8.1 Inleiding, afbakening en definitie

338. Er zijn tientallen toestemmingsvereisten te vinden in het BW. Een algemene regeling van de toestemming ontbreekt echter. Bovendien is betrekkelijk weinig onderzoek gedaan naar deze rechtsfiguur. Twee keer eerder is een beschouwing aan de toestemming gewijd die het niveau van het individuele voorbeeld overstijgt. Ten eerste in 1971 door Bloembergen.1 Ten tweede door Bartels, die in zijn Utrechtse oratie algemene karaktertrekken schetst van de toestemming, alvorens zich te concentreren op de ‘goederenrechtelijke toestemming’, en met name het aspect van derdenwerking.2 Bloembergen verzuchtte na tien jaar gewerkt te hebben aan zijn verhandeling, dat onbevredigend genoeg veelal geen algemene uitspraken kunnen worden gedaan over deze figuur.3 Niettemin is het, ruim 40 jaar na Bloembergen, nuttig om nog een poging te wagen om greep te krijgen op de toestemming. Ten eerste om in kaart te brengen wat de algemene contouren zijn van de toestemming als rechtsfiguur. Ten tweede om te bezien welke algemene lessen getrokken kunnen worden uit de verschillende toestemmingsgevallen voor de analyse van de eenzijdige rechtshandeling.

Naast de wet kunnen ook statuten, vestigings- of splitsingsaktes en overeenkomsten een toestemmingsvereiste voorschrijven. Ik versta onder toestemming de wilsverklaring die volgens wet, statuten of afspraak vereist is voor het door een ander rechtmatig, geldig of onaantastbaar kunnen verrichten van een handeling, waarin die handeling wordt geaccordeerd. In de meeste gevallen wordt toestemming verlangd van een externe entiteit. Een ander dan degene die wil handelen, moet erin toestemmen dat de handeling verricht wordt. De handeling waarvóór toestemming gegeven moet worden, duid ik hierna aan als de ‘toestemmingsbenodigde (rechts)handeling’.

339. Het verlenen van toestemming is een eenzijdige rechtshandeling. De werking van de toestemming is niet afhankelijk van de aanvaarding door degene tot wie de toestemming gericht is. De grens tussen eenzijdige rechtshandeling en overeenkomst is echter niet eenvoudig te trekken. Het verlenen van toestemming is een eenzijdige wilsverklaring, die echter is gericht tot een wederpartij die in vertrouwen op die toestemming handelt. Het is echter denkbaar dat toestemming wordt verleend nadat daarom gevraagd is. In een dergelijke situatie is niet of nauwelijks onderscheid te maken tussen toestemming als eenzijdige rechtshandeling of toestemming als onderdeel van een contractuele verhouding tussen degene die toestemming verleend en degene die om toestemming heeft verzocht. Het verlenen van toestemming is daarom mijns inziens te beschouwen als een quasi-contractuele eenzijdige rechtshandeling. Daarop zouden, meen ik, zoveel mogelijk de regels van het contractenrecht moeten worden toegepast.4

340. Voordat ik nader inga op voorbeelden van toestemming, besteed ik eerst aandacht aan een kwestie van terminologische aard. In het rechtsverkeer en het algemeen spraakgebruik worden een aantal termen door elkaar gebruikt om situaties aan te duiden waarin toestemming van een externe partij is vereist om een bepaalde handeling te mogen verrichten. Bloembergen schreef, dat die termen ‘doorgaans’ ‘ongeveer’ hetzelfde betekenen. De termen ‘instemming’ en ‘verlof’ kunnen mijns inziens als synoniemen van ‘toestemming’ worden gezien. Ik onderscheid de volgende figuren die aan toestemming zijn verwant, maar niet per se hetzelfde betekenen:

Goedkeuring: goedkeuring en toestemming kunnen synoniemen zijn, maar niet in elke context. Volgens de Van Dale kan ‘goedkeuren’, naast ‘toestemmen’ ook ‘billijken’ betekenen, of ‘na keuring verklaren, dat iemand of iets aan de gestelde eisen voldoet’. In de laatste betekenis heeft iemand die goedkeurt, geen discretionaire bevoegdheid. Hij toetst slechts of aan de voorwaarden is voldaan, en als dat zo is, wordt goedkeuring verleend. Anders dan bij goedkeuring in laatstgenoemde betekenis, is mijns inziens inherent aan het geven van toestemming dat degene die toestemming verleent een zekere beslissingsvrijheid heeft.

Verklaring van geen bezwaar: hiervoor geldt mijns inziens hetzelfde als voor goedkeuring. De negatieve formulering geeft aan, dat de verklaring worddt afgegeven als er geen reden is voor het dwarsbomen van de toestemmingsbenodigde handeling. Degene die de verklaring afgeeft toetst alleen, of aan de (minimum)voorwaarden is voldaan. Daarnaast is het afgeven van een verklaring van geen bezwaar voorbehouden aan de Minister van Justitie.

Vergunning: zowel een toestemmings- als een vergunningseis maakt de handelingsvrijheid afhankelijk van een extern fiat. Met Bloembergen meen ik dat de term ‘vergunning’ voorbehouden moet blijven aan de overheidstoestemming.5 Bij vergunningverlening zullen doorgaans meer publieke belangen een rol spelen dan bij verlening van toestemming.

Machtiging: Bloembergen raadt af om van machtiging te spreken als men toestemming bedoelt, omdat dat de verwarring kan scheppen dat het om een volmacht kan gaan.6 Degene die toestemming verkrijgt, is niet steeds de vertegenwoordiger van degene die toestemming verleent. Door een volmacht te verlenen, geeft de principaal echter toestemming om hem te vertegenwoordigen. Machtiging is dus altijd toestemming, maar toestemming is niet altijd machtiging. In de wet wordt het begrip ‘machtiging’ ook op een andere manier gebruikt, namelijk in gevallen waarin een rechterlijke uitspraak in de plaats treedt van een op onredelijke gronden geweigerde toestemming (zie hierover nr. 360 e.v.). In deze context is geen sprake van volmachtverlening, maar van het verlenen van toestemming door de rechter.

Medewerking: het verschil tussen medewerking en toestemming is dat degene die medewerkt, partij wordt bij de rechtshandeling, en degene die toestemming verleent een externe partij is.7 Dit volgt uit het leerstuk van schuldoverneming (art. 6:155 BW) en contractsoverneming (art. 6:159 BW). Schuldoverneming vindt plaats door een overeenkomst tussen de oude en de nieuwe schuldenaar. De schuldeiser is hierbij geen partij. De door de schuldeiser te verlenen toestemming, waardoor de schuldoverneming voltooid wordt, blijft een externe rechtshandeling. Anders is dat bij contractsoverneming, waardoor een driepartijenovereenkomst ontstaat. De schuldeiser is partij bij de overeenkomst waarbij de oude schuldenaar zijn contractspositie overdraagt.8

In het hiernavolgende zal ik, om de terminologie zuiver te houden, enkel spreken van toestemming.9