Hof Amsterdam, 06-08-2013, nr. 200.125.775/01 en 200.127.288/01

Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de vader en BJZNH genoemd.

In de zaak met zaaknummer 200.125.775/01 is de vader op 19 april 2013 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 22 januari 2013 van de kinderrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kinderrechter), met kenmerk 142756 / OT RK 12-1608. Op 13 mei 2013 is de vader in de zaak met zaaknummer 200.127.288/01 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 13 februari 2013 van de kinderrechter, met kenmerk 142803 / OT RK 13-7.

De vader heeft op 3 juni 2013 een nader stuk ingediend.

BJZNH heeft op 4 juni 2013 in de zaak met zaaknummer 200.127.288/01 een verweerschrift ingediend.

De zaken zijn op 5 juni 2013 tegelijkertijd ter terechtzitting behandeld. BJZNH heeft, met toestemming van het hof en instemming van de andere verschenen partijen, in de zaak met zaaknummer 200.125.775/01 ter zitting een verweerschrift ingediend.

Ter terechtzitting zijn verschenen:

- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;

- de heer J.M.G. Winter, mevrouw S.J. ten Brinke en mevrouw M.F. Cupido, allen vertegenwoordigers van BJZNH;

- [x] (hierna: de moeder);

- mevrouw D. van Dijk, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, locatie Alkmaar.

Het hof heeft na te noemen minderjarige [minderjarige] in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken. Hij heeft hiervan gebruik gemaakt door middel van een brief, die ter griffie van dit hof op 4 juni 2013 is ingekomen. Daarnaast is [minderjarige] voorafgaand aan de zitting in aanwezigheid van de Raad door de voorzitter gehoord.

De vader en de moeder (hierna tezamen: de ouders) hebben een relatie gehad. Uit deze relatie is geboren […] (hierna: [minderjarige])[in] 1999. De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over [minderjarige].

Bij beschikking van 24 september 2008 is [minderjarige] onder toezicht gesteld, welke ondertoezichtstelling nadien telkens is verlengd, laatstelijk tot 24 september 2013.

BJZNH heeft de vader op 19 december 2012 een schriftelijke aanwijzing (hierna: de schriftelijke aanwijzing) gegeven, inhoudende dat:

a. de vader zich houdt aan de gemaakte afspraken omtrent de hoofdverblijfplaats van [minderjarige];

b. de vader [minderjarige] direct naar de moeder terugbrengt;

c. de vader niet negatief spreekt over de moeder in het bijzijn van [minderjarige];

d. de eerder gemaakte afspraken ten aanzien van het opbouwen van het contact tussen [minderjarige] en de vader worden ingetrokken en zullen worden herzien.

In de zaak met zaaknummer 200.125.775/01:

Bij de bestreden beschikking is het verzoek van BJZNH, haar te machtigen [minderjarige] dag en nacht uit huis te plaatsen in een AWBZ-voorziening tot 24 september 2013, toegewezen.

De vader verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, BJZNH niet-ontvankelijk te verklaren in het inleidend verzoek, dan wel het inleidend verzoek van BJZNH alsnog af te wijzen. Ter zitting in hoger beroep heeft de advocaat van de vader (subsidiair) verzocht [minderjarige] thuis te plaatsen bij de vader voor een proefperiode en de zaak aan te houden en heeft zij voorts verzocht een bijzonder curator te benoemen ten behoeve van [minderjarige].

BJZNH verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.

In de zaak met zaaknummer 200.127.288/01:

Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de vader, de schriftelijke aanwijzing met onmiddellijke ingang te schorsen en voorts (geheel dan wel gedeeltelijk) vervallen te verklaren, afgewezen

De vader verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, de schriftelijke aanwijzing te vernietigen, althans (geheel dan wel gedeeltelijk) vervallen te verklaren.

BJZNH verzoekt de vader gedeeltelijk niet-ontvankelijk te verklaren in het door hem ingestelde hoger beroep en voor het overige de bestreden beschikking te bekrachtigen.

4. Ontvankelijkheid van het hoger beroep in de zaak met zaaknummer 200.127.288/01

In deze zaak gaat het in de eerste plaats om de vraag of de vader ontvankelijk is in zijn hoger beroep. Het betreft hier een beschikking van de kinderrechter, waarbij is afgewezen het verzoek van de vader tot vervallenverklaring van eerdergenoemde schriftelijke aanwijzing van BJZNH d.d. 19 december 2012. BJZNH stelt dat de vader ten dele niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep, gezien het bepaalde in artikel 807 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in verbinding met artikel 1:259 Burgerlijk Wetboek (BW). De advocaat van de vader heeft zich ter zitting aan het oordeel van het hof over de ontvankelijkheid in het hoger beroep gerefereerd.

Het hof overweegt als volgt. De schriftelijke aanwijzing van BJZNH is, voor wat betreft de hiervoor onder 2.3. genoemde onderdelen a. tot en met c., gegeven op de voet van artikel 1:258 BW. Op grond van artikel 1:259 lid 1 BW kan de kinderrechter op verzoek van de met het gezag belaste ouder of op verzoek van de minderjarige van twaalf jaar of ouder een dergelijke aanwijzing geheel of gedeeltelijk vervallen verklaren. Ingevolge het bepaalde in artikel 807, aanhef en onder a Rv staat tegen beschikkingen ingevolge artikel 1:259 BW geen andere voorziening open dan cassatie in het belang der wet.

Het hof is van oordeel dat de vader gelet op de genoemde wetsbepalingen niet ontvankelijk is in zijn hoger beroep, voor zover dit betreft genoemde onderdelen a. tot en met c. Feiten of omstandigheden die maken dat het appelverbod in de onderhavige zaak zou kunnen worden doorbroken zijn gesteld noch gebleken.

Voor wat betreft het onder 2.3. genoemde onderdeel d., dat betrekking heeft op het omgangsrecht tussen de vader en [minderjarige], overweegt het hof met betrekking tot de ontvankelijkheid van het hoger beroep ambtshalve als volgt.

Ten tijde van het geven van de schriftelijke aanwijzing gold geen machtiging tot uithuisplaatsing van [minderjarige]. Anders dan BJZNH in zijn verweerschrift aanvoert, kan deze aanwijzing dan ook niet gegrond zijn op artikel 1:263a lid 1 BW, nu deze bepaling alleen in geval van een machtiging tot uithuisplaatsing van toepassing is.

Krachtens vaste jurisprudentie (vgl. Hof Amsterdam 25-9-2007, LJN AZ5823) behoort een aanwijzing ten aanzien van de omgang van een gezaghebbende ouder met een kind tot de aanwijzingen die BJZNH op grond van artikel 1:258 BW mag geven, nu dit in overeenstemming is met een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de wet. Wel mag een dergelijke aanwijzing niet in strijd komen met een eerdere rechterlijke beslissing omtrent de omgang, maar daarvan is in dit geval geen sprake. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat ook dit onderdeel van de schriftelijke aanwijzing is gegrond op artikel 1:258 BW en dat de bestreden beschikking ook in zoverre is gegrond op artikel 1:259 BW.

De vraag doet zich dan voor of het appelverbod van artikel 807 aanhef en onder a. Rv zich ook uitstrekt tot een op artikel 1:259 BW gebaseerde beschikking van de kinderrechter die ziet op een aanwijzing met betrekking tot de uitoefening van het omgangsrecht. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend en acht de vader in zoverre ontvankelijk in zijn hoger beroep, op grond van het volgende. Gezien de aard van de beslissing moet worden aangenomen dat, indien de aanwijzing het omgangsrecht betreft, de kinderrechter analoog aan het bepaalde in artikel 1:263a lid 2 BW de vrijheid heeft om zich in zijn beslissing niet te beperken tot de gevraagde vervallenverklaring of intrekking, maar dat hij desverzocht ook een van de aanwijzing afwijkende omgangsregeling kan vaststellen die hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Met deze bevoegdheid is het terecht dat de in artikel 1:259 lid 1 BW genoemde belanghebbenden, evenals de stichting bedoeld in artikel 1, onder f, van de Wet op de jeugdzorg, in hoger beroep kunnen gaan van een dergelijke beschikking, zoals dat ook kan in geval van een op artikel 1:263a lid 2 BW gebaseerde beschikking. Blijkens de parlementaire geschiedenis van laatstgenoemde bepaling (Kamerstukken II 1993/1994, 23003, nr. 5, pag. 9) heeft de wetgever daarbij de analogie met andere rechterlijke beslissingen over het omgangsrecht voor ogen gehad. De kennelijke bedoeling van de wetgever is dus dat van rechterlijke beschikkingen met betrekking tot het omgangsrecht steeds hoger beroep open staat.

Ingevolge het bepaalde in artikel 1:261 BW kan de kinderrechter machtiging verlenen tot uithuisplaatsing van een minderjarige, indien dit noodzakelijk is in het belang van diens opvoeding en verzorging of tot onderzoek van diens geestelijke of lichamelijke gesteldheid.

De vader is van mening dat de rechtbank ten onrechte het verzoek van BJZNH tot het verlenen van een machtiging tot uithuisplaatsing van [minderjarige] heeft toegewezen en ten onrechte voorbij is gegaan aan zijn verweer. De vader stelt dat hij wel goed voor [minderjarige] kan zorgen en dat het ook in het belang is van [minderjarige] dat hij bij zijn vader woont. [minderjarige] heeft gedragsproblemen die niet terug te voeren zijn op de verzorging en opvoeding door de vader. De vader vermoedt dat [minderjarige] ODD heeft. [minderjarige] is slechts één keer onderzocht door een deskundige, een kinderpsycholoog waar de vader met [minderjarige] heen is gegaan. De kinderpsycholoog heeft vastgesteld dat [minderjarige] nader onderzocht moet worden en dat is tot op heden niet gebeurd. Volgens de vader krijgt hij ten onrechte de schuld van de gedragsproblemen van zijn zoon. De vader is van mening dat de uithuisplaatsing van [minderjarige] tot nog grotere problematiek leidt omdat [minderjarige] nu eenmaal zeer betrokken is bij zijn vader. De vader wijst erop dat [minderjarige] thans geplaatst is in Brummen, waar hij minder dan twee jaar geleden is vertrokken omdat het klimaat van die instelling door BJZNH niet goed werd geacht voor [minderjarige]. Volgens de vader kan [minderjarige] thuis ambulant behandeld worden en kan de vader [minderjarige] juist door goed contact met hem positief beïnvloeden ten aanzien van de voorgeschreven medicatie en de begeleiding door een deskundige. De vader betwist de stelling van de moeder en de gezinsvoogd dat zijn IQ zeer laag zou zijn. De vader betwist voorts dat sprake zou zijn van pedagogische onmacht. Ook is er geen sprake van agressieproblematiek. De vader wordt behandeld bij Queeste om te leren beter met zijn gevoelens om te gaan en positiever over te komen op anderen. De vader stelt dat hij [minderjarige] niet in een loyaliteitsconflict brengt en [minderjarige] alle ruimte geeft om contact met zijn moeder te hebben.

BJZNH stelt dat de machtiging tot uithuisplaatsing van [minderjarige] op goede gronden is verleend. BJZNH is van mening dat [minderjarige] thans op een neutrale plaats de mogelijkheid krijgt om in alle rust te werken aan zijn ontwikkelingsdoelen. BJZNH stelt dat, in tegenstelling tot wat de vader naar voren brengt, een eerdere plaatsing bij hem in 2009 niet succesvol is gebleken. Destijds is reeds komen vast te staan dat de vader de verzorging en opvoeding van [minderjarige] niet aan kon omdat hij over onvoldoende opvoedcapaciteiten beschikte om [minderjarige] de stabiliteit en rust te bieden die [minderjarige] nodig heeft. Het is volgens BJZNH niet aannemelijk dat de vader thans wel over voldoende capaciteiten beschikt. BJZNH is van mening dat de vader in december weloverwogen gehandeld heeft door [minderjarige] buiten het toezicht van de moeder en BJZNH te houden. Volgens BJZNH heeft de vader [minderjarige] in een loyaliteitsconflict gebracht door zich niet te houden aan de eerder gemaakte afspraken rondom de thuisplaatsing van [minderjarige] bij de moeder.

De Raad heeft ter zitting in hoger beroep het hof geadviseerd de bestreden beschikking te bekrachtigen. De Raad heeft naar voren gebracht dat [minderjarige] gedragsproblemen vertoont als gevolg waarvan hij speciale begeleiding nodig heeft en dat de vader over onvoldoende pedagogische vaardigheden beschikt om dit kind te bieden wat het nodig heeft.

Het hof stelt voorop dat het hoger beroep mede ertoe dient eventuele fouten en omissies in eerste aanleg te herstellen. De stelling van de vader dat de rechtbank ten onrechte aan zijn verweer in eerste aanleg voorbij is gegaan, behoeft daarmee bij gebrek aan voldoende belang geen verdere bespreking, nu het hof in het navolgende op de stellingen van de vader zal ingaan.

Voorts overweegt het hof als volgt. Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat [minderjarige] van februari 2010 tot april 2012 heeft verbleven in de AWBZ-voorziening Zonnehuizen in Brummen. In april 2012 is [minderjarige] met instemming van de vader bij de moeder thuisgeplaatst. BJZNH is destijds met de ouders overeengekomen dat [minderjarige] om de week een weekend omgang zal hebben met de vader. Voorts is afgesproken dat, wanneer [minderjarige] wegloopt bij de moeder naar de vader, de vader hem terugstuurt naar de moeder. Uit de stukken komt naar voren dat de thuisplaatsing van [minderjarige] bij de moeder aanvankelijk goed verliep en dat de moeder in staat was hem voldoende structuur en duidelijkheid te bieden. Na afloop van de zomervakantie 2012 is de positieve ontwikkeling van [minderjarige] evenwel gestagneerd en vertoonde hij zowel thuis bij de moeder als op school steeds vaker provocerend, druk en agressief gedrag als gevolg waarvan hij moeilijk te handhaven was. Daarnaast is [minderjarige] naar aanleiding van een aantal escalaties meerdere keren bij de moeder weggelopen. [minderjarige] is, als gevolg van zijn gedrag op school, eind september in het kader van een time out tijdelijk van school gestuurd en geplaatst op een crisisopvang van ’s-Heerenloo. Op 4 december 2012 is [minderjarige] weggelopen bij de moeder waarna op 6 december 2012 bleek dat hij bij de vader verbleef zonder dat de moeder en de gezinsvoogd hiervan op de hoogte waren gesteld. Gebleken is dat de vader vervolgens geen medewerking heeft verleend aan de terugkeer van [minderjarige] naar de moeder. Naar aanleiding hiervan heeft BJZNH de vader op 19 december 2012 de schriftelijke aanwijzing gegeven. De stelling van de vader, dat [minderjarige] in die periode met instemming van de gezinsvoogd bij de vader heeft verbleven acht het hof, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door BJZNH, onaannemelijk.

Ter zitting in hoger beroep heeft de gezinsvoogd desgevraagd verklaard dat zodra sprake is van een stabiele situatie een diagnostisch onderzoek zal worden uitgevoerd bij [minderjarige]. Het hof is met de Raad van oordeel dat de vader niet beschikt over voldoende pedagogische vaardigheden om in hetgeen [minderjarige] nodig heeft, gelet op zijn gedragsproblemen, te voorzien en dat het in het belang is van [minderjarige] dat hij thans op een neutrale plaats verblijft en verder onderzoek wordt ingesteld naar wat [minderjarige] nodig heeft. In het licht hiervan is het hof van oordeel dat de gronden voor uithuisplaatsing van [minderjarige] ten tijde van de bestreden beschikking aanwezig waren en thans ook aanwezig zijn. Thuisplaatsing van [minderjarige] bij de vader voor een proefperiode en aanhouding van de zaak om te bezien hoe dat gaat en te bezien of de vader over voldoende pedagogische vaardigheden beschikt, zoals door de advocaat van de vader ter zitting in hoger beroep is verzocht, is dan ook niet aan de orde zodat dit verzoek zal worden afgewezen.

Voorts is nog aan de orde de beschikking van de kinderrechter van 13 februari 2013, voor zover deze daarbij heeft afgewezen het verzoek tot vervallenverklaring van het hiervoor onder 2.3. genoemde onderdeel d. van de schriftelijke aanwijzing, inhoudende dat de eerder gemaakte afspraken ten aanzien van het opbouwen van het contact tussen [minderjarige] en de vader door BJZNH worden ingetrokken en zullen worden herzien.

Volgens de vader was er geen aanleiding om de eerder gemaakte afspraken in te trekken en herzien. De vader wijst erop dat [minderjarige] en hij recht hebben op omgang met elkaar en dat dat ook in het belang van [minderjarige] is. Dat [minderjarige] wegloopt, maakt niet dat zwaarwegende redenen bestaan de omgang te verminderen of de vader de omgang te ontzeggen. Ter zitting heeft de advocaat van de vader voorts toegelicht dat het hoger beroep tegen deze beschikking mede is ingesteld omdat er een nauwe verbondenheid bestaat met de eveneens bestreden beschikking tot verlening van de machtiging tot uithuisplaatsing.

Volgens BJZNH heeft de vader weloverwogen gehandeld om [minderjarige], die in december 2012 bij zijn moeder verbleef, aan het toezicht van BJZNH en de moeder te ontrekken. BJZNH wijst erop dat vader dit al eerder heeft gedaan, toen [minderjarige] in Brummen verbleef.

Hoewel aan de vader moet worden toegegeven dat het hebben van omgang met [minderjarige] in beginsel in overeenstemming met het belang van [minderjarige] is, is het hof van oordeel dat de vader door [minderjarige] in december 2012 van de moeder en BJZNH weg te houden niet in het belang van [minderjarige] heeft gehandeld. Onder die omstandigheid is het besluit van BJZNH om de eerder gemaakte afspraken ten aanzien van het opbouwen van het contact tussen [minderjarige] en de vader in te trekken en te herzien terecht genomen. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook op dit punt bekrachtigen.

De advocaat van de vader heeft ter zitting in hoger beroep verzocht om benoeming van een bijzondere curator ten behoeve van [minderjarige]. De advocaat van de vader heeft hiertoe aangevoerd dat de band tussen [minderjarige] en de gezinsvoogd en de band tussen de vader en de gezinsvoogd niet goed is en dat sprake is van weinig vertrouwen. Het hof stelt voorop dat de rechter ingevolge het bepaalde in artikel 1:250 BW kan overgaan tot benoeming van een bijzondere curator indien hij dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht vanwege strijdigheid tussen de belangen van de minderjarige en die van de met het gezag belaste ouder(s) of voogd(en). In het onderhavige geval is weliswaar sprake van een conflict tussen de vader en de gezinsvoogd, doch niet is gebleken van een belangenconflict als bedoeld in voornoemd artikel. Het verzoek zal dan ook worden afgewezen.

Dit leidt tot de volgende beslissing.

Het hof:

In de zaak met zaaknummer 200.127.288/01:

verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep, voor zover de bestreden beschikking betrekking heeft op de hiervoor onder 2.3. genoemde onderdelen a. tot en met c. van de schriftelijke aanwijzing;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;

In de zaak met zaaknummer 200.125.775/01:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

In beide zaken:

wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.V.T. de Bie, M.M.A. Gerritzen - Gunst en M. Perfors in tegenwoordigheid van mr. S.E. Harenberg als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2013.