Rb. Rotterdam, 23-11-2005, nr. 02/1470

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nr.: TELEC 02/1470 STRN

Uitspraak

in het geding tussen

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Westland (voorheen ’s-Gravenzande), eiser,

gemachtigde mr. M. de Rijke, advocaat te Amsterdam,

en

het college van de Onafhankelijke Post- en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA), verweerder,

gemachtigde mr. J. Bootsma, advocaat te Den Haag.

Aan het geding heeft mede als partij deelgenomen KPN Telecom B.V., gevestigd te Den Haag (hierna: KPN).

1. Ontstaan en loop van de procedure

Op eisers verzoek bij brief van 15 oktober 2001 heeft verweerder bij besluit van 27 december 2001 op grond van artikel 5.7, eerste en derde lid, en artikel 5.3, tweede lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) in het geschil tussen eiser en KPN geoordeeld dat KPN de kosten dient te dragen voor het verplaatsen van kabels die zijn gelegen onder het trottoir aan de Van der Kest Wittensstraat, ter plaatse waar de gronden zullen worden ingericht als schoolplein ten behoeve van een nieuw te bouwen school.

Tegen dit besluit heeft KPN bij brief van 7 februari 2002 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 2 mei 2002 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard, het besluit van 27 december 2001 herroepen en in plaats daarvan besloten dat KPN alsnog de kosten moet dragen van het aanbrengen van beschermende platen op het bouwterrein in verband met de inzet van rijdend materieel voor de bouw van de school aan de Van der Kest Wittensstraat.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiser bij brief van 13 juni 2002 beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 6 september 2002 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 september 2005. Aanwezig waren voor eiser: mr. M. de Rijke en mr. T. Berben, beiden advocaat, alsmede mr. M.B.E. Hermes en M.L. Kempe, voor verweerder: mr. J. Bootsma, advocaat, mr. M.E. Hartkamp en drs. W.G.B.M. de Natris en voor KPN: mr. C.G. de Meza, P. Oosten en L. Onderwater.

2. Overwegingen

2.1. Feiten die als vaststaand worden aangenomen

In verband met de bouw van een nieuwe school, de Driekleur, en de vergroting van het schoolplein aan de Van der Kest Wittensstraat in de gemeente Westland werd het ter plaatse aanwezige trottoir ingericht als schoolplein. Op grond van de uit artikel 103 van de Wet op het primair onderwijs voortvloeiende verplichting diende de gemeente het schoolgebouw en het schoolterrein in eigendom over te dragen aan het schoolbestuur. Onder het trottoir waarop het schoolplein is geprojecteerd lagen lokale kabels ten dienste van het openbaar telecommunicatienetwerk van KPN. Bij brief van 28 februari 2001 heeft eiser KPN verzocht om in verband met de overdracht van eigendom van betreffende gronden deze kabels te verleggen. In zijn brief heeft eiser KPN erop gewezen voornemens te zijn om in mei 2001 de riolering in de Van der Kest Wittensstraat te vervangen en KPN in overweging gegeven om vooruitlopend op de bouw van de school gelijktijdig met de rioleringswerkzaamheden de kabels te verleggen.

Omdat eiser en KPN geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over de vraag of verplaatsing van de kabels nodig was en voor wiens rekening de verplaatsingskosten dienen te komen, heeft eiser bij brief van 15 oktober 2001 op grond van artikel 5.7, derde lid van de Tw juncto artikel 5.3, tweede lid van de Tw verweerder verzocht het geschil tussen hem en KPN te beslechten door aan te geven wie de kosten dient te dragen van het verplaatsen van de kabels.

Bij besluit van 27 december 2001 heeft verweerder in het geschil tussen eiser en KPN in eerste instantie geoordeeld dat ingevolge artikel 5.7, eerste lid, van de Tw op KPN de verplichting rust om op eigen kosten de kabels onder het geprojecteerde schoolplein aan de Van der Kest Wittensstraat te verleggen.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder de door KPN gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Tevens heeft verweerder zijn primaire besluit herroepen en in plaats daarvan bepaalt dat KPN de kosten moet dragen die verband houden met het aanbrengen van beschermende platen op het bouwperceel aan de Van der Kest Wittensstraat, die de gemeente op aangeven van KPN in verband met de inzet van rijdend materieel voor de bouw van de school heeft moeten plaatsen.

2.2 Wettelijk kader

In onderhavig geding is de Tw zoals deze tot 19 mei 2004 luidde van toepassing.

Artikel 5.1, eerste lid, van de Tw, luidde:

“Eenieder is, behoudens artikel 5.2 en onverminderd het in dit hoofdstuk geregelde recht op schadevergoeding, verplicht de aanleg en instandhouding van kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk in en op openbare gronden, alsmede de opruiming daarvan, te gedogen.”

Artikel 5.7 van de Tw luidde:

“1. De aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk is verplicht op eigen kosten tot verplaatsing van kabels ten dienste van het netwerk over te gaan, indien de verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie een gedoogplicht rust.

2. In andere gevallen dan bedoeld in het eerste lid, gaat de aanbieder, bedoeld in het eerste lid, slechts over tot verplaatsing van kabels, indien de verzoeker hem de kosten daarvan vergoedt.

3. Bij gebreke van overeenstemming over de kosten, bedoeld in het eerste of tweede lid, is artikel 5.3, tweede en derde lid, van overeenkomstige toepassing.”

Artikel 5.3, tweede lid, van de Tw luidde:

“Bij gebreke van overeenstemming geeft de aanbieder van het netwerk aan degene op wie een gedoogplicht als bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, rust onverwijld een schriftelijke kennisgeving waarin een omschrijving van de voorgenomen plaats en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden wordt gegeven. Indien degene op wie een gedoogplicht rust, tegen de kennisgeving bedenkingen heeft, kan hij na ontvangst daarvan het college verzoeken een beschikking te geven.”

2.3 Omvang van het geschil

Bij het bestreden besluit heeft verweerder nadere invulling gegeven aan het noodzaakcriterium uit artikel 5.7, eerste lid, van de Tw. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat indien een grondeigenaar geen gebouwen kan oprichten of werken kan uitvoeren zonder het risico de kabels te beschadigen, het aan de kabeleigenaar is om de kabels op eigen kosten te verplaatsen, dan wel deze indien mogelijk te beschermen, waarbij de kosten die hiermee gemoeid zijn voor rekening van de kabeleigenaar komen, mits aan alle andere voorwaarden van artikel 5.7, eerste lid, van de Tw is voldaan. Bij het bestreden besluit heeft verweerder bepaald dat het aanbrengen van beschermende platen ten behoeve van het rijdend materieel dat wordt ingezet voor de bouw van de school aan dit noodzaakcriterium voldoet en dat KPN de kosten hiervan moet vergoeden aan eiser. Het beroep is niet tegen dit onderdeel van het bestreden besluit gericht.

Ten aanzien van de inrichting van het schoolplein, met name het plaatsen van een keerwand en speeltoestellen, heeft verweerder overwogen dat daarvoor mogelijk het nemen van beschermende maatregelen dan wel verplaatsing van de kabels vereist is, maar dat daarover volgens KPN op het moment geen zekerheid bestaat. Verweerder heeft voorts overwogen dat eiser geen overtuigende argumenten heeft aangevoerd waaruit die zekerheid blijkt. Omdat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat beschermende maatregelen moeten worden getroffen, dan wel dat de kabels verplaatst zouden moeten worden vanwege de vergroting van het schoolplein is volgens verweerder niet voldaan aan het noodzaakcriterium. Gelet hierop heeft verweerder het primaire besluit herroepen.

Het beroep beperkt zich tot het in het bestreden besluit begrepen oordeel dat eiser de kosten van het verplaatsen van de kabels zelf dient te dragen. Op de zitting heeft eiser aangegeven dat alleen nog in geschil is wie de kosten dient te dragen van het verleggen van de kabels in verband met het plaatsen van de speeltoestellen. De kosten in verband met het plaatsen van keerwanden zijn niet meer in geschil.

Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen gedoogplicht als bedoeld in artikel 5.1, eerste lid, van de Tw meer bestaat, nadat de kabels in niet openbare gronden zijn komen te liggen. Eiser is voorts van mening dat hij onevenredig in zijn gebruik van de grond wordt beperkt doordat de kabels erin liggen en dat het niet een kwestie is van draaien en schuiven van de speeltoestellen, zoals KPN stelt, waardoor de kabels niet meer in de weg zouden liggen. In dit verband heeft eiser in beroep de “Notitie inrichting schoolterrein van De Driekleur in de Kest van der Wittensstraat” overgelegd, waaruit blijkt op welke punten de kabels de inrichtingsplannen hinderen. Hieruit blijkt dat eiser door de aanwezigheid van de kabels niet zonder extra kosten het schoolterrein kan inrichten, zodat ten aanzien van de inrichting van het schoolplein en het plaatsen van speeltoestellen is voldaan aan het noodzaakcriterium van artikel 5.7, eerste lid, van de Tw. In tegenstelling tot het door verweerder ingenomen standpunt is eiser van mening dat onder het begrip verplaatsen in artikel 5.7, eerste lid, van de Tw niet ook het nemen van beschermende maatregelen valt. Tot slot heeft eiser er op gewezen dat verweerders besluit tot gevolg heeft dat de kabels er nog steeds liggen en dat hij pas op het moment van daadwerkelijke aanvang van de herinrichtingsactiviteiten (eind augustus 2002) voor de grootste kostenpost komt te staan, los van het feit dat bepaalde speeltoestellen niet de grond in kunnen door de aanwezigheid van de kabels.

2.4 Beoordeling

Ten aanzien van eisers standpunt dat er geen gedoogplicht meer is overweegt de rechtbank dat gelet op artikel 5.1, eerste lid van de Tw en de in artikel 1.1, aanhef en onder s (thans aa), van de Tw gegeven definitie voor openbare gronden, doorslaggevend is of de gronden waarin de lokale kabels liggen openbaar zijn. Op het moment dat eiser zijn verplaatsingsverzoek tot KPN richtte was het trottoir waaronder de lokale kabels zich bevonden nog niet aan de openbaarheid onttrokken, zodat op dat moment (nog) sprake was van gedoogplicht als bedoeld in artikel 5.1, eerste lid, van de Tw. De rechtbank ziet in dit geval geen aanleiding om uit te gaan van het door verweerder genoemde peilmoment: het moment waarop de kabels zouden moeten zijn verplaatst. Eiser heeft in zijn tot KPN gerichte verzoek van 28 februari 2001 geen datum genoemd waarop de kabels verplaatst moeten zijn. Er is wel een datum genoemd voor het plaatsvinden van de rioleringswerkzaamheden, maar deze werkzaamheden waren geen reden voor het verplaatsingsverzoek. Aan het verzoek was de eigendomsoverdracht van de gronden ten grondslag gelegd, maar daarvoor was geen datum genoemd. Op het moment van het verplaatsingsverzoek was ook nog niet duidelijk wanneer de overdracht zou plaatsvinden.

Het behoeft verder geen betoog dat louter eigendomsoverdracht van gronden niet valt onder artikel 5.7, eerste lid, van de Tw, omdat daarbij geen sprake is van de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken.

Vervolgens staat ter beoordeling of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat niet aan het noodzaakcriterium van artikel 5.7, eerste lid, van de Tw is voldaan, zodat de kosten die gemoeid zijn met het verplaatsen van de kabels voor rekening van eiser behoren te komen. Verweerder is tot dit oordeel gekomen op grond van de overweging dat eiser onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de noodzaak zoals bedoeld in artikel 5.7, eerste lid, van de Tw zich voordoet. Uit hetgeen door KPN ter hoorzitting van 5 april 2002 is aangevoerd is verweerder wel gebleken dat voor de inrichting van het schoolplein mogelijk beschermende maatregelen of verplaatsing van de kabels vereist is. Daarover bestond echter geen zekerheid en eiser heeft geen overtuigende argumenten aangevoerd waaruit de noodzaak tot verplaatsing bleek.

Uit het verslag van de hoorzitting van 5 april 2002 blijkt dat eisers reden voor het verplaatsen van de kabels is het kabelvrij kunnen overdragen van de grond. Voorts blijkt uit het verslag dat wel bekend is waar de speeltoestellen gelokaliseerd zijn, maar dat de gemeente nog geen inzage in het bestek heeft verstrekt waardoor de exacte plaats van de verankeringselementen en de diepte ervan niet bekend is, zodat KPN niet kan beoordelen of door het plaatsen van de speeltoestellen schade aan de kabels kan ontstaan.

Nu het ten tijde van de hoorzitting nog onduidelijk was of door het plaatsen van de speeltoestellen schade aan de kabels zou kunnen ontstaan, was dat evenmin duidelijk in de fase voorafgaande aan de voorlegging van het geschil aan verweerder.

Gezien de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht heeft overwogen dat eiser de noodzaak tot het nemen van beschermende maatregelen of het verleggen van de kabels onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat het van groot belang is dat partijen in de fase voorafgaand aan het geschil bij verweerder over en weer duidelijkheid geven over de uit te voeren werkzaamheden, hun respectievelijke standpunten over de daaruit al dan niet voortvloeiende noodzaak tot verplaatsing van kabels, alsmede over de daaruit volgende verdeling van de kosten.

In dit verband overweegt de rechtbank dat blijkens de toelichting op artikel 5.3 van de Tw het bereiken van overeenstemming tussen de netwerkaanbieder en de gedoogplichtige voorop staat. Het streven naar overeenstemming houdt in dat er serieus moet zijn onderhandeld om het eens te worden over plaats en wijze van uitvoering van de werkzaamheden. Ook blijkens de tekst van artikel 5.3 van de Tw, is de procedure gericht op het bereiken van overeenstemming tussen de gedoogplichtige en de netwerkaanbieder. Een en ander vereist dat partijen tijdens de onderhandelingsfase zoveel als mogelijk inzicht in de feitelijke situatie geven.

Het door eiser ingenomen standpunt dat verweerder zich onvoldoende actief heeft opgesteld bij het verkrijgen van informatie en niet heeft voldaan aan zijn onderzoeksplicht onderschrijft de rechtbank niet. Aan de ingevolge artikel 3:2 van de Awb op verweerder rustende verplichting tot het vergaren van de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen worden in het geval van geschilbeslechting minder zware eisen gesteld dan in een situatie dat verweerder ambtshalve of op aanvraag een besluit neemt. In het geval van geschilbeslechting behoren de partijen waartussen het geschil bestaat zich actief op te stellen. In de fase van het minnelijke overleg moet alles aan de orde komen, alvorens het geschil wordt voorgelegd ter beslechting.

De rechtbank volgt eiser dan ook niet in zijn standpunt dat verweerder hem expliciet in de gelegenheid had moeten stellen nadere informatie te verschaffen. Het had op eisers weg gelegen om zelf de nodige informatie te verschaffen. Het innemen van een afwachtende houding komt voor zijn risico. In dit licht kan de rechtbank ook niet meegaan in de verwachtingen die eiser meent te kunnen ontlenen aan de tijdens de hoorzitting gemaakte opmerking dat eventueel opnieuw zou worden gehoord. Deze opmerking is door verweerder tegen KPN gemaakt naar aanleiding van door KPN nog in te sturen stukken. Verweerder heeft ten aanzien daarvan opgemerkt dat zal worden bezien of naar aanleiding daarvan opnieuw gehoord zal moeten worden, omdat het meenemen van nieuw ingebrachte stukken anders niet zorgvuldig zou zijn.

De rechtbank overweegt tenslotte dat eiser niet eerder dan in de beroepsfase door het overleggen van de notitie inrichting schoolplein van “de Driekleur” argumenten voor de noodzaak van het verplaatsen van de kabels heeft aangevoerd. In zijn verweerschrift heeft verweerder op grond van de in deze notitie gegeven onderbouwing voor het aanwezig zijn van de noodzaak gesteld dat zij met deze informatie zeer waarschijnlijk tot het oordeel zou zijn gekomen dat verplaatsing van de kabels, dan wel het nemen van beschermende maatregelen nodig was en dat de kosten daarvoor voor rekening van KPN zouden moeten komen. Gelet op de ex tunc beoordeling van het bestreden besluit neemt de rechtbank deze informatie voor kennisgeving aan.

Uit het voorgaande volgt dat eisers beroep ongegrond moet worden verklaard. De rechtbank ziet geen aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. van den Hurk als voorzitter en mr. A.I. van Strien en mr. M.K. Bulterman als leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van M.B. van Zantvoort als griffier, uitgesproken in het openbaar op 23 november 2005.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.