Hof 's-Hertogenbosch, 13-07-2006, nr. 01/3309

BELASTINGKAMER

Nr. 01/03309

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

UITSPRAAK

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid Ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de Voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van die dienst, die met ingang van 1 januari 2003 ten aanzien van belanghebbende bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur) op haar bezwaarschrift betreffende na te melden naheffingsaanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 26 september 2000 onder aanslagnummer 00.00.000.F.01.9501 over het tijdvak 1 januari 1995 tot en met 31 december 1999 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van fl. 170.760,= aan (enkelvoudige) belasting. Gelijktijdig met de vaststelling van deze naheffingsaanslag is aan belanghebbende ter zake van de over de jaren 1998 en 1999 nageheven belasting bij beschikking een boete opgelegd van fl. 5.677,=.

Na tijdig door belanghebbende tegen die naheffingsaanslag en die beschikking gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur -na belanghebbende op 8 december 2000 op de voet van het bepaalde in artikel 7:2 e.v. van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) over haar bezwaar te hebben gehoord- bij in één geschrift vervatte uitspraken van 15 oktober 2001 besloten de naheffingsaanslag met respectievelijk fl. 24.613,= en fl. 4.121,= te verminderen en de boetebeschikking te vernietigen.

1.2. Tegen de evenvermelde uitspraak inzake de naheffingsaanslag is belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van fl. 450,= (€ 204,20).

De Inspecteur heeft het beroep bij verweerschrift bestreden.

1.3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 november 2003 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

Belanghebbende heeft tijdens deze zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de Inspecteur. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding. Voorts heeft belanghebbende tijdens deze zitting zonder bezwaar van de zijde van de Inspecteur kopieën overgelegd van de vastleggingen van de tussen haar, A Beheer o/g B.V. en B Adviesgroep voor de jaren 1997 en 1998 overeengekomen kostenverdeelsleutels en van een aan haar gerichte brief van de Inspecteur van 20 december 1999.

De Inspecteur heeft tijdens deze zitting met toestemming van belanghebbende een overzicht overgelegd van de door belanghebbende over de jaren 1994, 1995, 1996, 1998 en 1999 aangegeven belaste en vrijgestelde omzetten, de bedragen van de in die jaren aan belanghebbende in rekening gebrachte voorbelasting en het gedeelte van die voorbelasting welke belanghebbende in verband met het verrichten van vrijgestelde prestaties niet in aftrek heeft gebracht.

2. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde tijdens het onderzoek ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:

2.1. Belanghebbende exploiteert een makelaarskantoor. Zij is als zodanig ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).

2.2. Aanvankelijk was er binnen de groep van vennootschappen waartoe belanghebbende behoort één vennootschap welke zich zowel bezighield met makelaardij als met het bemiddelen bij het totstandkomen van hypothecaire geldleningen (hierna ook wel: hypotheekbemiddeling) en het verrichten van werkzaamheden als assurantietussenpersoon. Op een gegeven moment zijn de laatstbedoelde werkzaamheden ondergebracht in een afzonderlijke entiteit, te weten eerst C Assurantiën B.V., later de V.o.f. B Adviesgroep en nog later Hypotheekgroep D (alle drie hierna aan te duiden als: Assurantie B.V.).

Sedertdien en zo ook gedurende het tijdvak waarop de onderhavige naheffingsaanslag betrekking heeft (hierna: het tijdvak van naheffing) is de gang van zaken met betrekking tot de hypotheekbemiddeling als volgt. Belanghebbende verstrekt aan (potentiële) kopers van onroerende zaken algemene informatie en voorlichting over de mogelijkheden tot het afsluiten van een hypothecaire geldlening. Hierbij worden in sommige gevallen ook hypotheekberekeningen gemaakt. Is een koper geïnteresseerd, dan wijst belanghebbende deze door naar Assurantie B.V.. Deze heeft onder meer een hypotheekadviseur in dienst; de helft van diens salaris wordt door Assurantie B.V. doorberekend aan belanghebbende. Nadat door tussenkomst van Assurantie B.V. een hypothecaire geldlening is totstandgekomen, ontvangt belanghebbende van Assurantie B.V. de helft van de te dezer zake van de desbetreffende bank of verzekeringsmaatschappij ontvangen afsluitprovisie. Ook indien een cliënt niet door belanghebbende naar Assurantie B.V. is doorverwezen, ontvangt belanghebbende van Assurantie B.V. toch de helft van de ter zake van de ten behoeve van die cliënt verrichte hypotheekbemiddeling ontvangen provisie.

In verband met het vorenstaande heeft belanghebbende in het tijdvak van naheffing in totaal fl. 944.309,= van Assurantie B.V. ontvangen. Ter zake van dit bedrag heeft belanghebbende geen omzetbelasting aangegeven en/of voldaan.

2.3. Op 22 december 2000 hebben belanghebbende, C Assurantiën B.V. en V.o.f. B Adviesgroep samen met vier andere vennootschappen aan de Inspecteur verzocht om op de voet van het bepaalde in artikel 7, vierde lid, van de Wet als één ondernemer te worden aangemerkt. De Inspecteur heeft dit verzoek op 8 januari 2001 afgewezen. Het door de aanvragers tegen dit besluit gemaakte bezwaar is door de Inspecteur bij uitspraak van 20 september 2001 afgewezen. Deze uitspraak staat onherroepelijk vast.

2.4. Naar aanleiding van de bevindingen bij een in zijn opdracht bij belanghebbende ingesteld onderzoek naar de naleving van de wettelijke bepalingen op het gebied van de omzetbelasting, heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat het onder 2.2 vermelde, door belanghebbende in het tijdvak van naheffing van Assurantie B.V. ontvangen bedrag van in totaal fl. 944.309,= de vergoeding vormt voor het door belanghebbende bij Assurantie B.V. aanbrengen van (potentiële) klanten. Mede in verband hiermede heeft de Inspecteur belanghebbende de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd, welke is berekend als volgt:

17,5% van fl. 944.309,= is, na afrondingen, fl. 165.253,=

in verband daarmede meer aftrek voorbelasting -/- fl. 2.735,=

omzetbelasting over doorberekende kosten receptie fl. 8.242,=

fl. 170.760,=.

Bij de bestreden uitspraak heeft de Inspecteur besloten de naheffingsaanslag te verminderen tot een berekend als volgt:

17,5/117,5 x fl. 944.309,= is, afgerond, fl. 140.641,=

in verband daarmede meer aftrek voorbelasting -/- fl. 2.735,=

omzetbelasting over doorberekende kosten receptie fl. 4.121,=

fl. 142.027,=.

Bij de cijfermatige uitwerking d.d. 2 november 2001 van deze uitspraak heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag per abuis slechts verminderd tot fl. 146.148,=. Op 18 mei 2002 heeft de Inspecteur deze vergissing ongedaan gemaakt.

2.5. Partijen hebben tijdens het onderzoek ter zitting eensluidend verklaard dat indien moet worden geoordeeld dat vorenvermeld bedrag van in totaal fl. 944.309,= betrekking heeft op van de omzetbelasting vrijgestelde prestaties, de door belanghebbende in aftrek gebrachte voorbelasting voor elk van de jaren 1995 tot en met 1999 alsnog met € 3.000,= (in totaal derhalve met € 15.000,=) dient te worden verminderd.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Nadat de Inspecteur tijdens het onderzoek ter zitting uitdrukkelijk heeft verklaard dat ook de resterende correctie ad fl. 4.121,= ter zake van de door belanghebbende doorberekende kosten van de receptie kan vervallen, betreft het geschil uitsluitend nog de vraag of het onder 2.2 vermelde bedrag van in totaal fl. 944.309,= de vergoeding vormt voor door belanghebbende jegens Assurantie B.V. verrichte belaste prestaties.

Belanghebbende is van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Zij voert hiertoe primair aan dat zij en Assurantie B.V. zodanig nauw met elkaar zijn verbonden dat geen sprake kan zijn van door haar jegens Assurantie B.V. in het economische verkeer verrichte prestaties. Subsidiair beroept belanghebbende zich op de vrijstellingen van onderdeel j, onder 1°, en onderdeel k van artikel 11, eerste lid, van de Wet. Meer subsidiair is belanghebbende van mening dat sprake is van een gezamenlijke exploitatie door haar en Assurantie B.V. van het hypotheekbemiddelingsbedrijf (partage-overeenkomst).

De Inspecteur is van oordeel dat de vorenvermelde vraag bevestigend moet worden beantwoord. Naar zijn mening heeft belanghebbende het bedrag van in totaal fl. 944.309,= van Assurantie B.V. ontvangen ter zake van het door haar naar deze verwijzen van (potentiële) klanten, heeft belanghebbende dit laatste gedaan terwille van de daarmede gemoeide economische belangen en derhalve in het economische verkeer en is op deze prestatie geen van de door belanghebbende ingeroepen vrijstellingen van toepassing.

3.2. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de onder 1.3 vermelde pleitnota, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Tijdens het onderzoek ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:

Belanghebbende

Anders dan vermeld op pagina 3, onderaan, van de bestreden uitspraak worden de kosten van de bij Assurantie B.V. in dienst zijnde hypotheekadviseur niet voor een deel, afhankelijk van de behaalde provisie, doorberekend aan belanghebbende, maar voor de helft.

Belanghebbende ontvangt van Assurantie B.V. de helft van de door deze ter zake van hypotheekbemiddeling ontvangen afsluitprovisies. Ook indien een cliënt niet door belanghebbende naar Assurantie B.V. is doorgewezen, ontvangt belanghebbende van Assurantie B.V. toch de helft van de ter zake van hypotheekbemiddeling ontvangen provisie.

Aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb. Uitsluitend wordt aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van de aan belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, vastgesteld overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht opgenomen tarief.

De Inspecteur

Bij de op de voet van het bepaalde in artikel 8:42, eerste lid, van de Awb ingezonden op de zaak betrekking hebbende stukken ontbreekt het bezwaarschrift omdat dit niet meer is te vinden.

Geen aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en, naar het Hof begrijpt, primair tot vernietiging van de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert, naar het Hof na wijziging van diens standpunt ter zitting verstaat, eveneens tot gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van de bestreden uitspraak, doch verder primair tot vermindering van de naheffingsaanslag tot een ten bedrage van fl. 142.027,= minus fl. 4.121,= is fl. 137.906,=.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Na de in de eerste zinsnede van 3.1 vermelde verklaring van de Inspecteur betreft het geschil uitsluitend nog de vraag of het onder 2.2 vermelde bedrag van in totaal fl. 944.309,= de vergoeding vormt voor door belanghebbende jegens Assurantie B.V. verrichte belaste prestaties.

4.2. De Inspecteur heeft in dit verband gesteld dat evenvermeld bedrag voor belanghebbende de vergoeding vormt voor het door haar naar Assurantie B.V. verwijzen van (potentiële) klanten, doch deze stelling, welke door belanghebbende gemotiveerd is betwist, laat zich naar het oordeel van het Hof niet, dan wel moeilijk, rijmen met de omstandigheden dat (a) belanghebbende de helft van de kosten van de bij Assurantie B.V. in dienst zijnde hypotheekadviseur draagt en dat (b) belanghebbende ook indien een cliënt niet door haar naar Assurantie B.V. is doorverwezen, toch de helft van de ter zake van de ten behoeve van die cliënt verrichte hypotheekbemiddeling ontvangen provisie ontvangt.

4.3. Gelet op de beide evengenoemde omstandigheden is het Hof van oordeel dat het onderhavige feitencomplex veeleer moet worden geduid als het door belanghebbende en Assurantie B.V. voor gemene rekening en risico uitoefenen van het hypotheekbemiddelingsbedrijf. Dit brengt met zich dat het onderhavige bedrag van fl. 944.309,= voor belanghebbende de vergoeding vormt voor prestaties als bedoeld in onderdeel j, onder 1°, en -voor zover het gaat om hypothecaire geldleningen op levensverzekeringsbasis- onderdeel k van artikel 11, eerste lid, van de Wet. Gelet op het vorenstaande heeft de Inspecteur dit bedrag ten onrechte in de heffing van omzetbelasting betrokken. De naheffingsaanslag dient te worden verminderd tot een ten belope van het onder 2.5 vermelde bedrag van € 15.000,=. Het beroep is derhalve (gedeeltelijk) gegrond. De onder 3.1 vermelde primaire stelling van belanghebbende behoeft geen bespreking.

5. Proceskosten en griffierecht

5.1. In de omstandigheid dat het beroep (gedeeltelijk) gegrond is, vindt het Hof, nu bijzondere omstandigheden niet zijn gesteld of gebleken, aanleiding de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Belanghebbende heeft uitsluitend aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van de haar in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, vastgesteld overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht opgenomen tarief. Het Hof stelt deze kosten vast op 2 (punten wegens proceshandelingen) x € 322,= (waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak) is € 966,=.

5.2. De omstandigheid dat het beroep (gedeeltelijk) gegrond is, brengt, gelet op het bepaalde in artikel 8:74, eerste lid, van de Awb, met zich dat aan belanghebbende het door haar voor deze zaak betaalde griffierecht ad fl. 450,= (€ 204,20) dient te worden vergoed.

6. Beslissing

Gelet op al het vorenstaande moet worden beslist als volgt:

Het Hof

* verklaart het beroep gegrond;

* vernietigt de bestreden uitspraak;

* vermindert de naheffingsaanslag tot een ten bedrage van € 15.000,=;

* veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 966,=;

* gelast dat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht ad fl. 450,= (€ 204,20) wordt vergoed; en

* wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de proceskosten en het griffierecht moet vergoeden.

Aldus gedaan op 13 juli 2006 door J.A. Meijer, voorzitter, P. Fortuin en G.D. van Norden, in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 13 juli 2006

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.