Hof Arnhem-Leeuwarden, 31-03-2015, nr. 200.127.935

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Utrecht van 12 december 2012 en 6 maart 2013, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

De mondelinge behandeling heeft op 14 november 2013 plaatsgevonden. De man is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. Namens de vrouw is haar advocaat verschenen.

Artikel 1.4.4 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven luidt: “Een belanghebbende legt de stukken waarop hij zich wenst te beroepen, zo spoedig mogelijk over. Uiterlijk op de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling kunnen nog stukken worden overgelegd, mits in vijfvoud en met toezending in kopie aan iedere overige belanghebbende. Op stukken die nadien worden overgelegd en op stukken waarvan tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat zij niet door iedere overige belanghebbende zijn ontvangen en tegen overlegging waarvan bezwaar is gemaakt, wordt geen acht geslagen, tenzij het hof anders beslist. Omvangrijke stukken die zonder noodzaak op of vlak voor de tiende kalenderdag voorafgaande aan de mondelinge behandeling worden overgelegd, kunnen als in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten.”

Desgevraagd heeft mr. Menkveld ter mondelinge behandeling meegedeeld dat hij voldoende heeft kennisgenomen van het journaalbericht van mr. Pisters-van Rooij van 5 november 2013 met bijlagen, dat hij zich voldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat hij instemt met overlegging van die bijlagen zonder nadere maatregel van het hof. Het hof slaat daarom ook acht op die bijlagen.

De behandeling van de zaak is aangehouden voor schikkingsonderhandelingen. De voortzetting van de mondelinge behandeling was gepland op 27 maart 2014 en daarna uitgesteld tot 9 oktober 2014.

Het hof heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

Partijen zijn met elkaar gehuwd op 27 november 1974. Het huwelijk van de man en de vrouw is op 9 februari 2007 ontbonden door echtscheiding.

De man en de vrouw zijn de ouders van de meerderjarige kinderen [kind 1], [kind 2] en [kind 3].

Bij echtscheidingsbeschikking van 23 januari 2007 heeft de rechtbank Breda bepaald dat de man met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand (9 februari 2007) als uitkering tot levensonderhoud van de vrouw € 2.290,- bruto per maand zal voldoen. Tevens heeft de rechtbank in deze beschikking bepaald dat de overige onderlinge regelingen uit het door partijen op 15 december 2006 ondertekende echtscheidingsconvenant -waarvan een gewaarmerkt exemplaar aan de beschikking is gehecht- als daarin overgenomen en herhaald dienen te worden beschouwd en dat deze regelingen uitvoerbaar bij voorraad zijn. De in de beschikking bepaalde bijdrage bedraagt met ingang van 1 januari 2013 ingevolge de wettelijke indexering € 2.510,- per maand.

In eerder genoemd echtscheidingsconvenant (verder te noemen: het convenant) zijn partijen, voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen:

“(…)

De man dient maandelijks bij vooruitbetaling te voldoen aan de vrouw een bedrag ad € 2.290,-- (€ 1.461,43 netto) per maand. Dit bedrag wordt voor een periode van minimaal twee en een half jaar verhoogd met een bedrag ad € 450,-- netto per maand ingaande op het moment dat de overdracht van de echtelijke woning aan de [adres] heeft plaatsgevonden. Het bedrag ad € 450,-- zal de man voldoen aan de dochter [kind 2].

De vrouw heeft tot de datum van haar pensionering recht op de helft van alle inkomsten (inclusief vakantiegeld, eindejaarsuitkering/dertiende maand). (…)

(...)

De alimentatieregeling zal slechts kunnen worden aangepast indien de man arbeidsongeschikt wordt of buiten zijn schuld zal worden ontslagen.

(…)

De schulden van partijen waaronder de creditcard en het negatieve saldo bij de Postbank zullen bij helfte worden verdeeld.

(…)"

Bij “overeenkomst van dading”, door de man ondertekend op 23 januari 2009 en door de vrouw ondertekend op 25 januari 2009 (verder ook te noemen: de overeenkomst van 23/25 januari 2009), zijn partijen, voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen.

“Artikel 1 Alimentatie vrouw1.1 De man zal met ingang van 1 april 2007 maandelijks, telkens per de 27e van elke maand aan de vrouw een bruto alimentatie van € 2.290,-- betalen. Deze alimentatie is onderworpen aan de wettelijke indexering als bedoeld in artikel 1:402a BW, voor het eerst per 1 januari 2008. De man heeft de alimentatie, welke ten tijde van het ondertekenen van deze overeenkomst € 2.341,-- bedraagt, tot aan de datum van de ondertekening van deze overeenkomst correct voldaan. 1.2 Naast voormeld bedrag en het bedrag als opgenomen onder artikel 3 van deze overeenkomst is de man aan de vrouw geen enkele (extra) bijdrage meer verschuldigd hoe ook genaamd. 1.3 De man is de in artikel 1.1 bepaalde alimentatie aan de vrouw verschuldigd tot de datum dat de vrouw de 65-jarige leeftijd bereikt, te weten 1 juni 2019. (…)

.4 De alimentatie wordt verminderd met het bedrag dat de vrouw - uit hoofde van verevening van het ouderdomspensioen dat door de man is opgebouwd - vanaf 2 november 2017 maandelijks bruto zal ontvangen. (…)

Artikel 2 Niet-wijzigingsbeding2.1 Het in artikel 1.1 bepaalde kan niet bij rechterlijke uitspraak worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden, behoudens in het geval de man arbeidsongeschikt wordt of buiten zijn schuld zal worden ontslagen.Behoudens in voormelde gevallen gaan partijen ervan uit dat de man vanuit zijn WW-uitkering, afkoopsom en eigen inkomsten de partneralimentatie kan blijven betalen tot aan de overeengekomen einddatum van 1 juni 2019. In het geval dit in de tussenliggende periode onverhoopt niet zo zou zijn, zal op dat moment worden bezien of gelet op alle omstandigheden van het geval zich een situatie voordoet als bedoeld in artikel 1:159 lid 3 BW. Deze zware toets vindt dan geheel op laatstbedoeld moment plaats.

(…)

Artikel 4 Overige bepalingen

(…)

De man zal de bestaande huwelijkse schulden, inclusief die bij de Postbank voor wat betreft de creditcard, voor zijn rekening nemen zonder enige verrekening.

(…)”

Op 22 december 2011 en 28 december 2011 hebben de vrouw respectievelijk de man een vaststellingsovereenkomst ondertekend. Van deze vaststellingsovereenkomst heeft de man eind 2012 de buitengerechtelijke vernietiging ingeroepen.

De man, geboren op 2 november 1952, is op 23 december 2008 gehuwd met [A.] (verder te noemen: [A.]). [A.] ontving in 2012 volgens de jaaropgave van dat jaar een bedrag van € 19.520,- bruto aan ouderdomspensioen. Over de maand juni 2013 ontving zij een pensioenuitkering van € 1.090,82 netto.

De man had tot 1 juli 2008 een vast dienstverband als manager in de zorgsector. Zijn dienstbetrekking is per 1 juli 2008 ontbonden, waarbij de man een ontbindingsvergoeding heeft ontvangen van € 90.500,- bruto. Met ingang van 1 juli 2008 ontving de man een WW-uitkering. In november 2008 bedroeg die uitkering € 2.332,- bruto per vier weken, te vermeerderen met de vakantietoeslag.Bij brief van 24 december 2008 heeft het UWV de man toestemming gegeven om met ingang van 5 januari 2009, met behoud van uitkering, van start te gaan met een eigen bedrijf.

Volgens de jaaropgave over 2009 heeft de man in dat jaar € 30.304,- bruto aan WW-uitkering ontvangen. Blijkens productie 45 bij het beroepschrift bedroeg de belastbare winst uit de onderneming van de man in 2009 € 20.079,-.Blijkens de overgelegde jaarrekeningen van [naam onderneming] (verder te noemen: de onderneming) bedroeg de winst van de onderneming (voor belastingen) in 2010 € 59.002,-, in 2011 € 72.472,- en in 2012 € 87.025,-.

De man ontvangt een prepensioenuitkering van het pensioenfonds Zorg & Welzijn. De man heeft in 2012 een bedrag van € 13.633,- aan prepensioen ontvangen, zo blijkt uit de jaaropgave van dat jaar. Vanwege ten onrechte ontvangen prepensioen over de periode van januari 2012 tot en met 1 juli 2012 heeft de man van juli 2012 tot mei 2013 geen prepensioen ontvangen. De prepensioenuitkering in de maand augustus 2013 bedroeg € 2.276,- bruto.

De lasten van de man en [A.] bedragen per maand:- € 543,76 aan hypotheekrente;

- € 133,- aan servicekosten;

- € 95,- aan overige eigenaarslasten;Het eigenwoningforfait van de woning bedraagt € 1.062,- per jaar.

De overige lasten van de man bedragen per maand:- € 102,50 aan ziektekosten in 2013:

- € 107,50 aan premie basis- en aanvullende verzekering ZVW;

- € 30,- aan eigen risico,

verminderd met het in de bijstandsnorm begrepen nominale deel premie ZVW van € 35,-.

De vrouw, geboren op 1 juni 1954, vormt samen met [kind 2] en [kind 3] een gezin.De vrouw ontvangt uit hoofde van pensioenverevening een pensioenuitkering van het Pensioenfonds Zorg & Welzijn. Vanwege ten onrechte ontvangen (verevend) prepensioen over de periode van januari 2012 tot en met 1 juli 2012 heeft de vrouw van juli 2012 tot mei 2013 (nagenoeg) geen prepensioen ontvangen. Haar prepensioenuitkering bedroeg in het derde kwartaal van 2013 € 1.802,26 bruto per maand (= € 1.208,28 netto per maand), te vermeerderen met vakantietoeslag.

De lasten van de vrouw bedragen per maand:- € 935,- aan huur van de woning waarin de vrouw met twee kinderen van partijen woont;

- € 115,- aan ziektekosten in 2013:

- € 120,- aan premie basis- en aanvullende verzekering ZVW;

- € 30,- aan eigen risico,

verminderd met het in de bijstandsnorm begrepen nominale deel premie ZVW van € 35,-.

In geschil is de bijdrage van de man in de kosten van levensonderhoud van de vrouw. De man heeft de rechtbank verzocht de beschikking van 23 januari 2007 van de rechtbank Breda te wijzigen en de daarin vastgestelde onderhoudsbijdrage voor de vrouw met ingang van 1 december 2010 op nihil te stellen. Bij aanvullend verzoek heeft de man subsidiair verzocht die bijdrage op nihil te stellen dan wel te verlagen met ingang van 1 juli 2012, primair en subsidiair met kwijtschelding van de ontstane achterstand. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking het verzoek van de man afgewezen.

De man is met 15 grieven in hoger beroep gekomen tegen de beschikking van 6 maart 2013. De grieven 1 en 2 zien op de toepasselijkheid van artikel 1:401 lid 5 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De grieven 3 tot en met 8 zien op het niet-wijzigingsbeding en de grieven 9 tot en met 15 zien op de gewijzigde omstandigheden. De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en zijn subsidiaire verzoek in eerste aanleg om de beschikking van de rechtbank Breda van 23 januari 2007 te wijzigen in die zin dat zijn bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 juli 2012 op nihil dan wel op een lager bedrag wordt bepaald met kwijtschelding van de ontstane achterstand, alsnog toe te wijzen, alsmede de overeenkomst tussen partijen gesloten op 23/25 januari 2009 in te trekken dan wel te wijzigen aldus dat de door de man te betalen partneralimentatie per 1 juli 2012 op nihil wordt gesteld, althans wordt verlaagd, met kwijtschelding aan de man van de ontstane achterstand. Ter zitting in hoger beroep heeft de man voorts -subsidiair en voorwaardelijk- verzocht om de partneralimentatie met ingang van 1 mei 2013, dan wel 30 mei 2013 op nihil te stellen althans te verlagen.

De vrouw is op haar beurt met twee grieven in incidenteel hoger beroep gekomen. Zij verzoekt het hof de beschikking van 6 maart 2013 te vernietigen wat betreft de afwijzing van het verzoek van de man tot nihilstelling van de partneralimentatie en, opnieuw beschikkende, de man in dat verzoek alsnog niet-ontvankelijk te verklaren.

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de vrouw haar verzoek in het incidenteel hoger beroep ingetrokken. Op de grieven in het incidenteel hoger beroep behoeft het hof dan ook geen beslissing meer te geven.

De man heeft in zijn overgelegde schriftelijke aantekeningen van de mondelinge behandeling in hoger beroep voorwaardelijk subsidiair verzocht de partneralimentatie met ingang van 1 respectievelijk 30 mei 2013 te beëindigen. Het hof is van oordeel dat de man dit verzoek op een eerder tijdstip had kunnen en dus ook moeten doen, nu de feiten en omstandigheden waarop de man dit aanvullende verzoek heeft gegrond al bekend waren ten tijde van de indiening van het beroepschrift. Het aanvullend verzoek blijft dus buiten beschouwing als zijnde in strijd met de goede procesorde.

In zijn grieven 1 en 2 stelt de man dat de in het convenant en de in de overeenkomst van 23/25 januari 2009 overeengekomen partneralimentatie van meet af aan is vastgesteld met grove miskenning van de wettelijke maatstaven en dat de beschikking van de rechtbank Breda van 23 januari 2007, nu deze gebaseerd is op het convenant, niet in stand kan blijven. De man doet in dit kader een beroep op artikel 1:401 lid 5 BW. De vrouw betwist het betoog van de man gemotiveerd. Zij stelt onder meer dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven.

Bij de beoordeling van de grieven 1 en 2 stelt het hof het volgende voorop. Een overeenkomst betreffende levensonderhoud kan op grond van artikel 1:401 lid 5 BW worden gewijzigd of ingetrokken, als zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Met dit laatste is bedoeld dat, uitgaande van dezelfde gegevens, een duidelijke wanverhouding bestaat tussen de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen. Het gaat dan om gevallen waarin partijen zich op de wettelijke maatstaven hebben willen richten, maar als gevolg van een onjuist inzicht in de betekenis van die maatstaven of omdat partijen uitgingen van onjuiste en onvolledige gegevens tot een resultaat zijn gekomen dat evident in strijd is met de uitkomst waartoe toepassing van die maatstaven zou hebben geleid. Grove miskenning van de wettelijke maatstaven kan zich ook voordoen, wanneer de toekomstverwachting van partijen te optimistisch of te weinig realistisch was doordat zij uitgingen van onjuiste of onvolledige gegevens. Indien partijen ten tijde van de overeenkomst bewust hebben willen afwijken van de wettelijke maatstaven, geldt het vijfde lid van artikel 1:401 BW niet, maar past de rechter voor de wijziging artikel 1:159 lid 3 BW naar analogie toe.

Het in 2006 tot stand gekomen convenant is gevolgd door de overeenkomst van 23/25 januari 2009 die in zoverre in de plaats van het convenant is getreden. Daarom behoeft slechts ten aanzien van de overeenkomst van 23/25 januari 2009 te worden beoordeeld of het beroep van de man op artikel 1:401 lid 5 BW slaagt.

De overeenkomst van 23/25 januari 2009 is tot stand gekomen in het kader van mediation naar aanleiding van een door de vrouw aangespannen kort geding tot nakoming van het convenant. De kortgedingprocedure, waarin de man is bijgestaan door een advocaat, is destijds aangehouden in afwachting van de resultaten van de mediation. Niet gesteld noch gebleken is dat de mediator, een vFAS advocaat/mediator, partijen onjuist of onvolledig heeft voorgelicht omtrent de wijze waarop de alimentatie overeenkomstig de wettelijke maatstaven pleegt te worden berekend. Evenmin is gesteld of gebleken dat de mediator zelf van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Naar de vrouw onbestreden heeft aangevoerd, heeft de man de overeenkomst van 23/25 januari 2009 pas ondertekend na advies van zijn toenmalige advocaat. De man stelt dat in de overeenkomst van 23/25 januari 2009 weliswaar een aantal andere evident onjuiste bepalingen uit het convenant zijn weggelaten maar dat voor de vrouw, ondanks de aperte onjuistheid en onredelijkheid van het convenant, niet viel te tornen aan de eerder in het convenant vastgestelde hoogte van de partneralimentatie. De vrouw volhardde in haar eis/wens de helft van het netto salaris van de man te ontvangen ongeacht hoe dit voor de man zou uitpakken, aldus de man. Gelet op het voorgaande mag ervan worden uitgegaan dat de man wist wat hij deed, toen hij in januari 2009 met de desbetreffende overeenkomst instemde. Daarmee staat naar het oordeel van het hof vast dat waar in de overeenkomst van 23/25 januari 2009 voor de hoogte van de partneralimentatie is afgeweken van de wettelijke maatstaven, daarvoor welbewust is gekozen. Dit betekent dat het beroep van de man op artikel 1:401 lid 5 BW faalt.

Voor de beoordeling van de vraag of in dit geval aanleiding bestaat voor analoge toepassing van artikel 1:159 lid 3 BW bestaat onvoldoende aanleiding, nu de man bij zijn beroep op artikel 1:401 lid 5 BW onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld ter onderbouwing van de in het kader van artikel 1:159 lid 3 BW noodzakelijke volkomen wanverhouding tussen hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan. Wel zal het hof artikel 1:159 lid 3 BW bespreken in het kader van de beoordeling van grieven 9 tot en met 15.

De grieven 1 en 2 zijn tevergeefs voorgesteld.

De man baseert zijn verzoek tot nihilstelling dan wel verlaging van de partneralimentatie met ingang van 1 juli 2012 op gewijzigde omstandigheden. Kort gezegd voert hij aan dat hij sinds 1 juli 2012, zijn inspanningen ten spijt, geen opdrachten als ZZP-er meer heeft gekregen noch een dienstbetrekking heeft gevonden en dat er ook geen opdrachten of een dienstbetrekking in het verschiet liggen. De vrouw heeft zich daartegen verweerd met een beroep op het tussen partijen overeengekomen niet-wijzigingsbeding.

In dit kader rijst allereerst de vraag naar de uitleg van het niet-wijzigingsbeding. De man betoogt met zijn grieven 3 tot en met 8 dat het niet-wijzigingsbeding zoals neergelegd in de overeenkomst van 23/25 januari 2009, expliciet de mogelijkheid insluit dat de overeengekomen alimentatie wordt gewijzigd indien de inkomsten uit zijn werkzaamheden als ZZP-er onvoldoende blijken om de overeengekomen partneralimentatie te betalen. De vrouw heeft dit betoog gemotiveerd betwist. Het hof oordeelt hierover als volgt.

Ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst van 23/25 januari 2009 was de man inmiddels gestart als ZZP-er. De bewuste overeenkomst bepaalt dat het niet-wijzigingsbeding geen gelding heeft indien de man buiten zijn schuld wordt ontslagen of arbeidsongeschikt raakt, maar het geval dat de man zonder opdrachten komt te zitten wordt daarbij niet genoemd. De desbetreffende overeenkomst bepaalt dat, mocht blijken dat de man (buiten voormelde gevallen van ontslag buiten zijn schuld en arbeidsongeschiktheid) met zijn WW-uitkering, afkoopsom en eigen inkomsten de overeengekomen alimentatie niet kan blijven betalen, op dat moment moet worden bezien of zich, gelet op alle omstandigheden van het geval, een situatie voordoet als bedoeld in artikel 1:159 lid 3 BW. Het geval van uitblijven of vermindering van eigen inkomsten uit het ZZP-schap is daarmee uitsluitend in de sleutel van artikel 1:159 lid 3 BW geplaatst en dus gekwalificeerd als een geval dat binnen het bereik van het niet-wijzigingsbeding valt. Gelet op het voorgaande mocht de vrouw begrijpen dat het niet-wijzigingsbeding ook omvatte de situatie waarin de inkomsten van de man uit zijn werkzaamheden als ZZP-er ontoereikend zouden blijken te zijn om de overeengekomen partneralimentatie te betalen, behoudens wanneer artikel 1:159 lid 3 BW zich voor toepassing zou lenen. Daarmee falen de grieven 3 tot en met 8.

De volgende vraag is of in dit geval toepassing moet worden gegeven aan artikel 1:159 lid 3 BW, waarin kort gezegd is bepaald dat de rechter, ondanks een niet-wijzigingsbeding, op verzoek van een der partijen de alimentatieovereenkomst kan wijzigen op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat die partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan dat beding mag worden gehouden. De man betoogt met zijn grieven 9 tot en met 15 dat deze bepaling hier toepassing verdient. De vrouw stelt zich hier tegenover op het standpunt dat aan de vereisten voor toepassing van die bepaling niet is voldaan. Het hof overweegt in dit kader als volgt.

Het hof stelt voorop dat van een ingrijpende wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:159 lid 3 BW sprake is wanneer een volkomen wanverhouding is ontstaan tussen hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en wel zo dat het in hoge mate onbillijk zou zijn als de ene partij de andere partij aan het niet-wijzigingsbeding zou houden. Op de voet van de uitspraak van de Hoge Raad van 8 september 2006 (ECLI:NL:HR:AW6217) overweegt het hof verder dat bij het onderzoek of zich een wijziging van de aard als bedoeld in artikel 1:159 lid 3 BW heeft voorgedaan, weliswaar van belang kan zijn of ten tijde van de uitspraak op het verzoek een dergelijke wanverhouding bestaat, maar dat het daarbij erop aan zal komen of zulks een gevolg is van een voor de toepassing van deze bepaling voldoende ingrijpende wijziging ten opzichte van de omstandigheden die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestonden, terwijl voorts in aanmerking zal moeten worden genomen wat partijen toen aan mogelijke toekomstige omstandigheden voor ogen hebben gehad. Het hof dient niet alleen onderzoek te doen naar de feitelijke financiële omstandigheden van het moment, maar ook naar alle andere relevante omstandigheden. Nu wijziging slechts in uitzonderingsgevallen is toegelaten, moeten in de onderhavige procedure zowel aan de stelplicht van de partij die wijziging van de alimentatieovereenkomst verzoekt, als aan de motivering van de rechter zware eisen worden gesteld. Voorts strekt een niet-wijzigingsbeding naar zijn aard (mede) ertoe om te anticiperen op wijzigingen die partijen met meer of minder waarschijnlijkheid kunnen verwachten. Zij strekken ook noodzakelijkerwijs ertoe het risico voor het intreden van dergelijke wijzigingen in meerdere of mindere mate bij één van de partijen te leggen. Onder meer is van belang of de mogelijke wijziging van een bepaalde omstandigheid tijdens de onderhandelingen over de alimentatieovereenkomst ter sprake is gekomen en of de alimentatiegerechtigde heeft begrepen en mogen begrijpen dat de wederpartij het risico van die wijziging voor zijn rekening nam.

Voor de beantwoording van de vraag of in het onderhavige geval toepassing moet worden gegeven aan artikel 1:159 lid 3 BW is in de eerste plaats het volgende van belang. Naar het oordeel van het hof moet worden geoordeeld dat de man eind 2007/begin 2008 de begrijpelijke en gerechtvaardigde keuze heeft gemaakt om met toestemming van het UWV en met behoud van zijn uitkering van start te gaan met een eigen onderneming, waarin hij zich als ZZP-er beschikbaar stelde. Immers, nadat de vaste dienstbetrekking van de man als manager in de gezondheidzorg per 1 juli 2008 was ontbonden - weliswaar onder uitkering van een ontbindingsvergoeding € 90.500,- bruto - is de man met ingang van die datum teruggevallen op een aanmerkelijk lager inkomen, te weten een WW-uitkering van (volgens een specificatie van november 2008) € 2.332,- bruto per vier weken, te vermeerderen met de vakantietoeslag. Ook achteraf bezien is deze keuze gerechtvaardigd geweest, nu uit de overgelegde stukken is gebleken dat hij over de jaren 2010, 2011 en 2012 een winst uit de onderneming (voor belastingen) heeft weten te genereren van respectievelijk € 59.002,-, € 72.472,- en € 87.025,-.

Anderzijds acht het hof het van belang dat de man reeds ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van 23/25 januari 2009 werkzaam was als ZZP-er en dat in die overeenkomst expliciet is opgenomen dat partijen ervan uitgaan dat de man vanuit zijn WW-uitkering, afkoopsom en eigen inkomsten de partneralimentatie kan blijven betalen tot aan de overeengekomen einddatum van 1 juni 2019 en, mocht dit in de tussenliggende periode onverhoopt niet het geval zijn, op dat moment zal worden bezien of gelet op alle omstandigheden van het geval zich een situatie voordoet als bedoeld in artikel 1:159 lid 3 BW. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat de vrouw rekening ermee heeft kunnen en moeten houden dat een inkomensvermindering aan de zijde van man door het wegvallen van opdrachten en het anderszins niet in staat zijn inkomsten te verwerven, onder omstandigheden zou kunnen leiden tot wijziging van haar partneralimentatie.

De man stelt dat zijn onderneming na 1 juli 2012 geen opdrachten meer heeft weten te verkrijgen en dat hij ook anderszins geen inkomsten (uit arbeid) heeft kunnen verwerven en dat deze omstandigheid meebrengt de overeenkomst van 23/25 januari 2009, ondanks het daarin opgenomen niet-wijzigingsbeding, zou moeten worden gewijzigd op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat hij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan dat beding mag worden gehouden.

De vrouw betwist gemotiveerd dat in het onderhavige geval aanleiding bestaat voor toepassing van artikel 1:159 lid 3 BW. Zij betwist allereerst dat de man na 1 juli 2012 geen opdrachten meer heeft weten te verwerven, althans betwist zij dat hij zich voldoende heeft ingespannen om na beëindiging van zijn laatste opdracht als ZZP-er nog nieuwe opdrachten te verwerven of anderszins inkomsten uit arbeid te genereren.

In reactie hierop heeft de man toegelicht dat het hem na 1 juli 2012, gelet op zijn leeftijd (in juli 2012 bijna 60 jaar oud), zijn beperkte werkervaring als ZZP-er, de branche waarin hij in het verleden werkzaam was, te weten de zorgsector, en de economische crisis die juist de zorgsector heeft getroffen, niet meer is gelukt om nieuwe opdrachten te verwerven en verwijst daarbij naar door hem overgelegde producties ter onderbouwing van zijn (sollicitatie)activiteiten om inkomen uit arbeid te verwerven (zie bijlagen bij producties 46 bij beroepschrift in hoger beroep en de bijlagen bij productie 51 bij journaalbericht van 30 oktober 2014).

Nu de vrouw deze nadere toelichting en overgelegde stukken onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zal het hof met de man ervan uitgaan dat het de man na 1 juli 2012 niet is gelukt opdrachten te verkrijgen of inkomsten uit arbeid te verwerven. In het verlengde hiervan acht het hof het begrijpelijk dat de man vervolgens een prepensioenuitkering bij het fonds Zorg & Welzijn heeft aangevraagd.

Zoals hiervoor is vermeld heeft de man gedurende enige jaren aanzienlijke inkomsten vanuit zijn bedrijf weten te verwerven. De winst (voor belastingen) van de onderneming van de man bedroeg in 2010 € 59.002,-, in 2011 € 72.472,- en in 2012 € 87.025,-. Daarnaast heeft de man in 2012 een bedrag van € 13.633,- aan prepensioen ontvangen.

Op grond van deze financiële gegevens acht het hof niet voldoende aangetoond dat met ingang van 1 juli 2012 al sprake is geweest van de voor toepassing van artikel 1:159 lid 3 BW vereiste volkomen wanverhouding tussen hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan. Voor het jaar 2012 geldt immers dat het inkomen dat de man in dat jaar heeft genoten, zelfs aanzienlijk hoger is dan zijn inkomen over de jaren 2010 en 2011 (immers: € 87.025,- aan winst van zijn onderneming en € 13.633,- aan prepensioen, dus in totaal € 100.658,- over 2012 tegenover bedragen van € 59.002,- in 2010 en € 72.472,- in 2011). Het hof is voorts van oordeel dat de man, gelet op het risico dat hij als eigen ondernemer nu eenmaal liep, vanuit zijn inkomen over 2012 redelijkerwijze had kunnen en moeten reserveren om eventuele tegenvallers over een latere periode te kunnen opvangen, zodat hij zou kunnen blijven voldoen aan zijn financiële verplichtingen, waaronder zijn alimentatieverplichting jegens de vrouw.

Gelet op zijn gemiddelde inkomen over de jaren 2010 en 2011 van € 65.737,- per jaar (ofwel € 32.869,- per half jaar), afgezet tegen het inkomen van de man in 2012 van € 100.658,-, acht het hof het redelijk ervan uit te gaan dat de man vanuit laatstgenoemd inkomen zou hebben gereserveerd voor een eventuele inkomensterugval in het jaar 2013. Indien de man vanuit zijn inkomen over 2012 van € 100.658,- één derde deel zou hebben gereserveerd voor het daaropvolgende jaar, zou hij voor het jaar 2012 € 67.105,- beschikbaar hebben gehad en had hij vanuit zijn reserves voor het jaar 2013 nog kunnen beschikken over een bedrag van € 33.553,-. Dit laatste bedrag is nagenoeg gelijk aan het inkomen van de man per half jaar over de jaren 2010 en 2011. Dit betekent dat tot 1 juli 2013 geen sprake is van een situatie die noopt tot toepassing van artikel 1:159 lid 3 BW.

Dat de man in 2012 ten onrechte reeds een prepensioenuitkering heeft ontvangen, doet aan het voorgaande niet af, omdat deze uitkering vervolgens is verrekend met de prepensioenuitkering waarop hij in het eerste half jaar van 2013 wel recht had, welk half jaar eveneens valt in de zojuist genoemde periode tot 1 juli 2013.

Op grond van het voorgaande gaat het hof ervan uit dat de redelijkerwijs aan te leggen reserves vanuit het inkomen van 2012 op 1 juli 2013 geheel waren verbruikt, zodat de man met ingang van die datum nog slechts kon beschikken over zijn prepensioenuitkering van € 2.276,- bruto per maand, te vermeerderen met de vakantietoeslag. Dit inkomen afgezet tegen het inkomen waarover de man tot 1 juli 2013 redelijkerwijs kon beschikken van € 5.592,- bruto per maand (€ 33.553,- per half jaar gedeeld door zes maanden; zie hiervoor onder 5.15), is naar het oordeel van het hof met ingang van 1 juli 2013 sprake een zodanig ingrijpende wijziging van omstandigheden ten opzichte van de omstandigheden die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van 23/25 januari 2009 bestonden dat een volkomen wanverhouding is ontstaan tussen hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en wel zo dat het in hoge mate onbillijk zou zijn indien de vrouw de man nog aan het niet-wijzigingsbeding zou houden.Weliswaar moet uit de overeenkomst van 23/25 januari 2009 worden opgemaakt dat partijen in artikel 1.4 onder ogen hebben gezien dat de vrouw - uit hoofde van verevening van het ouderdomspensioen dat door de man is opgebouwd - vanaf 2 november 2017 maandelijks een pensioenuitkering zou ontvangen, maar niet dat partijen in artikel 2.1 hebben bedoeld wijziging van de gemaakte afspraken ook uit te sluiten indiende man - gedwongen door de omstandigheden - op een eerder moment dan voorzien prepensioen zou moeten aanvragen, met als gevolg dat hij hierdoor met meer dan de helft in inkomen achteruit zou gaan, en dat dit voor hem voortaan nog de enige bron van inkomsten zou blijken te zijn.

Dit alles betekent dat de grieven 9 tot en met 15 slagen en dat het hof de draagkracht van de man opnieuw dient te beoordelen met ingang van 1 juli 2013.

draagkracht van de man

De man stelt dat zijn draagkracht niet toereikend is om enige bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw te betalen. De vrouw betwist dat.

Het hof gaat bij de vaststelling van de draagkracht van de man uit van de hiervoor onder 3.6 en 3.7 vermelde financiële gegevens, voor zover daarover hierna niet anders wordt geoordeeld.

Voor het inkomen van de man gaat het hof uit het prepensioeninkomen van € 2.276,- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, ofwel € 2.458,- bruto per maand, inclusief vakantietoeslag.

De man is gehuwd met [A.] die in haar eigen levensonderhoud voorziet. Het hof zal daarom de helft van de onder 3.7 vermelde woonlasten aan [A.] toerekenen.

De man heeft in zijn draagkrachtberekening, behalve met de premie ziektekosten-verzekering van € 108,- per maand, rekening gehouden met betaling van zijn eigen risico van zijn ziektekostenverzekering van € 360,- per jaar. Nu de vrouw niet heeft betwist dat de man dit eigen risico heeft opgesoupeerd, houdt het hof ook hiermee rekening.

Ten aanzien van de door de man opgevoerde maandlast voor na te noemen schulden stelt het hof voorop dat in beginsel alle schulden van de man van invloed zijn op diens draagkracht. Wel kan er reden zijn aan bepaalde schulden geen of minder gewicht toe te kennen, bijvoorbeeld als schulden na vaststelling van de onderhoudsplicht nodeloos zijn aangegaan of de onderhoudsplichtige de mogelijkheid heeft zich van een schuld te bevrijden of een regeling te treffen. Ook kunnen er anderszins onredelijk te achten schulden zijn die de rechter, maar alleen goed gemotiveerd, buiten beschouwing kan laten.

De man heeft op 26 oktober 2007 een doorlopend krediet afgesloten bij de Rabobank met een kredietlimiet van € 35.000,-. Met dit krediet stelt de man een belangrijk deel van de echtscheidingskosten te hebben voldaan (zie brief van de man van 28 juli 2011, productie F in eerste aanleg). De man heeft voorts aangetoond dat dit krediet op 30 september 2013 nog € 22.711,92 bedraagt en dat hij daarop met € 250,- per maand aflost (journaalbericht van 29 oktober 2013, productie 53f). Het hof zal dan ook rekening houden met deze last bij de bepaling van de draagkracht van de man.

De vrouw heeft nog wel aangevoerd dat de man dit doorlopend krediet had kunnen aflossen in de periode waarin hij over ruimere inkomsten beschikte. Dit neemt naar het oordeel van het hof niet weg dat de man op grond van de afspraken met de bank (slechts) was verplicht tot aflossing in maandelijkse termijnen van € 250,- en dat de stand van het krediet op 30 september 2013 nog € 22.711,92 bedroeg.

De man stelt dat hij op 12 april 2013 is geconfronteerd met een terugbetaling aan het UWV in verband met verrekening van teveel ontvangen voorschot WW-uitkering in de periode van 5 januari 2009 tot en met 5 juli 2009 toen de man als zelfstandige met behoud van uitkering aan het werk is gegaan. Hij verwijst in dit verband naar de door hem bij journaalbericht van 29 oktober 2013 als productie 53g overgelegde stukken. Uit deze stukken blijkt dat de man met ingang van 1 juli 2013 aan het UWV € 250,- per maand dient terug te betalen.

Het hof acht het redelijk ook met deze schuld rekening te houden bij de bepaling van de draagkracht van de man, nu de man in redelijkheid geen rekening ermee heeft kunnen houden dat hij vier jaar nadat hij het voorschot WW-uitkering had ontvangen zou worden aangesproken op terugbetaling van een deel van dit voorschot. Niet is immers gesteld of gebleken dat de man deze terugbetalingsverplichting had kunnen of moeten voorzien en in verband met deze verplichting had kunnen of moeten reserveren.

De man stelt voorts dat het hof bij de bepaling van zijn draagkracht rekening dient te houden met de aanslag omzetbelasting over het vierde kwartaal van 2012. De man heeft op 17 mei 2013 een dwangbevel van de belastingdienst ontvangen en een betalingsregeling getroffen waarbij hij € 500,- per maand dient te voldoen in de periode van juni 2013 tot 30 november 2013. De vrouw heeft tijdens de mondelinge behandeling gemotiveerd verweer gevoerd en op haar beurt gesteld dat de man niet heeft aangetoond waarom hij deze aanslag niet al in 2012 had kunnen voldoen vanuit het ruime inkomen dat de man toen nog genoot.

De man heeft dit verweer van de vrouw onvoldoende gemotiveerd bestreden en daarmee de noodzaak van het ontstaan en voortduren van die schuld onvoldoende toegelicht. Het hof houdt dan ook geen rekening met deze schuld.

Op grond van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden en gelet op de fiscale consequenties hiervan heeft de man met ingang van 1 juli 2013 draagkracht voor een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw van € 27,- per maand per maand.

De draagkracht van de vrouw

Het hof gaat bij de vaststelling van de draagkracht van de vrouw uit van de hiervoor onder 3.8 en 3.9 vermelde financiële gegevens, voor zover daarover hierna niet anders wordt geoordeeld.

Evenals bij de man dient de maandelijkse prepensioen uitkering van de vrouw te worden verhoogd met de vakantietoeslag. Bij de bepaling van de draagkracht van de vrouw gaat het hof uit van een prepensioenuitkering van € 1.802,26 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, ofwel € 1.946,44 bruto per maand, inclusief vakantietoeslag.

Gebleken is dat twee meerderjarige kinderen van partijen bij de vrouw inwonen. Het hof acht het - met de vrouw - redelijk de helft van de woonlasten van de woning waarin de vrouw met de kinderen woont bij de draagkracht van de vrouw te betrekken en de andere helft van die woonlasten aan de beide kinderen toe te rekenen.

Anders dan de man tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft betoogd, acht het hof het, tegen de achtergrond bezien dat tussen partijen vaststaat dat de dochter de ene helft van de woonlast betaalt, niet redelijk van de zoon van partijen, die een Wajong-uitkering ontvangt, te verlangen dat hij een kwart van de woonlast draagt, zodat voor de vrouw slechts met de resterende kwart van de woonlast rekening behoeft te worden gehouden.

Nu de man in de door hem in het geding gebrachte draagkrachtberekening, behalve met de premie ziektekostenverzekering van de vrouw van € 120,- per maand, ook rekening heeft gehouden met betaling van het eigen risico van haar ziektekostenverzekering van € 360,- per jaar, zal ook het hof dit doen.

De vrouw heeft aangetoond dat de schuld op haar creditcard van de ING op 23 oktober 2013 € 4.464,36 bedraagt en dat in verband met die schuld op 2 oktober 2013 een bedrag van € 231,- is geïncasseerd. Nu de vrouw onweersproken heeft gesteld dat zij deze schuld heeft moeten aangaan omdat de man de door hem verschuldigde onderhoudsbijdrage niet langer aan haar betaalde, acht het hof het redelijk bij de bepaling van de draagkracht van de vrouw rekening te houden met deze - naar het hof begrijpt - maandelijkse last.

Het hof heeft berekend dat, indien slechts rekening wordt gehouden met de in de rechtsoverwegingen 5.30 tot en met 5.32 vermelde lasten van de vrouw en wordt uitgegaan van een door de man te betalen bijdrage van € 27,- per maand, tot betaling van welke bijdrage het hof de man met ingang van 1 juli 2013 maximaal in staat acht, de vrouw niet in een betere positie komt te verkeren dan de man. Het hof zal deze bijdrage dan ook vaststellen met ingang van voormelde datum. Gelet hierop kan bespreking van de overige door de vrouw opgevoerde schulden achterwege blijven.

De man stelt in grief 15 dat met het prepensioenuitkering die de vrouw ontvangt geheel dan wel grotendeels in haar behoefte wordt voorzien. Hoewel partijen de behoefte van de vrouw niet hebben vastgesteld, noch zich in de onderhavige procedure over de hoogte van de huwelijksgerelateerde behoefte concreet hebben uitgelaten, acht het hof het - tegen de achtergrond bezien van de tussen partijen na hun uiteengaan gemaakt afspraak dat de man aan de vrouw een onderhoudsbijdrage van € 2.290,- bruto per maand zal betalen - redelijk om bij het bepalen van de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw aan te knopen bij de hoogte van deze overeengekomen onderhoudsbijdrage. Nu de vrouw ook jarenlang van deze onderhoudsbijdrage heeft geleefd, zal het hof in redelijkheid ervan uitgegaan dat haar uitgavenpatroon op dat bedrag moet worden vastgesteld, zodat het hof - eveneens in redelijkheid - de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw vaststelt op € 2.290,- bruto per maand. De vrouw ontvangt thans een prepensioenuitkering van € 1.946,44 bruto per maand. Dit betekent dat de prepensioenuitkering vermeerderd met de hiervoor vastgestelde onderhoudsbijdrage van de man van € 27,- per maand de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw niet overstijgt. Grief 15 faalt dus in zoverre.

De man verzoekt het hof de eventueel ontstane achterstand in de alimentatiebetalingen kwijt te schelden. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de man tot 1 juli 2013 aan zijn uit de overeenkomst van 23/25 januari 2009 voortvloeiende alimentatieverplichtingen dient te voldoen. De man heeft onvoldoende zwaarwegende feiten en omstandigheden aangevoerd die moeten meebrengen dat de tot aan die datum ontstane achterstanden moeten worden kwijtgescholden. Voor de periode vanaf 1 juli 2013 heeft het hof de draagkracht van de man berekend en de onderhoudsbijdrage opnieuw vastgesteld. Ook voor deze laatste periode ziet het hof onvoldoende aanleiding om de in die periode opgebouwde achterstanden kwijt te schelden.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen falen de grieven 1 tot en met 8 en faalt grief 15 gedeeltelijk en slagen de grieven 9 tot en met 14 en slaagt grief 15 gedeeltelijk. Dit betekent dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen tot 1 juli 2013 en zal vernietigen met ingang van die datum en in zoverre zal beslissen als volgt.

Het hof heeft een berekeningen van de draagkracht van de man en de vrouw gemaakt. Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekening is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Utrecht van 6 maart 2013, voor zover daarbij het verzoek van de man tot nihilstelling van de partneralimentatie is afgewezen tot 1 juli 2013;

vernietigt de beschikking van de rechtbank Utrecht van 6 maart 2013 voor zover het betreft de periode vanaf 1 juli 2013, en in zoverre opnieuw beschikkende:

bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 1 juli 2013 als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud € 27,- per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Laurentius-Kooter, P.M.M. Mostermans en J.M. Rowel-van der Linde, bijgestaan door W.W.M.W. van den Bosch als griffier, en is op 31 maart 2015 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.