HR, 17-02-1999, nr. 33 863

gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 10 oktober 1997 betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1991 tot en met 31 juli 1991 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van f 35.624,--, zonder verhoging, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep deels bestreden en voor het overige geconcludeerd tot verwijzing voor verder onderzoek.

3. Beoordeling van de middelen van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Begin 1991 heeft belanghebbende overgenomen van A B.V. een voorraad tegels, sanitair, showroominventaris en stellingmateriaal. Hiervoor zijn haar uitgereikt twee facturen, gedagtekend 2 januari 1991, en een creditfactuur, gedagtekend 7 februari 1991, op welke facturen per saldo een bedrag van f 35.591,03 aan BTW werd vermeld. Met betrekking tot voormelde overdracht was artikel 31 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst 1991; hierna: de Wet) van toepassing. Gedagtekend 25 april 1991 heeft de Inspecteur aan A B.V. een zogenoemde systeemaanslag opgelegd over het tijdvak februari 1991 tot een bedrag van f 38.000,-- met een verhoging van f 1.000,--, aangezien over dat tijdvak naar zijn mening geen aangifte was gedaan. Tegen deze naheffingsaanslag werd geen bezwaarschrift ingediend. A B.V. werd failliet verklaard op 28 april 1991. Na een boekenonderzoek werd aan A B.V., gedagtekend 1 maart 1994, een naheffingsaanslag opgelegd tot een bedrag van f 256.710,--, welke betrekking had op omzetbelasting die op de voet van artikel 29, lid 2, van de Wet verschuldigd was geworden. A B.V. heeft bij brief van 17 maart 1993 met toestemming van de Inspecteur alsnog aangifte gedaan over het jaar 1991, waarop de Inspecteur, gedagtekend 21 maart 1994, een teruggaafbeschikking tot een bedrag van f 39.224,-- heeft gegeven, bij de berekening van welk bedrag het hiervóór vermelde bedrag van f 35.591,03 als verschuldigde omzetbelasting mede werd verwerkt. De teruggaaf van f 39.224,-- werd in mindering gebracht op de nog openstaande naheffingsaanslag van f 256.710,--. Bij het opleggen van de in geding zijnde naheffingsaanslag heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat het bedrag van f 35.591,03 bij belanghebbende niet voor aftrek in aanmerking komt, mede in verband waarmee hij de naheffingsaanslag tot een bedrag van f 35.624,-- heeft opgelegd. 3.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat niet gezegd kan worden dat de evenbedoelde, in geschil zijnde, omzetbelasting door A B.V. is voldaan, terwijl overigens ook niet gezegd kan worden dat de naheffing van het verschuldigde bedrag bij leverancier A B.V. effect heeft gesorteerd of nog zal sorteren, een en ander in de zin van lid 4 van de Resolutie van 23 april 1986, nr. 286- 1389, Vakstudie Nieuws 1986, blz. 1125 (hierna: de Resolutie). Daarbij heeft het Hof het volgende in aanmerking genomen. In de eerste plaats is niet aannemelijk geworden dat in de opgelegde systeemaanslag van 25 april 1991, waartegen geen bezwaar is gemaakt, de onderwerpelijke omzetbelasting van f 35.591,03 als zodanig is begrepen. In de tweede plaats is dat bedrag weliswaar begrepen in de teruggaafbeschikking van f 39.224,-- van 21 maart 1994, doch laatstgenoemd bedrag is in verband met het failllissement van A B.V. afgeboekt op de naheffingsaanslag van f 256.710,-- van 1 maart 1994. Tegen voormeld oordeel keert zich het middel onder a. Het strekt ten betoge dat het bedrag van f 35.591,03 is verwerkt in een herrekening van de door A B.V. over 1991 verschuldigde omzetbelasting, welke herrekening uitmondde in een terug te geven bedrag van f 39.224,--, voor welk bedrag door de Inspecteur een teruggaafbeschikking is gegeven, zodat niet kan worden gezegd dat het bedrag van f 35.591,03 niet is voldaan of dat naheffing van dat bedrag geen effect heeft gesorteerd of zal sorteren, en dat niet van belang is dat het terug te geven bedrag van f 39.224,-- is afgeboekt op de naheffingsaanslag ten bedrage van f 256.710,--, die is opgelegd op grond van artikel 29, lid 2, van de Wet, nu het bij die naheffingsaanslag gaat om een geheel andere belasting. Ten onrechte stelt het middel dat de op grond van artikel 29, lid 2, van de Wet verschuldigde belasting een geheel andere belasting betreft dan de belasting waarvoor door de gemachtigde een teruggaaf van f 39.224,-- is berekend. De op grond van vermelde wetsbepaling verschuldigde omzetbelasting betreft zogenoemde voorbelasting die in aftrek is gebracht en welke aftrek later op grond van alsnog gebleken omstandigheden moet worden gecorrigeerd. Die voorbelasting heeft dan ook geen ander karakter dan de voorbelasting die is verwerkt in de berekening die tot een terug te geven bedrag van f 39.224,-- heeft geleid. Een juiste aangifte door A B.V. van de door haar over 1991 verschuldigde omzetbelasting zou hebben geresulteerd in een bedrag aan verschuldigde omzetbelasting van f 256.710,-- min f 39.224,-- = f 217.486,--, welk bedrag kennelijk niet invorderbaar is gebleken. Alsdan kan niet worden gezegd dat de verwerking van het bedrag van f 35.591,03 in de aangifte ertoe heeft geleid dat dat bedrag is voldaan of dat naheffing van dat bedrag effect heeft gesorteerd of zal sorteren. Daaraan doet niet af dat door de onjuiste door de gemachtigde opgestelde berekening het door A B.V. verschuldigde bedrag van f 217.486,-- is geformaliseerd in enerzijds een naheffingsaanslag tot een bedrag van f 256.710,-- en anderzijds een teruggaafbeschikking van f 39.224,--. Het middel faalt derhalve in zoverre. 3.2.2. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat, gelet op de omstandigheid dat tussen partijen niet in geschil is dat met betrekking tot de onderwerpelijke omzetbelasting artikel 31 van de Wet van toepassing is, van belanghebbende ten minste gezegd kan worden dat dan weliswaar de toepasselijkheid van dit artikel haar niet duidelijk voor ogen behoefde te staan, doch zij ook bij het uitreiken van de facturen voor haar terzake zodanige signalen aanwezig zijn geweest, dat zij ten onrechte heeft nagelaten zich hierover bijvoorbeeld bij de fiscus te laten informeren, één en ander zoals bedoeld in lid 6 van de Resolutie. Hiermee heeft het Hof verworpen belanghebbendes beroep op de door haar gestelde onwetendheid met betrekking tot de toepassing van artikel 31 van de Wet. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat alsdan van belanghebbende niet gezegd kan worden, dat haar als afnemer niet kan worden verweten dat zij bij de beoordeling van de aan haar uitgereikte facturen niet de nodige zorgvuldigheid heeft betracht, één en ander zoals bedoeld in lid 4 van de Resolutie. Tegen deze oordelen richt zich het middel onder b met een motiveringsklacht. Het middel slaagt. Immers zonder nadere motivering valt niet in te zien welke signalen die belanghebbende hadden moeten aanzetten zich bijvoorbeeld bij de fiscus te laten informeren over de toepasselijkheid van artikel 31 van de Wet, het Hof op het oog had. 3.3. Gelet op het hiervóór in 3.2.2 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het geding in cassatie redelijkerwijs heeft moeten maken, te beslissen als hierna zal worden vermeld. De vraag of aan belanghebbende voor de kosten in verband met de behandeling van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend, zal door het verwijzingshof worden beoordeeld.

5. Beslissing De Hoge Raad: - vernietigt de uitspraak van het Hof; - verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest; - gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van f 315,--; - veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op f 2.130,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is op 17 februari 1999 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren De Moor, Van Brunschot, Van Vliet en Hammerstein, en in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.