Hof Arnhem, 15-12-2005, nr. 03/2210

Gerechtshof Arnhem

tweede meervoudige belastingkamer

nummer 03/02210

Uitspraak

op het beroep van X BV te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst te P op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden beschikking op een verzoek om teruggaaf van omzetbelasting.

1. Verzoek, beschikking en bezwaar

1.1. Belanghebbende heeft bij de Inspecteur een verzoek ingediend om teruggaaf van omzetbelasting tot een bedrag van ƒ 19.139 wegens gedurende de jaren 1997 en 1998 op facturen in rekening gebrachte omzetbelasting, op welk verzoek afwijzend door de Inspecteur is beschikt. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak de beschikking gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend, de Inspecteur een conclusie van dupliek.

1.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 3 november 2005 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord A, namens belanghebbende, de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.4. Belanghebbendes gemachtigde heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de Inspecteur. De inhoud van deze pleitnota dient hier als herhaald en ingelast te worden aangemerkt. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is aan deze uitspraak gehecht.

1.5. Gelijktijdig met de onderhavige zaak is met instemming van partijen ter zitting behandeld de zaak met rolnummer 03/02211.

2. Feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door één der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

2.1. Op 3 oktober 1994 is B BV door middel van een juridische fusie opgegaan in C BV. Zowel B BV als C BV heeft vanaf 1993 managementdiensten verricht aan D I BV en D II BV. Daarnaast hebben zij aan die vennootschappen juridische advieskosten doorbelast. Medio 1995 zijn D I BV en D II BV failliet verklaard. Daarna heeft C BV de voornoemde diensten aan D III BV verricht. Ultimo 1997 heeft C BV haar onderneming met toepassing van artikel 31 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (verder: de Wet) aan belanghebbende overgedragen. In juli 1998 is D III BV failliet verklaard.

2.2. C BV en - vervolgens - belanghebbende waren (on)middellijk aandeelhouder van de D-vennootschappen, met een belang van 62,5%.

2.3. Belanghebbende heeft in 1997 en 1998 facturen met omzetbelasting uitgereikt aan D III BV voor de onder 2.1 bedoelde managementondersteuning, doorbelaste kosten en onbelaste verschotten. De in rekening gebrachte bedragen zijn in rekening courant geboekt. Belanghebbende heeft de vermelde omzetbelasting op aangifte voldaan. D III BV heeft de in rekening gebrachte omzetbelasting als voorbelasting in aftrek gebracht.

2.4. Op 12 oktober 1998 heeft belanghebbende de aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal 1998 ingediend. Daarin is onder post 5b een bedrag van ƒ 97.488,61 aan voorbelasting vermeld en onder 5g een terug te vragen bedrag van ƒ 92.913,12. De Inspecteur heeft belanghebbende naar aanleiding van deze aangifte verzocht nadere gegevens te verstrekken met betrekking tot het teruggaafverzoek. Belanghebbende heeft bij brief van 8 december 1998 op dit verzoek gereageerd en daarbij een kopie van een aan D III BV gerichte creditfactuur d.d. 30 oktober 1998 overgelegd, die als volgt luidt:

‘(…)

Wij crediteren u hierbij in rekening courant voor de door ons gefactureerde bedragen, alsmede de door ons doorbelaste bedragen terzake juridische advieskosten over de jaren 1993 t/m 1998 aan de D-vennootschappen.

Hoofdsom BTW Totaal

(incl. onbelaste

verschotten)

Gefactureerde bedragen ƒ 295.000 ƒ 51.625,-- ƒ 346.625

Doorbelaste bedragen ƒ 108.109,54 ƒ 16.220,56 ƒ 124.330,10

Totaal ƒ 403.109,54 ƒ 64.845,56 ƒ 470.955,10

Het door u aan ons verschuldigde bedrag af ƒ 7.298.689,-- per 31 maart 1998 wordt als volgt gemuteerd:

- Door gedeeltelijke verrekening met uw factuur 98043 wordt dit bedrag met ƒ 280.000,-- verminderd.

- Doorbelasting van de schikking ad ƒ 225.000,-- d.d. 22 juni 1998 zal niet plaatsvinden, dus geen mutatie.

- Door verrekening van ƒ 470.955,-- volgens bovenstaande berekening wordt het bedrag met ƒ 470.955,-- verminderd.

Thans rest dus een door u verschuldigd saldo van ƒ 6.547.734,--.

2.5. Deze creditfactuur betreft de aan D I BV, D II BV en D III BV gefactureerde vergoedingen voor de onder 2.1. bedoelde, over de jaren 1993 tot en met 1998, verrichte diensten. De Inspecteur heeft het teruggaafverzoek op 6 januari 1999 afgewezen. Belanghebbende heeft tegen de afwijzende beschikking bezwaar en tegen de uitspraak op bezwaar vervolgens beroep aangetekend. Het beroep is bij brief van 18 december 2001 ingetrokken.

2.6. Belanghebbende heeft op 8 december 1999 aan de curator in het faillissement van D III BV een brief verzonden met de volgende inhoud:

‘(…)

Hierbij delen wij u mede dat wij vorderingen hebben op D III BV, welke wij voornemens zijn in te dienen.

De exacte hoogte hiervan is nog onderwerp van onderzoek.

In verband met het vorenstaande stellen wij het op prijs van u te vernemen of, en zo ja wanneer, er een verificatie-vergadering gehouden zal worden, opdat wij tijdig onze vordering bij u kunnen indienen, en wij er niet zeker van zijn dat wij kennis zullen nemen van de publicatie in een dagblad.

Wij menen te gelden als een schuldeiser die van een en ander per brief in kennis dient te worden gesteld.

(ondertekening)’

Een brief met dezelfde inhoud is op dezelfde datum verzonden aan de curator in het faillissement van D I BV.

2.7. Tot de gedingstukken behoort een reactie van de curator in het faillissement van D I BV van 14 december 1999, waarin hij belanghebbende bericht dat zij haar vordering bij hem kan indienen. Voorts deelt de curator daarin mede dat het faillissement vrijwel voor afwikkeling gereed ligt en dat het er niet naar uitziet dat een verificatievergadering zal worden gehouden aangezien het gehele actief in principe aan preferente crediteuren zal worden uitbetaald.

2.8. In de aangifte over het tweede kwartaal 2001 heeft belanghebbende een verzoek om teruggaaf wegens herrekening en andere correcties (post 6b) gedaan van een bedrag van ƒ 19.139. Als bijlage bij de aangifte is een aan de curator van D III BV gerichte creditfactuur gedagtekend 19 juni 2001 gevoegd, waarin het volgende is vermeld:

‘Hierbij crediteren wij u als volgt:

Technische bijstand ƒ 75.000,--

Doorbelaste bedragen ƒ 34.367,09

Onbelaste verschotten ƒ 2.037,50

BTW ƒ 19.139,24

_________

Totaal ƒ 130.543,83

Het betreft activiteiten uitgevoerd in 1997 en 1998.

Deze creditfactuur heeft geen betrekking op een nieuwe creditering, waar de ontvangende partij nieuwe rechten uit kan ontlenen, maar is een formeel herstel van een eerder door X BV verzonden creditfactuur, die is komen te vervallen. Deze creditfactuur is slechts verzonden omdat de belastingdienst om puur formele redenen anders niet tot terugbetaling van reeds eerder voldane belasting wil overgaan.

(ondertekening)’

2.9. In bijlage III bij de motivering van het beroepschrift is een overzicht gevoegd van de door belanghebbende aan D III BV uitgereikte facturen voor de verleende diensten op het gebied van managementondersteuning, welke door middel van de onder 2.4. bedoelde creditfactuur zijn gecrediteerd.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is in geschil of belanghebbende op de voet van artikel 29 van de Wet, gelezen in samenhang met artikel 11, C, eerste lid, van de Zesde richtlijn, recht heeft op teruggaaf van omzetbelasting van ƒ 19.139. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur ontkennend.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de eerdergenoemde pleitnota. Voor hetgeen partijen daaraan ter zitting nog hebben toegevoegd, verwijst het Hof naar het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en verzoekt het Hof te bepalen dat een teruggaaf omzetbelasting wordt verleend van € 8.685. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak en ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Belanghebbende verdedigt primair dat de vergoeding niet is en niet zal worden ontvangen, omdat belanghebbende de vordering per 19 juni 2001 heeft prijsgegeven. Ter onderbouwing voert belanghebbende onder meer aan dat zij door het versturen van de onderhavige creditfactuur geen recht meer heeft op betaling van de facturen (uit de opbrengst van het faillissement). Door de vordering prijs te geven is het zeker geworden dat de vergoeding niet meer zal worden ontvangen. Belanghebbende voldoet naar haar mening daarom aan het bepaalde in artikel 29, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet, zodat zij recht heeft op teruggaaf van de omzetbelasting.

4.2. Vooropgesteld moet worden dat een recht op teruggaaf ingevolge het bepaalde in artikel 29, eerste lid, aanhef en letter a, van de Wet geacht moet worden te zijn ontstaan op het tijdstip waarop redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven (HR 2 maart 1994, nr. 29.630, BNB 1994/125). Ingevolge artikel 33, eerste lid, van de Wet dient het verzoek om teruggaaf te worden ingediend bij de aangifte over het tijdvak waarin het recht op teruggaaf is ontstaan. Gelet hierop kan belanghebbendes primaire standpunt slechts tot de gewenste teruggaaf leiden, indien (eerst) in het onderhavige tijdvak (het tweede kwartaal 2001) de situatie is ontstaan waarin redelijkerwijs kan worden aangenomen dat betaling van de in rekening gebrachte vergoeding door D III BV achterwege zal blijven.

4.3. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat zij (eerst) in het onderhavige tijdvak (nog) inbare vorderingen heeft prijsgegeven. Het Hof heeft daarbij onder meer in aanmerking genomen dat uit de hierna geciteerde passage uit de op 19 juni 2001 gedagtekende creditfactuur, waarnaar belanghebbende verwijst en waarin naar haar mening het prijsgeven is geformaliseerd, blijkt dat aan de verstuurde creditfactuur geen rechten kunnen worden ontleend:

‘Deze creditfactuur heeft geen betrekking op een nieuwe creditering, waar de ontvangende partij nieuwe rechten uit kan ontlenen, maar is een formeel herstel van een eerder door X BV verzonden creditfactuur, die is komen te vervallen. Deze creditfactuur is slechts verzonden omdat de belastingdienst om puur formele redenen anders niet tot terugbetaling van reeds eerder voldane belasting wil overgaan.’

4.4. Uit de onder 4.3. vermelde passage, gelezen in samenhang met de inhoud van de creditfactuur van 30 oktober 1998 (vgl. 2.4), dient veeleer te worden afgeleid dat het veronderstelde prijsgeven van de vordering respectievelijk het verminderen van de vordering tot nihil reeds in 1998 heeft plaatsgevonden. Ook de verklaring ter zitting van A, dat hij voorafgaand aan het faillissement van D III BV met het bestuur van die vennootschap de afspraak voor creditering van de eerder verzonden facturen heeft gemaakt, wijst in die richting.

4.5. Mede gelet op de omstandigheid dat in juli 1998 het faillissement van D III BV is uitgesproken, komt het Hof tot het oordeel dat niet eerst in het onderhavige tijdvak, maar reeds geruime tijd daarvóór, is komen vast te staan dat betaling van de in rekening gebrachte vergoeding door D III BV achterwege zou blijven. Op die grond moet het primaire standpunt van belanghebbende worden afgewezen. Het Hof merkt daarbij op dat de wettelijke bepalingen inzake omzetbelasting er niet in voorzien dat door het uitreiken van een creditfactuur een zelfstandig teruggaafrecht ontstaat danwel dat daardoor een in een eerder tijdvak ontstaan recht op teruggaaf alsnog geldend kan worden gemaakt.

4.6. Subsidiair stelt belanghebbende dat zij in het onderhavige tijdvak een prijsvermindering als bedoeld in artikel 29, eerste lid, onderdeel b, van de Wet heeft verleend, te weten een prijsvermindering tot nihil. Zij doet daarbij een beroep op de tekst van artikel 11, C, eerste lid, Zesde richtlijn, waarin - anders dan in artikel 29, eerste lid, onderdeel b - niet met zoveel woorden is vermeld dat terugbetaling van de vergoeding moet plaatsvinden. Naar de opvatting van belanghebbende is steun voor haar standpunt te vinden in de Memorie van Toelichting bij het voorstel tot invoering van de Wet (Kamerstukken, 9 324, nr. 3), waaruit zij afleidt dat het naar de mening van de staatssecretaris zeer goed mogelijk is dat een vermindering van de vergoeding wordt verleend tot nihil.

4.7. Gelet op de in 4.3 geciteerde passage uit de creditfactuur en hetgeen onder 4.4 en 4.5 is overwogen, maakt belanghebbende naar het oordeel van het Hof evenwel niet aannemelijk dat zij in het onderhavige tijdvak nog inbare vorderingen op D III BV had ter zake waarvan zij een prijsvermindering tot nihil heeft verleend.

4.8. Het Hof is voorts van oordeel dat het niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat de prijsvermindering als bedoeld in artikel 11, C, eerste lid, van de Zesde richtlijn betrekking moet hebben op de door de presterende ondernemer verrichte levering of dienst (vgl. in nagenoeg dezelfde zin de beslissing van de Hoge Raad in het arrest van 12 maart 2004, nr. 38.910, BNB 2004/215) en dat daarmee niet wordt bedoeld de prijsvermindering die wordt verleend met het oog op de (niet-)betaling van de in rekening gebrachte vergoeding of het verkrijgen van een teruggaaf van reeds op aangifte voldane omzetbelasting. Uit hetgeen belanghebbende naar voren heeft gebracht, in het bijzonder de in 2.8 bedoelde creditfactuur, leidt het Hof af dat belanghebbende met de prijsvermindering laatstbedoeld oogmerk had. Ook daarom moet het subsidiaire standpunt worden afgewezen.

4.9. Het beroep van belanghebbende is ongegrond.

5. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan op 15 december 2005 door de tweede meervoudige belastingkamer in de samenstelling mr. C.M. Ettema, voorzitter, mr. J.P.M. Kooijmans en mr. R. den Ouden, raadsheren.

De beslissing is op dezelfde datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.

(S. Darwinkel) (C.M. Ettema)

Afschriften van de beslissing zijn aangetekend per post verzonden op 22 december 2005

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.