Hof Amsterdam, 21-01-2009, nr. 07/00418

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk 07/00418

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X],

wonende te [Z],

belanghebbende,

tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 06/2575 van de rechtbank Haarlem van 31 mei 2007 in het geding tussen

belanghebbende,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Hilversum, de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

Aan belanghebbende is, met dagtekening 9 november 2005, voor het jaar 1999 een beschikking afgegeven als bedoeld in artikel 3.152 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: verliesverrekeningsbeschikking) tot verrekening van een verlies uit werk en woning uit 2002 van € 14.464. De verliesverrekeningsbeschikking is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de inspecteur van 10 januari 2006, gehandhaafd.

Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 13 februari 2006, ontvangen bij de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank), op 14 februari 2006 beroep ingesteld.

Bij uitspraak van 31 mei 2007, verzonden op 4 juni 2007, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij beroepschrift van 13 juli 2007 bij het Hof ingekomen op 16 juli 2007. Het beroepschrift is op 17 juli 2007 nader gemotiveerd.

Namens de inspecteur is een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 oktober 2008. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

2. Overwegingen

2.1. Voor de feiten verwijst het Hof naar hetgeen onder 2.1. tot en met 2.5. is vermeld in de uitspraak van de rechtbank, zoals dat hierna is ingelast, met dien verstande dat het Hof daarbij de termen ‘eiser’ en ‘verweerder’ heeft vervangen door ‘belanghebbende’ respectievelijk ‘de inspecteur’.

“2.1. Belanghebbende, geboren in 1968, was in de jaren vóór 2002 in loondienst werkzaam. Hij werkte als daytrader, eerst bij [A], later bij [B] BV.

2.2. In 2002 was belanghebbende niet in loondienst werkzaam; in dit jaar werkte belanghebbende voor eigen rekening en risico als daytrader.

2.3. Op 20 september 2004 heeft belanghebbende een opgaaf startende onderneming bij de inspecteur ingediend. In deze opgaaf is als datum waarop de onderneming van start is gegaan 1 januari 2002 vermeld. Onder punt 4a. “Omschrijf zo uitgebreid mogelijk de bedrijfsactiviteiten van de onderneming” heeft belanghebbende vermeld:

“Daytraden (zie kopy) Handel futures en opties op aandelen”

2.4. Belanghebbende heeft op 5 mei 2004 zijn aangifte inkomstenbelasting en premieheffing voor het jaar 2002 (de aangifte) ingediend. In de aangifte is een belastbaar inkomen uit werk en woning aangegeven van -/- € 83.831. De inspecteur heeft op 3 augustus 2005 de aanslag inkomstenbelasting en premieheffing 2002 (de aanslag) opgelegd waarbij het belastbaar inkomen uit werk en woning is vastgesteld op -/- € 14.464 en het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen op € 15.996. Op 17 augustus 2005 heeft de inspecteur een beschikking gegeven als bedoeld in artikel 3.151 van de Wet inkomstenbelasting 2001(hierna: verliesvaststellingsbeschikking) tot vaststelling van een verlies uit werk en woning uit 2002 van € 14.464.

2.5. De aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak op bezwaar van de inspecteur van 17 november 2005, gehandhaafd”.

De onderhavige verliesverrekeningsbeschikking is afgegeven met dagtekening 9 november 2005; het daartegen gerichte bezwaarschrift is gedagtekend 10 november 2005; op dit bezwaarschrift is door de inspecteur uitspraak gedaan op 10 januari 2006.

2.2. Het geschil voor de rechtbank betrof de vraag of de verliesverrekeningsbeschikking naar het juiste bedrag is vastgesteld.

2.3. De rechtbank heeft hierover onder 4.1 tot en met 4.3 van haar uitspraak het volgende overwogen (ook hier bezigt het Hof de termen ‘belanghebbende’ en ‘de inspecteur’):

“4.1. De rechtbank zal eerst de vraag beoordelen of het beroep van belanghebbende tegen de onderhavige verliesverrekeningsbeschikking tot gevolg kan hebben dat het te verrekenen verlies op een hoger bedrag wordt vastgesteld. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord is de vraag aan de orde of de activiteiten van belanghebbende aan te merken zijn als het drijven van een onderneming.

4.2. In artikel 3.152 van de Wet op de inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001, tekst 2002) zijn bepalingen inzake achterwaartse verliesverrekening opgenomen. Dit artikel luidt, voor zover van belang:

1. Verrekening van verlies uit werk en woning met het inkomen uit werk en woning van een voorafgaand kalenderjaar vindt plaats door vermindering van de aanslag bij voor bezwaar vatbare beschikking van de inspecteur. In de beschikking wordt tevens vastgesteld welk bedrag aan ondernemingsverlies wordt verrekend.

2. De inspecteur geeft de beschikking gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag over het jaar waarin het verlies is ontstaan.

(…)

4. Rechtsmiddelen tegen de beschikking kunnen uitsluitend betrekking hebben op de toepassing van artikel 3.150.

Artikel 3.150 Wet IB 2001 luidt:

1. Het verlies uit werk en woning wordt verrekend met de inkomens uit werk en woning van de drie voorafgaande en acht volgende kalenderjaren.

2. Voor de toepassing van het eerste lid wordt onder verlies uit werk en woning mede verstaan verlies uit werk en woning in Nederland zoals bedoeld in artikel 7.2, derde lid.

3. De in het eerste lid genoemde termijn van acht jaar wordt terzake van ondernemingsverliezen onbepaald verlengd.

4. De in het eerste lid genoemde termijn van drie jaar wordt voor een belastingplichtige aan wie wegens gemoedsbezwaren ontheffing is verleend als bedoeld in artikel 19, eerste lid, onderdeel a, van de Wet financiering volksverzekeringen, en hij daarvoor bij de aangifte kiest, voor de in het vijfde lid bedoelde ondernemingsverliezen verlengd tot acht jaar.

5. Het vierde lid is van toepassing op ondernemingsverliezen die zijn toe te rekenen aan kosten en lasten van schade als gevolg van risico's die andere belastingplichtigen die wat betreft aard en omvang van de bedrijfsactiviteiten in een vergelijkbare positie verkeren als de belastingplichtige, plegen te verzekeren.

6. De verrekening vindt plaats in de volgorde waarin de verliezen zijn ontstaan en de inkomens zijn genoten, met dien verstande dat eerst andere verliezen dan ondernemingsverliezen worden verrekend.

7. Het verlies uit werk en woning voorzover dit is voortgevloeid uit de toerekening van gemeenschappelijke inkomensbestanddelen aan de belastingplichtige en niet kan worden verrekend met inkomens uit werk en woning van de jaren waarin de belastingplichtige een partner heeft, wordt ingeval het partnerschap door het overlijden van de belastingplichtige eindigt aangemerkt als verlies uit werk en woning van de partner mits zowel de belastingplichtige als zijn partner op het tijdstip van beëindiging binnenlands belastingplichtige was.

8. Het ondernemingsverlies dat met toepassing van artikel 14c, derde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geacht wordt te zijn geleden door de aandeelhouder die de onderneming voortzet, wordt uitsluitend verrekend met de winst uit de voortgezette onderneming.

4.3. Gelet op het bepaalde in artikel 3.152, vierde lid,Wet IB 2001 dienen de rechtsmiddelen van belanghebbende tegen de onderhavige verliesverrekeningsbeschikking, bij uitsluiting, betrekking te hebben op de toepassing van artikel 3.150 Wet IB 2001. Artikel 3.150 Wet IB 2001 ziet evenwel niet op de grootte van het te verrekenen verlies maar, samengevat, op de techniek van de verrekening. Belanghebbende heeft tegen de toepassing van laatstgenoemde bepaling geen gronden aangevoerd, en ook ter zitting heeft de gemachtigde terzake niets aangevoerd.

Naar het oordeel van de rechtbank valt niet in te zien dat artikel 3.150 Wet IB 2001 niet juist zou zijn toegepast. Voorts kunnen, zoals volgt uit het hiervooroverwogene, rechtsmiddelen tegen de verliesverrekeningsbeschikking voor het jaar 1999 geen betrekking hebben op de grootte van het te verrekenen bedrag uit het jaar 2002. Dit leidt tot de conclusie dat het gelijk aan de inspecteur is”.

2.4. Het Hof verenigt zich met deze beslissing en met de gronden waarop deze berust. Voorzover het hoger beroep hiertegen is gericht dient het derhalve te worden verworpen. In dit verband gaat het Hof, overeenkomstig de tekst van het bezwaar tegen de verliesverrekeningsbeschikking en de daarop aansluitende verklaring van gemachtigde ter zitting, ervan uit dat het namens belanghebbende ingediende bezwaar tegen de verliesverrekeningsbeschikking niet (tevens) is aan te merken als een bezwaar tegen de eerder vastgestelde verliesvaststellingsbeschikking, welke – in afwijking van de door de inspecteur bij de stukken gevoegde kopie van een computerschermprintje van de desbetreffende beschikking en waarop als “Dagtekening” is vermeld “03-08-2005” – is gedagtekend 17 augustus 2005.

2.5. Voorzover belanghebbende heeft bedoeld dat hem niet kan worden verweten dat diens gemachtigde (ten onrechte) ervan uitging dat ter zake van de omvang van het terug te wentelen verlies bezwaar en beroep tegen de verliesverrekeningsbeschikking behoorde te worden ingesteld en heeft nagelaten in bezwaar te gaan tegen de verliesvaststellingsbeschik-king verwerpt het Hof deze grief, omdat waar het betreft de heffing van belasting ook de nalatigheden van een gemachtigde in beginsel aan belanghebbende moeten worden toegerekend en omstandigheden op grond waarvan in het onderhavige geval van deze hoofdregel zou moeten worden afgeweken niet zijn aangevoerd. Evenbedoelde nalatigheden kunnen derhalve niet ertoe leiden dat van de beperkte toetsingsgrondslag van artikel 3.152, vierde lid, Wet IB 2001 wordt afgeweken.

Proceskosten

2.6. Het Hof acht geen termen aanwezig een partij te veroordelen in de kosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

3. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Aldus vastgesteld door mrs. J. den Boer, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en D.J. de Korte, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J. Couperus als griffier. De beslissing is op 21 januari 2008 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.