De NOW 1.0: een loonsubsidieregeling met enkele strategische aspecten

Op 31 maart 2020 heeft minister Koolmees de Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (afgekort als “NOW”) bekendgemaakt.2 Het gaat hier om een subsidie voor werkgevers die worden geconfronteerd met een acute en zware daling van de omzet. Met de subsidie wordt maximaal 90% van het door hen verschuldigde loon vergoed. De potentiële rijksuitgave bedraagt meer dan tien miljard euro. De NOW komt in de plaats van de Regeling werktijdverkorting.3 Hierna volgt een korte beschrijving van de NOW. Daarna wordt bezien welke implicaties de NOW heeft voor het loon- en ontslagbeleid van ondernemingen. Ook behandel ik de verschillen tussen de NOW en de Regeling werktijdverkorting.

De werkgever is de aanvrager van de NOW; dus niet de werknemer. Die laatste heeft geen invloed op het al dan niet aanvragen en hij heeft er evenmin direct belang bij. Wel moet de ondernemingsraad worden geïnformeerd over gebruikmaking van de NOW (art. 13 sub d). Indirect heeft een werknemer er natuurlijk wel belang bij dat een werkgever een beroep doet op de NOW. Dit kan bijvoorbeeld de noodzaak tot ontslag tijdelijk wegnemen.

De aanvraag dient te worden ingediend bij het UWV; de minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid (SZW) besluit over de verlening van de subsidie. De Algemene wet bestuursrecht (Awb) is van toepassing; de Afdeling Bestuursrecht van de rechtbank oordeelt in beroep. De Centrale Raad van Beroep oordeelt in hoogste instantie.

De werkgever dient bij de aanvraag een inschatting te geven van het verwachte omzetverlies. De driemaandsmeetperiode waarover dat verlies zal plaatsvinden mag beginnen op 1 maart of uiterlijk op 1 mei 2020. De werkgever dient voor de berekening de gemiddelde omzet per kwartaal over 2019 te nemen (de referentie-omzet) en deze te vergelijken met de verwachte omzet over de gekozen meetperiode. Dit kan in bepaalde sectoren leiden tot onbedoelde uitkomsten omdat de omzet in de meetperiode door seizoensinvloeden afwijkt van de gemiddelde omzet in het voorgaande jaar.4

Voor de omzet sluit de NOW aan bij de omzetdefinitie in het jaarrekeningenrecht (art. 2:377 lid 6 BW): dat is de opbrengst uit levering van goederen en diensten. Indien de werkgever onderdeel uitmaakt van een groep als bedoeld in art. 2:24b BW dient dient het omzetverlies van de groep te worden genomen (ik kom hierna terug op het groepsaspect).

Er moet minimaal 20% omzetverlies verwacht worden gedurende een aangesloten periode van drie maanden om voor subsidie in aanmerking te kunnen komen. De hoogte van de subsidie is gerelateerd aan het omzetverlies. Indien het verwachte omzetverlies 100% is, komt de werkgever in beginsel in aanmerking voor een subsidie van 90% van de loonsom. Is het verwachte omzetverlies 50%, dan komt hij in aanmerking voor 45% van de loonsom. De subsidie ziet op de maanden maart, april en mei 2020. De werkgever kan die periode niet later laten ingaan, dus ook niet als de werkgever het omzetverlies berekent over een afwijkende meetperiode.

De werkgever krijgt een voorschot van 80% van de subsidie toegewezen. Na afloop van de subsidieperiode wordt de definitieve subsidie vastgesteld Afhankelijk van hoe het daadwerkelijke omzetverlies was en of de loonsom gelijk is gebleven of is gedaald, wordt het voorschot aangevuld of is de werkgever een teruggave verschuldigd.

Naast omzetverlies speelt het begrip loonsom een belangrijke rol. De subsidie wordt hierover berekend. Het gaat daarbij om loon uit tegenwoordige dienstbetrekking, zoals bedoeld in de Wet financiering sociale verzekeringen, dat grotendeels gelijk is aan het fiscale loonbegrip. Hieronder vallen o.a.: salaris en variabele beloningen. Het loon is gemaximeerd op € 9.538 per maand. Dat komt overeen met twee keer het maximum dagloon en is bedoeld om niet te hoge inkomens niet te subsidiëren. De loonsom krijgt een forfaitaire opslag van 30% voor betaling van extra werkgeverslasten, zoals pensioenpremies en verzekeringen.

Uiteindelijk luidt de formule voor de berekening als volgt:

A x B x 3 x 1,3 x 0,9.

A = het omzetdalingspercentage

B = de loonsom

3 = het aantal maanden

1,3 = de opslag van 30% wegens pensioenpremie etc.

0,9 = de 90% waarvoor de werkgever in aanmerking komt.

Een voorbeeld:

De NOW is bedoeld om te voorkomen dat werknemers worden ontslagen tijdens een, naar zich hopelijk laat aanzien, korte periode. Om die reden zal het UWV bij de toetsing van een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische reden (de zgn. a-grond) de werkgever vragen of een NOW-aanvraag geen zinvol alternatief is.5 Niettemin wil de regering ontslagverzoeken marginaal blijven laten toetsen. Dus als de werkgever een onderbouwing geeft dat er structureel wijzigingen in zijn onderneming zullen optreden, zal het UWV een dergelijke aanvraag moeten honoreren.

De combinatie is echter niet toegestaan: indien de werkgever de NOW 1.0 heeft aangevraagd en hij vraagt tijdens het subsidietijdvak toch bedrijfseconomisch ontslag aan, dan krijgt hij een boetekorting van 50% op het aangevraagde subsidiedeel dat ziet op de ontslagen. Enigszins naïef is dat dit strikt beperkt is tot ontslagaanvragen bij het UWV (art. 13 sub b NOW). Dat is inderdaad de enige instantie om een bedrijfseconomisch ontslag aan te vragen, maar het is niet ongebruikelijk om werknemer een vaststellingsovereenkomst aan te bieden. Het ontslag vindt dan met wederzijds goedvinden plaats, maar de achtergrond is nog altijd bedrijfseconomisch. Dit kan in de NOW echter niet tot een sanctie leiden. Wel kan dit tot een daling van de loonsom en dus tot een lagere vaststelling van de definitieve subsidie (zie hierna).

De periode dat er geen bedrijfseconomisch ontslag mag worden aangevraagd is de periode van 17 maart tot en met 31 mei 2020. De werkgever kan dit ontslag dan echter wel voorbereiden en formeel zelfs al de werknemersvertegenwoordigers in die periode raadplegen conform Wet Melding collectief ontslag en Wet op de Ondernemingsraden. De indiening van de aanvragen bij het UWV vindt dan op zijn vroegst plaats op 1 juni 2020. Het duurt dan vermoedelijk nog een aantal weken voordat de aanvragen zullen zijn toegewezen en de opzegtermijn kan starten.

Al met al betekent deze voorwaarde dat de werkgever die de NOW aanvraagt goed moet inschatten of hij voor 1 juni 2020 een ontslagaanvraag zal moeten doen om het hoofd boven water te houden. Voorziet hij dat, dan kan hij een boete krijgen en die is zelfs verschuldigd als hij verder niet voor een ontslagvergunning in aanmerking komt (maar er wel een aanvraag voor deed). De werkgever kan ook als volgt redeneren: tijdens het subsidietijdvak kan hij in ieder geval rekenen op 90% van de verwachte omzetdaling maal de loonsom (verhoogd met 30%). Hij moet dus 10% zelf bijbetalen, hoewel dit in de praktijk vaak meer is. Daarna kan hij alsnog ontslag overgaat zal hij aanvragen. De zelf te dragen loonkosten gedurende deze periode zijn dan relatief laag en kunnen ook als een reële “investering” worden gezien om ontslagen (waarbij transitievergoedingen moeten worden betaald) te voorkomen (wanneer blijkt dat er weer voldoende omzet is).

NB: op bovenstaand onderwerp zal de NOW 2.0 vermoedelijk gewijzigd worden.

De andere belangrijke voorwaarde die de NOW stelt, is dat de werkgever de “loonsom zoveel mogelijk gelijk moet houden” (art. 13 sub a NOW). Dit is in de eerste plaats vanuit de gedachte dat als de overheid 90% betaalt, de werkgever ook wat moet bijdragen. Daarnaast probeert de minister via deze bepaling af te dwingen dat flexcontracten niet worden beëindigd. De minister heeft daartoe ook opgeroepen, maar heeft ook onderkend dat het te ingewikkeld was om dat als harde randvoorwaarde te stellen. In plaats daarvan merkt een werkgever het eindigen van flexcontracten nu indirect in de hoogte van zijn subsidie.6 Dat werkt als volgt. Het voorschot op de subsidie wordt bepaald aan de hand van de loonsom in januari 2020. Als bij vaststelling van de subsidie achteraf blijkt dat die loonsom in de periode maart-mei 2020 is gedaald, dan wordt daarmee ook de basis voor de berekening van de subsidie verlaagd. Omgekeerd leidt een stijging van de loonsom niet tot een hogere vaststelling van de subsidie.

De NOW is enigszins onduidelijk over de omvang van deze verlaging. In de toelichting op de aangepaste NOW wordt gesteld dat bij verlaging geen rekening wordt gehouden met het percentage omzetverlies.7 Dat leidt tot het volgende: als het omzetverlies 100% is en de loonsom is minder dan in januari 2020, dan wordt er 90% subsidie per euro loonsomverlaging afgetrokken. Dat is conform verwachting omdat in dat geval de loonkosten lager blijken te zijn en de werkgever minder subsidie nodig blijkt te hebben. Als het omzetverlies echter, bijvoorbeeld, 50% is en de loonsom is minder dan in januari 2020, dan wordt er ook 90% subsidie per euro loonsomverlaging afgetrokken, terwijl je zou verwachten dat die aftrek van 50% van 90% is. In dat geval is de impact van het hebben van een lagere loonsom relatief veel groter. Dat leidt ertoe dat een werkgever die minder dan 100% omzetverlies heeft relatief veel minder subsidie krijgt wanneer zijn loonsom niet gelijk is gebleven. Er lijkt geen goede reden te zijn om deze pro rata benadering achterwege te laten. Ook als de minister werkgevers wil straffen voor het niet doorbetalen van flexkrachten, valt niet direct in te zien waarom een werkgever met een lagere omzetdaling daarvoor meer gestraft moet worden.8

Het lijkt verder onverstandig om een loonoffer of -uitstel gedurende de periode maart-mei 2020 af te dwingen. Ook daardoor daalt de gemiddelde loonsom ten opzichte van januari 2020, met een navenante daling van de subsidie.

Een politiek gevoelig puntje: de NOW over de periode maart-juni 2020 bevat geen restrictie ten aanzien van bonussen en winstuitkeringen. Ook deze kunnen tot 90% vergoed worden (mits uiteraard sprake is van omzetverlies en voor zover het totale inkomen niet boven de € 9.538 per maand uitstijgt). De toekenning van een winstafhankelijke uitkering in april of mei 2020 (afhankelijk van de jaarrekening) aan het personeel zou dan ook geen probleem hoeven zijn.

Daarentegen heeft de uitbetaling van de dertiende maand in januari 2020 weer wel rare gevolgen: ook dan daalt de loonsom in de periode maart-juni ten opzichte van januari en zal er dus een korting plaatsvinden. Minister Koolmees heeft dit overigens bij de afkondiging onderkend en gerechtvaardigd met de spoed waarmee de regeling moest worden geschreven.

Ten slotte kan een overname tijdens het subsidietijdvak grote gevolgen hebben. Zo kan verandering van eigenaar gevolgen hebben voor de berekening van het omzetverlies en de loonsomstabiliteit.

Het gaat bij de NOW overigens alleen over oproepkrachten en werknemers met bepaalde tijdcontracten. Uitzendkrachten zijn niet in dienst van de werkgever en tellen dan ook niet mee voor de loonsom. De inlener kan de relatie met hen beëindigen, in welk geval ze meestal via de werking van het uitzendbeding hun arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau verliezen. Het uitzendbureau kan proberen de NOW voor hen aan te vragen, maar zal soms aanlopen tegen het concernbegrip: zo zal Randstad als concern gemiddeld 20% omzetverlies moeten lijden, wil zij in aanmerking komen voor subsidie. Payrollbedrijven zullen vaak moeite hebben om voor subsidie in aanmerkingen te komen. Zij werken veelal in een bepaalde sector, maar staan niet in concernverband tot hun opdrachtgevers. Een payrollbedrijf in de horeca kan dan ook in beginsel geen omzetverlies rapporteren omdat zijn klanten het zwaar hebben. Ook zzp’ers vallen niet onder de loonsom. Daarvoor is, zoals bekend, een aparte regeling, de Tijdelijke overbruggingsregeling zelfstandig ondernemers (Tozo). Deze regeling komt komt neer op aanvulling tot het sociaal minimum zonder vermogens- en partnertoets.9 Er is overigens nog op 16 april een motie aangenomen die de regering oproept om voor flexkrachten die geen aanspraak kunnen maken op een uitkering toch een uitvoerbare regeling te treffen.10

De NOW verschilt wezenlijk van eerdere regelingen op dit vlak. Voorheen was de basis van deze ministeriële regelingen art. 8 BBA 1945, welk artikel verbiedt om de werktijd eenzijdig te verminderen zonder doorbetaling van het loon. Tot 17 maart 2020, 18.45 uur werd de Regeling werktijdverkorting toegepast maar die is inmiddels vervangen door de NOW. Er zijn drie belangrijke verschillen tussen de Regeling werktijdverkorting en de NOW. Ten eerste werd voorheen niet omzetverlies als basis voor toekenning genomen maar een verlies aan benutbare arbeidscapaciteit (dat volgde uit art. 8 BBA 1945). Het nieuwe criterium is veel praktischer. Vroeg een werkgever in het verleden werktijdverkorting aan, dan mocht een werknemer geen werk verrichten tijdens die periode. In de NOW mag hij 100% werken en proberen of het omzetverlies beperkt kan worden. Is de werkgever op die manier succesvol, dan kan hij de schade en dus ook de subsidie beperken. Een tweede verschil is dat onder de werktijdverkortingsregeling werknemers hun WW-rechten opsoupeerden. Dat is in de NOW niet langer het geval. De NOW wordt niet uit de WW gefinancierd en de werknemer hoeft evenmin voor een WW-uitkering te kwalificeren om een loonkostensubsidie te krijgen. Dat is geruststellend voor het geval de werknemers na afloop van de NOW alsnog worden ontslagen. Ten derde is de omvang en duur verhoogd: nu is dat maximaal 90% over een periode van twee keer drie maanden). Dat was vroeger 70% gedurende een periode van zes weken, die drie keer verlengd kon worden. Ook qua pensioenopbouw zijn er verschillen. Die loopt onder de NOW in beginsel gewoon door en was onder de Regeling werktijdverkorting onzeker.

Een belangrijke assumptie van de NOW is dat een werkgever verplicht is het loon volledig door te betalen zolang zijn bedrijf stilligt. 11 Hierbij kunnen enkele vraagtekens worden geplaatst. Ten eerste: de minister gaat daar niet over; het betreft de toepassing van art. 7:628 lid 1 BW en die is overgelaten aan de civiele rechter. Ten tweede: de kern van die bepaling luidt dat de werknemer recht behoudt op zijn loon wanneer er geen werk is, tenzij dit in redelijkheid voor zijn rekening dient te komen. Er is vrijwel geen rechtspraak die ziet op de vraag voor wiens risico een ramp als de uitbraak van het coronavirus komt.12 Interessant genoeg is dat de sociale partners in 2009 vonden dat de gevolgen van de kredietcrisis voor rekening van de werknemer behoorden te komen.13 Voor de huidige coronacrisis is moeilijk te beoordelen of dit risico of voor rekening van de werkgever of voor rekening van de werknemer behoort te komen. Deze situatie is zeer uitzonderlijk. Opmerkelijk is echter dat werknemers voor wie voor 17 maart 2020, 18.45 uur werktijdverkorting was aangevraagd, geen recht hadden op loon omdat dit in hun risicosfeer zou vallen.14 De werknemers konden in beginsel in de werktijdverkortingsperiode alleen aanspraak maken op een WW-uitkering.

Al met al is er zeker wat te zeggen voor de gedachte dat als een werkgever geen loonsubsidie ingevolge de NOW krijgt, hij daarmee niet automatisch gehouden is het gehele loon door te betalen van al zijn werknemers. Die vraag ligt open, wat minister Koolmees daarover ook stelt in de toelichting.15 Los van een beroep op art. 7:628 BW, kan ook gedacht worden aan manieren om het loon eenzijdig te wijzigen. Tijdens de kredietcrisis zijn echter beroepen hierop zelden succesvol gebleken. Zo mocht V&D niet eenzijdig het loon verlagen.16 SNS Reaal mocht geen bonussen korten ondanks de nationalisatie.17

Voor de berekening van de omzet wordt in beginsel aangesloten bij het begrip werkgever, maar als deze onderdeel uitmaakt van een groep als bedoeld in art. 2:24b BW, wordt daarbij aangesloten. Dat betekent derhalve dat een slecht draaiende groepsmaatschappij soms geen subsidie krijgt omdat andere groepsonderdelen wel goede omzetten hebben.

Volgens de regering is dit nodig omdat op “dat niveau de omzetdaling en de inzet van het personeel samenkomen.”18 Op die manier wordt ook het probleem van de personeels-BV opgelost. Die heeft doorgaans alleen personeel in dienst en heeft dus geen omzetverlies. Dit speelt soms ook bij groepsmaatschappijen die alleen produceren. Wat is dan omzet? Nadat werkgevers en werknemers via de Stichting van de arbeid gepleit hadden voor opheffing van de groepsbenadering is de NOW per 5 mei 2020 op dit punt aangepast.19

Voor een individuele groepsmaatschappij die onderdeel uitmaakt van een concern dat minder dan 20% omzetdaling heeft, is het vanaf 5 mei 2020 mogelijk om loonkostensubsidie aan te vragen op basis van de eigen omzetdaling (art. 6a). De individuele verlieslijdende groepsmaatschappij die te maken heeft met ten minste 20% omzetdaling maar die onderdeel is van een groep die weinig omzetverlies heeft of zelfs winst maakt, kan hierdoor ook een NOW aanvraag indienen. Voor groepen die een omzetdaling van ten minste 20% hebben, geldt deze afwijkingsmogelijkheid niet en verandert er dus niets. Indien een groepsmaatschappij onderdeel is van een groep die gebruik maakt van een personeels-BV, kan zij in beginsel geen gebruik maken van deze afwijkingsmogelijkheid. Een personeels-BV is de groepsmaatschappij die formeel alle werknemers in dienst heeft die voor de verschillende groepsmaatschappijen binnen de groep werken. Groepsmaatschappijen die onderdeel zijn van een groep met een personeels-BV moeten dus altijd uitgaan van de omzetdaling op concernniveau. Bij een groep met een personeels-BV komen immers de omzet(daling) en de loonkosten op het niveau van het concern samen. Op dat niveau moet dus sprake zijn van een omzetdaling van ten minste 20%. Hierop geldt één uitzondering. Binnen het concern kan er een personeels-BV voor het management zijn. Deze personeels-BV mag zelf echter geen loonkostensubsidie aanvragen. Individuele werkmaatschappijen binnen de groep kunnen in dat geval op grond van de concern-uitzondering wel de subsidie aanvragen, mits zij aan de voorwaarden voldoen.

Indien een groepsmaatschappij gebruik maakt van deze concern-uitzondering, geldt voor de gehele groep waartoe de werkmaatschappij behoort een verplichting om over 2020 geen dividend of bonussen uit te keren. Daarnaast geldt een verplichting om geen eigen aandelen terug te kopen tot en met de datum van de aandeelhoudersvergadering waarin de jaarrekening over 2020 wordt vastgesteld. Bij een NOW-aanvraag waarbij een beroep wordt gedaan op de concern-uitzondering, moet de groep verklaren dat het conform deze verplichtingen heeft gehandeld. Dit betreft een aanvulling op de verklaring die een aanvrager reeds moet verstrekken dat is voldaan aan de in artikel 13, onderdelen a en c tot en met j NOW, genoemde verplichtingen.

Een andere voorwaarde om van de concern-uitzondering gebruik te maken is dat de werkgever een overeenkomst sluit met de betrokken vakbonden. Die moet voorafgaand aan de subsidieaanvraag zijn aangegaan en zien op ‘werkbehoud’. Bij werkmaatschappijen met minder dan 20 werknemers volstaat akkoord van een vertegenwoordiging van werknemers.

Voor de bepaling van de omzet worden Nederlandse rechtspersonen en vennootschappen20 in aanmerking genomen, alsmede buitenlandse rechtspersonen en vennootschappen, steeds voor zover zij loon in Nederland betalen (art. 6 lid 4 NOW). Dat kan tot rare consequenties leiden. Een wereldwijd concern moet ter bepaling van zijn omzetdaling alle omzet van alle groepsvennootschappen meenemen voor zover die vennootschappen een werknemer op de payroll hebben die in Nederland verzekerd is voor de sociale verzekeringen. In de praktijk zal het dan vaak gaan om expats die hier op de payroll staan van een buitenlandse zustermaatschappij. In dat geval zal dus de gehele omzet van die zustermaatschappij moeten worden meegenomen, wat enigszins onevenwichtig lijkt.

De NOW is een subsidieregeling die best gedetailleerd en lang is. Het is geen typische arbeidsrechtelijke regeling en zij verschilt wezenlijk van zijn voorgangers. De NOW is toch relatief eenvoudig. Er zijn bij de NOW 1.0 twee wezenlijke voorwaarden en die dwingen tot nadenken alvorens een NOW-aanvraag in te dienen. De eerste voorwaarde is dat een werkgever geen bedrijfseconomische ontslagaanvragen mag indienen. In de praktijk betekent dit dat een werkgever pas op zijn vroegst op 1 juni 2020 een ontslagaanvraag mag indienen en daarmee in feite dus acht weken verliest (van 6 april21 tot 1 juni 2020).22 De tweede voorwaarde is dat de werkgever de loonsom zoveel mogelijk gelijk moet houden aan de loonsom in januari 2020. In de praktijk betekent dit dat de werkgever oproepkrachten moet doorbetalen en bepaalde tijdcontracten moet verlengen. Art. 13 NOW, waarin deze voorwaarden zijn opgenomen, bevat geen beperkingen voor het eindigen van de inzet van zzp’ers en uitzendkrachten. Verder is het verstandig om geen collectieve loonsverlagingen door te voeren als de werkgever voor een zo hoog mogelijke NOW in aanmerking wil komen.23