubriceerd onder voorraad in deze cijferopstelling zijn opgenomen als belegging.

Deze wijziging in systematiek van rubricering, leidt tot een interne 'verhuizing' aan de actiefzijde van de balans. Middels het passiveren van een aantal panden op de post 'Projecten in ontwikkeling' en het gelijktijdig activeren van deze panden als bedrijfsmiddel bij de post 'Beleggingen'.

Het betreft de volgende zes panden/complexen:

In 1995 is verworven en op de balans als belegging aangemerkt het pand/complex [h-weg te T].

De Inspecteur heeft bij de aanslagregeling de activering als bedrijfsmiddel onder de post 'Beleggingen' van het bij 2.4 eerst genoemde zestal panden niet geaccepteerd. Evenmin gaat de Inspecteur akkoord met de activering als bedrijfsmiddel van het onder 2.5 genoemde pand/complex [h-weg te T]. Deze correctie door de Inspecteur heeft tot gevolg dat de na activering als bedrijfsmiddel toegepaste afschrijving in de optiek van de Inspecteur dient te vervallen. Evenmin wordt door de Inspecteur de vervangingsreserve geaccepteerd, welke door belanghebbende is gevormd na verkoop van het pand [f-weg te Q] nu dit pand in de visie van de Inspecteur geen bedrijfsmiddel is maar voorraad.

Hetgeen leidt tot de volgende door de Inspecteur aangebrachte correcties:

Afschrijving [a-weg te Q] 25.000

Afschrijving [b-weg te R] 121.000

Afschrijving [c-weg te R] 88.383

Afschrijving [d-weg te Z] 171.197

Afschrijving [e-weg te S] 21.093

Afschrijving [f-weg te Q] 3.267

Vervangingsreserve [f-weg te Q] 186.653

Afschrijving [h-weg te T] 145.689

Totaal correcties 762.282

Belanghebbende heeft de panden [b-weg te R] en [c-weg te R] alsmede het pand [g-weg te Q], afgewaardeerd tot bedrijfswaarde welke waarde ligt beneden de historische kostprijs minus de cumulatieve afschrijvingen. Vervolgens heeft belanghebbende op deze lagere bedrijfswaarde afgeschreven met de volgende bedragen:

[b-weg te R] 121.000 (zie tevens 2.6)

[c-weg te R] 88.383 (zie tevens 2.6)

[g-weg te Q], 42.000

De Inspecteur is van mening dat, nu de panden reeds zijn afgewaardeerd op de lagere bedrijfswaarde een verder afschrijven (voor zover al niet door hem gecorrigeerd bij 2.6) niet op z'n plaats is. Afschrijving komt eerst aan de orde als over enige tijd de (na afwaardering gelijkblijvende) lagere bedrijfswaarde weer gelijk is aan de waarde volgens historische kostprijs minus de cumulatieve afschrijvingen.

In 1995 zijn de volgende panden met boekwinst verkocht:

Panden Boekwinst Afgeboekt op pand Afboeking

[i-weg te [Q] 3.013.221 [h-weg te T] 1.833.745

[j-weg te [Q] 2.554.562 [c-weg te R] 1.400.617

[k-weg te [Q] 5.901.806 [d-weg te Z] 3.300.286

Subtotaal 6.534.648

[f-weg te Q] 186.653 [l-weg te U] 186.653

Nu de gevormde vervangingsreserve van de eerste drie panden wordt afgeboekt op de panden [h-weg te T], [c-weg te R] en [d-weg te Z] welke, zoals bij 2.6 vermeld, in de optiek van de Inspecteur niet zijn aan te merken als bedrijfsmiddel, corrigeert de Inspecteur deze afboeking en verhoogt het belastbare bedrag met ƒ 6.534.648,-.

Maar ook als de panden als beleggingspanden en dus als bedrijfsmiddelen zouden zijn te kwalificeren wenst de Inspecteur deze correctie aan te brengen omdat naar zijn opvatting een gebrek aan vervangingsvoornemen het vormen van een vervangingsreserve in de weg staat.

In zijn uitspraak op bezwaar komt de Inspecteur aldus tot de volgende correcties en belastbare bedrag:

Belastbaar bedrag volgens belanghebbende (herziene aangifte) -/- 1.878.368

Correctie afwaardering panden [R] (niet meer in geschil) 3.575.000

Subtotaal / transporteren 1.696.632

Correcties afschrijving/vervangingsreserve zoals vermeld bij 2.6 762.282

Correcties afschrijving zoals vermeld bij 2.7 42.000

Correcties vervangingsreserve zoals vermeld bij 2.8 6.534.648

De door Inspecteur gecorrigeerde belastbare winst 9.035.562

Verrekenbare verliezen -/- 3.540.874

Het door Inspecteur vastgesteld belastbaar bedrag 5.494.688

Tussen partijen is in geschil het antwoord op de volgende vragen.

Zijn de bij 2.6 genoemde panden terecht als bedrijfsmiddel geactiveerd, zoals belanghebbende verdedigt of dienen de panden geactiveerd te worden als voorraad, zoals de Inspecteur verdedigt.

Is het mogelijk om voor de boekwinst behaald bij verkoop van de bij 2.8 genoemde panden een vervangingsreserve te vormen en vervolgens af te boeken op de bij 2.6 genoemde panden.

Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend en de Inspecteur ontkennend.

Is het mogelijk om af te schrijven op panden welke reeds zijn afgewaardeerd tot een bedrijfswaarde welke ligt onder de historische kostprijs minus de op basis daarvan berekende cumulatieve afschrijvingen.

Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend en de Inspecteur ontkennend.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Zij hebben daaraan ter zitting geen nieuwe argumenten of verweren toegevoegd.

Belanghebbende concludeert primair tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot één naar een belastbare winst van ƒ 1.696.632,- en (meer) subsidiair tot, indien het Hof tot het oordeel komt dat de ter discussie staande panden (deels) zijn aan te merken als voorraad of de afschrijving op de genoemde bedrijfswaarde niet is toegestaan, een dienovereenkomstig door het Hof vast te stellen belastbaar bedrag.

De Inspecteur concludeert primair tot bevestiging van zijn uitspraak en subsidiair tot een, indien het Hof belanghebbende op een of meer geschilpunten in het gelijk stelt, door het Hof vast te stellen belastbaar bedrag.

Bij het activeren van onroerende zaken als bedrijfsmiddel dan wel als voorraad is van doorslaggevend belang, de plaats welke het betreffend activum inneemt binnen de onderneming van belanghebbende. Bedrijfsmiddelen zijn (overeenkomstig artikel 10, eerste lid van de Wet op de inkomstenbelasting 1964) goederen welke voor het uitoefenen van de onderneming worden gebruikt. Goederen worden als voorraad aangemerkt als ze zijn verworven ter bewerking, verwerking of verkoop (BNB 1957/238) en derhalve worden verbruikt ten behoeve van de omzet.

Een onroerende zaak die is verworven om gedurende enige tijd huuropbrengsten te genereren, kwalificeert dan als bedrijfsmiddel. Gaat het daarentegen om een onroerende zaak die verworven is om, al dan niet na enige bewerking ook wel omschreven als 'projectontwikkeling', met winst weer verkocht te worden, dan is er sprake van voorraad.

Het tijdsverloop tussen verwerven en afstoten van het activum is daarbij een indicatie voor de rubricering. Bij voorraad zal dit tijdsverloop betrekkelijk kort zijn, tenzij het ontwikkelen van het project vanwege bij voorbeeld bouwactiviteiten langere tijd in beslag neemt.

Daarentegen zullen beleggingspanden veelal voor wat langere tijd aan de onderneming verbonden zijn, tenzij het pand bij voorbeeld niet goed in de portefeuille blijkt te passen en eerder dan bedoeld weer afgestoten wordt.

Partijen hebben het belang van deze bezitsduur ook onderkend, zij het dat zij verschillen in hun inschatting van de minimum bezitsduur van een beleggingspand. De Inspecteur legt de grens bij vijf tot tien jaar, belanghebbende legt de grens bij één jaar. Wat hen klaarblijkelijk bindt, is de constatering dat een tijdelijke exploitatie (zoals bij voorbeeld vijf jaar) de kwalificatie bedrijfsmiddel niet ten principale verhindert.

Behalve de bezitsduur kunnen ook andere omstandigheden een rol spelen bij de rubricering van onroerende zaken. Zo kan de hoogte van de boekwinst welke is behaald bij verkoop, een belangrijke indicatie zijn. Bij voorraad staat een te behalen (maximaal) transactieresultaat voorop, terwijl bij bedrijfsmiddelen een boekwinst een incidentele en (bij een goede inschatting van de restwaarde) in omvang beperkte bate is en even zo goed negatief kan zijn.

Een hoge boekwinst, zeker als die gecombineerd wordt met een beperkte bezitsduur, leidt dan al snel tot de kwalificatie voorraad, terwijl een lage boekwinst eerder wijst op de kwalificatie bedrijfsmiddel.

Het door de Inspecteur genoemde element van bezettingsgraad, zijnde het percentage van het betreffende pand dat daadwerkelijk verhuurd is, gecombineerd met de hoogte van de huur, kan bij de rubricering meegenomen worden maar is naar het oordeel van het Hof van beperkt (want niet eenduidig) belang.

Een hoge bezettingsgraad met relatief hoge huren (zeker als het een langdurig huurcontract betreft met een 'goede' huurder) heeft een prijsverhogend effect en zal eerder leiden tot de kwalificatie beleggingspand. Zeker als door de relatief hoge prijs een transactieresultaat op korte termijn (een indicatie voor rubricering als voorraad) niet voor de hand ligt.

Maar het verwerven van een pand met een lage bezettingsgraad en met lage huren waarvan de verschaffer zich voorneemt om deze elementen te verbeteren leidt, anders dan de Inspecteur meent, niet automatisch tot de kwalificatie voorraad. Ook bij verwerving van een beleggingspand zal de belegger zich inspannen om de bezettingsgraad en de huren duurzaam te verhogen. Een lage bezettingsgraad en lage huren leiden, naar het oordeel van het Hof, dan ook niet noodzakelijkerwijs tot de conclusie voorraad.

Door de Inspecteur is voorts naar voren gebracht dat een aantal panden door belanghebbende al kort na, of in sommige gevallen zelfs al vóór de feitelijke verwerving in de markt ten verkoop zijn aangeboden, waaruit hij afleidt dat deze panden aangemerkt dienen te worden als voorraad.

Het ten verkoop aanbieden leidt, naar het oordeel van het Hof, echter niet tot eenduidige conclusies nu belanghebbende gemotiveerd en niet of onvoldoende weersproken heeft gesteld dat dit ten verkoop aanbieden bij nagenoeg alle panden geschiedt. In deze gevallen wordt het ten verkoop aanbieden veelal gecombineerd met het (in dezelfde aankondiging of aanbieding) ten verhuur aanbieden. Op deze wijze houdt belanghebbende 'voeling' met de markt en houdt zij tevens alle opties open waarbij zij desgewenst kan ingaan op een onverwacht hoog bod op een eigenlijk voor de verhuur bestemd pand.

De in dit verband door de Inspecteur aangedragen stelling, dat het steeds in de (overheersende) bedoeling van belanghebbende heeft gelegen om alle onder 2.6 genoemde panden slechts tijdelijk aan te houden met het oog op voorgenomen verkoop is, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan, door hem niet of onvoldoende onderbouwd.

Bovengenoemde overwegingen leiden tot 's Hofs oordeel dat de panden [a-weg te Q, b-weg te R, c-weg te R en d-weg te Z] aangemerkt moeten worden als beleggingspand. Bij deze panden is sprake van een bezitsduur van minimaal drie jaar, een (zeer) beperkte boekwinst in geval van verkoop of zelfs een geleden boekverlies, en een (veelal) hoge bezettingsgraad.

De door belanghebbende geboekte afschrijvingen op deze panden, waarvan de hoogte op zich niet ter discussie staat, zijn door de Inspecteur dan ook ten onrechte gecorrigeerd.

Dezelfde overwegingen leiden tot 's Hofs oordeel dat de panden [e-weg te S, f-weg te Q en de h-weg te T] moeten worden aangemerkt als voorraad. Bij deze panden is er sprake van een beperkte bezitsduur (negen maanden tot krap een jaar) en een hoge boekwinst bij verkoop.

De door belanghebbende geboekte afschrijvingen alsmede de dotering aan de vervangingsreserve:

Afschrijving [e-weg te S] 21.093

Afschrijving [f-weg te Q] 3.267

Vervangingsreserve [f-weg te Q] 186.653

Afschrijving [h-weg te T] 145.689

Totaal correcties 356.702

zijn door de Inspecteur terecht gecorrigeerd.

Belanghebbende is met ingang van 1995 overgegaan tot her-rubricering van een deel van haar panden. In beginsel rust dan op belanghebbende de bewijslast dat terecht tot deze stelselwijziging is overgegaan. Echter, uit het gegeven dat de Inspecteur voor een deel van de panden met deze her-rubricering akkoord is gegaan en voor een andere deel niet, leidt het Hof af dat belanghebbende terecht tot stelselwijziging heeft besloten en dat nog slechts ter discussie staat voor welke panden de stelselwijziging gevolgen heeft. Over deze laatste vraag heeft het Hof onder 4.6 en 4.7 reeds zijn oordeel gegeven.

Het beroep van de Inspecteur, eerst bij zijn conclusie van dupliek ingeroepen, op interne compensatie waarbij hij in afwijking van het gestelde in zijn verweerschrift voor een zestal panden alsnog het standpunt inneemt dat deze aangemerkt moeten worden als voorraad in plaats van beleggingspand, verwerpt het Hof. Gelet op de gemotiveerde weerspreking door belanghebbende en na toepassing van de onder 4.1 tot en met 4.4 omschreven criteria komt het Hof tot het oordeel dat deze panden (gelijk ook door de Inspecteur in eerste instantie) terecht zijn aangemerkt als beleggingspanden.

Hetgeen overigens door partijen naar voren is gebracht, kan ten aanzien van het eerste geschilpunt niet tot een ander oordeel leiden.

Ten aanzien van het tweede geschilpunt oordeelt het Hof dat belanghebbende, gelet op de aard van haar onderneming en de daarbinnen uitgeoefende activiteiten welke naast projectontwikkeling tevens omvatten het duurzaam beleggen in onroerend goed en mede gelet op de omvang van de daadwerkelijk in beleggingen geïnvesteerde bedragen en het regelmatig verwerven en afstoten van beleggingspanden, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er bij belanghebbende een min of meer permanent voornemen tot vervanging aanwezig is.

Dit vervangingsvoornemen is door de Inspecteur niet of onvoldoende weersproken, zodat het Hof belanghebbende volgt in haar stelling dat een aanwezig vervangingsvoornemen de correctie van de Inspecteur zoals omschreven onder 2.8 laatste volzin, verhindert.

Op basis van het aldus aanwezig geachte vervangingsvoornemen en het, zoals hierboven omschreven, aanmerken als bedrijfsmiddel van de panden [c-weg te R en d-weg te Z] is er geen plaats voor een vrijval van de op deze panden afgeboekte boekwinst van de [Q]-panden.

Voor een vrijval ten gunste van de winst, van de afboeking op het pand [h-weg te T] ziet het Hof evenmin aanleiding. Weliswaar is dit pand door het Hof aangemerkt als voorraad en kan de in 1995 gerealiseerde boekwinst van de [Q]-panden derhalve niet afgeboekt worden op de [h-weg], maar nu er sprake is van een vervangingsvoornemen kan deze boekwinst toegevoegd worden aan de vervangingsreserve. Van een verplichte toevoeging aan de jaarwinst kan geen sprake zijn nu de driejaarstermijn waarbinnen vervanging gerealiseerd moet zijn nog maar net is begonnen.

Ten aanzien van het derde geschilpunt overweegt het Hof dat, nu belanghebbende de panden [b-weg te R, [c-weg te R en g-weg te Q], (welke alle aangemerkt moeten worden als bedrijfsmiddel) afgewaardeerd heeft tot een bedrijfswaarde welke waarde ligt beneden de historische kostprijs minus de cumulatieve afschrijvingen, voor een extra afwaardering of afschrijving geen plaats is.

Na de door de Inspecteur geaccepteerde afwaardering tot lagere bedrijfswaarde is (overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 18 maart 1992, BNB 1992/186) eerst plaats voor aanvullende afwaardering of afschrijving als belanghebbende genoegzaam aantoont dat de waarde na de laatste waardering nog verder is gedaald. Een dergelijke lagere waardering is gesteld noch gebleken, zodat het Hof de Inspecteur volgt in de betreffende correcties:

b-weg te R] 121.000

[c-weg R] 88.383

g-weg te Q] 42.000

Totaal 251.383

Het onder 4.7 en 4.14 geformuleerde oordeel van het Hof leidt tot de volgende vaststelling van de belastbare winst en het belastbaar bedrag:

Belastbaar bedrag volgens belanghebbende (herziene aangifte) -/- 1.878.368

Correctie afwaardering panden [R] (niet meer in geschil 3.575.000

Subtotaal 1.696.632

Correcties afschrijving/vervangingsreserve zoals vermeld bij 4.7 356.702

Correcties afschrijving zoals vermeld bij 4.14 251.383

Nader vast te stellen belastbare winst 2.304.717

Verrekenbare verliezen -/- 2.304.717

Nader vast te stellen belastbaar bedrag 0

Het beroep is derhalve gedeeltelijk gegrond.

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten bezwaarfase zoals bedoeld in artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht.

Belanghebbendes proceskosten zijn in overeenstemming met het besluit proceskosten fiscale procedures te berekenen op 2,5 × € 322 × 1,5 (gewicht) = € 1.207,50 .

Het Gerechtshof: