ABRvS, 24-12-2008, nr. 200803832/1

Bij besluit van 15 december 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een boete opgelegd aan [appellante] wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 7 juni 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 18 april 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Breda (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 7 juni 2007 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 27 mei 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 25 juni 2008. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 november 2008, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. M.J. van Dam, advocaat te Rotterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge het eerste lid, onderdeel c, wordt onder vreemdeling verstaan hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge die aanhef en onder c, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie, dan wel bij een algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van werkzaamheden verricht.

Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits

Blijkens het op ambtseed door een inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 27 september 2006 (hierna: het boeterapport) en het daarbij als bijlage gevoegde op ambtseed onderscheidenlijk -belofte door ambtenaren van het Korps Landelijke Politiediensten, Waterpolitie, groep Zutphen en Tiel opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (hierna: het proces-verbaal van bevindingen), is ten tijde van de door voormelde ambtenaren op 7 januari 2006 verrichte controle aan boord van het schip [naam schip] geconstateerd dat [werknemer] zich aan boord bevond in de functie van matroos, zonder dat voor de door hem te verrichten werkzaamheden een tewerkstellingsvergunning was afgegeven. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen is geconstateerd dat in het dienstboekje van [werknemer] is vermeld dat hij de Roemeense nationaliteit bezit en dat een tewerkstellingsvergunning voor [werknemer] was aangevraagd. Blijkens het als bijlage bij het boeterapport gevoegde op ambtseed onderscheidenlijk -belofte opgemaakte proces-verbaal van de verklaring van [partij] dat de enig aandeelhouder van [appellante] is, heeft hij toen hij werd geconfronteerd met onderbemanning, ervoor gekozen om de veiligheid van zijn bemanning boven het risico van een controle te stellen, door [werknemer] reeds te laten werken voordat de tewerkstellingsvergunning was afgegeven. [werknemer] was door tussenkomst van het uitzendbureau Gyron Crew B.V. (hierna: het uitzendbureau) te Werkendam, tijdelijk tewerkgesteld aan boord van de [naam schip]. [partij] heeft daarnaast verklaard dat [werknemer] Roemeen is en eigenlijk niet kon aanmonsteren omdat de tewerkstellingsvergunning nog niet was verleend. Op de op 13 januari 2006 verleende tewerkstellingsvergunning is vermeld dat [werknemer] de Roemeense nationaliteit bezit.

Het betoog van [appellante] dat de rechtbank, door te overwegen dat het boeterapport overeenkomstig de wettelijke vereisten tot stand is gekomen, eraan voorbij is gegaan dat het boeterapport niet overeenkomstig artikel 18b, van de Wav, tot stand is gekomen, faalt. Gelet op de hiervoor onder 2.1. weergegeven bepalingen van de Aanwijzingsregeling zijn de ambtenaren van het Korps Landelijke Politiediensten belast met het toezicht op de naleving van de Wav. Derhalve bestaat geen grond voor het oordeel dat de Arbeidsinspectie het proces-verbaal van bevindingen niet aan het boeterapport ten grondslag heeft kunnen leggen. Uit voormelde bepaling volgt niet dat de inspecteurs van de Arbeidsinspectie zelf het beboetbare feit dienen te constateren.

[appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat kan worden geconcludeerd dat [werknemer] vreemdeling is in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel c, van de Wav. Zij stelt hiertoe dat niet vaststaat dat hij niet de Nederlandse nationaliteit had, temeer nu uit het dossier niet blijkt dat enig onderzoek naar de nationaliteit van [werknemer] heeft plaatsgevonden. Evenzeer ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat het aan [appellante] is om aannemelijk te maken dat [werknemer] geen vreemdeling is in de zin van de Wav, nu dit in strijd is met de in artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) neergelegde onschuldpresumptie.

Nu is geconstateerd dat in het dienstboekje van [werknemer] is vermeld dat hij de Roemeense nationaliteit bezit, [partij] heeft verklaard dat [werknemer] van Roemeense nationaliteit is en diezelfde nationaliteit is vermeld op de na de overtreding verleende tewerkstellingsvergunning, is voldoende komen vast te staan dat [werknemer] de Roemeense nationaliteit bezit. Met de enkele stelling dat niet kan worden uitgesloten dat [werknemer] tevens de Nederlandse nationaliteit bezit, is door [appellante] niet aannemelijk gemaakt dat [werknemer] geen vreemdeling is in de zin van de Wav. Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister verdergaand onderzoek naar de nationaliteit van [werknemer] had dienen te verrichten en de boete is opgelegd in strijd met de in artikel 6, tweede lid, van het EVRM neergelegde onschuldpresumptie.

Het betoog faalt.

[appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het laten verrichten van arbeid geen actieve rol van de vreemdeling impliceert, dat de aanwezigheid van [werknemer] op het schip een functie had en hij derhalve arbeid heeft verricht in het kader van de Wav.

Uit het proces-verbaal van bevindingen blijkt dat in het dienstboekje op naam van [werknemer] stond vermeld dat hij aan boord werkzaam was als matroos, dat de schipper heeft verklaard dat [werknemer] ten tijde van de controle aan boord was als bemanningslid en reeds een maand aan boord werkzaam was. Voorts blijkt uit de verklaring van [partij] dat sprake was van onderbemanning, waardoor zijn bemanning nachtrust tekort zou komen, dat hij nog één bemanningslid nodig had en dat hij [werknemer] daarom heeft laten werken zonder de afgifte van een tewerkstellingsvergunning af te wachten. Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank terecht overwogen dat vast staat dat [werknemer] arbeid heeft verricht in de zin van de Wav.

[appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat een tewerkstellingsvergunning was vereist voor de door [werknemer] te verrichten werkzaamheden en niet is gebleken dat aan de voorwaarden voor notificatie - in het bijzonder dat sprake moet zijn van grensoverschrijdende dienstverrichting - is voldaan. Daarbij heeft de rechtbank volgens [appellante] ten onrechte overwogen dat hetgeen daarover ter zitting naar voren is gebracht, buiten beschouwing wordt gelaten, nu deze informatie in een laat stadium naar voren is gebracht en de minister derhalve hierop niet adequaat heeft kunnen reageren. [appellante] betoogt dat in de gronden van het beroep het notificatiebesluit is ingeroepen en de overweging van de rechtbank met zich brengt dat een nadere onderbouwing van een beroepsgrond ter zitting niet mogelijk is, hetgeen in strijd is met artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).

Voorts stelt [appellante] dat de enkele omstandigheid dat een schip in Nederland is geregistreerd tot een tewerkstellingsvergunningplicht leidt, terwijl dit geenszins wil zeggen dat dit schip meer relatie heeft met de Nederlandse arbeidsmarkt dan een niet in Nederland geregistreerd schip. Op deze wijze leidt de Wav tot concurrentievervalsing, aldus [appellante].

De klacht dat de rechtbank voorbij is gegaan aan hetgeen [appellante] ter zitting naar voren heeft gebracht over de toepasselijkheid van het notificatiebesluit in dit geval, is terecht voorgedragen, maar leidt niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. De rechtbank heeft terecht overwogen dat niet aan de voorwaarden voor notificatie is voldaan, omdat de relatie tussen [appellante] en [werknemer] geen grensoverschrijdende dienstverrichting als bedoeld in artikel 49 EG-Verdrag betreft. Immers, [werknemer] was ten tijde van de controle op 7 januari 2006 door tussenkomst van een in Nederland gevestigd uitzendbureau tijdelijk tewerkgesteld aan boord van een in Nederland geregistreerd schip.

Het betoog van [appellante] dat in dit geval het eisen van een tewerkstellingsvergunning leidt tot verstoring van de mededinging is niet gestaafd, zodat reeds hierom geen grond bestaat voor het oordeel dat de de bepalingen van de Wav niet onverkort van toepassing zijn.

Het betoog faalt.

Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank in strijd met artikel 8:69, tweede lid, van de Awb niet ambtshalve de Overeenkomst tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de regering van Roemenië inzake de binnenvaart van 20 oktober 1992 (hierna: de Overeenkomst; Vol. 1948, I-33372) in haar beoordeling heeft betrokken. Zij wijst in dit verband op artikel 13 van de Overeenkomst, waarin is bepaald welke eisen aan bemanningsleden van de schepen van beide Partijen bij de Overeenkomst kunnen worden gesteld en op het vijfde lid van dit artikel, waarin is bepaald dat voor zover de wettelijke voorschriften van één der Partijen betreffende de binnenkomst en het verblijf van vreemdelingen gunstiger bepalingen bevatten, deze bepalingen van toepassing zijn. Volgens [appellante] volgt hieruit dat de eis van een tewerkstellingsvergunning ten aanzien van de door [werknemer] te verrichten werkzaamheden niet mocht worden gesteld.

De door [appellante] ingeroepen bepalingen van de Overeenkomst zien op voorschriften betreffende binnenkomst en verblijf van vreemdelingen en niet op voorschriften betreffende de tewerkstelling van vreemdelingen, zodat geen grond bestaat voor het oordeel dat de rechtbank de Overeenkomst ambtshalve bij haar beoordeling had dienen te betrekken.

Het betoog faalt.

[appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister niet heeft gehandeld in strijd met de artikel 7:10 van de Awb, de artikelen 18b, eerste lid en vijfde lid, 19e, derde lid, en 19f, eerste lid, van de Wav en de redelijke termijn, als neergelegd in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, niet is geschonden.

Aan de overschrijding van de in artikel 7:10 van de Awb, genoemde termijn zijn door de wetgever geen gevolgen verbonden. Voorts blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 18b, eerste en vijfde lid, (Kamerstukken II, 2003/04, 29 523, nr. 3, p. 12), dat is gekozen voor het 'zo spoedig mogelijk' opmaken van een boeterapport, omdat de snelheid waarmee een en ander kan gebeuren afhankelijk is van, samengevat weergegeven, verschillende factoren. In het licht van deze totstandkominggeschiedenis biedt de enkele verwijzing naar het tijdverloop tussen het constateren van het beboetbare feit en het opmaken en uitreiken van het boeterapport, geen grond voor het oordeel dat laatstvermelde bepalingen zijn geschonden. Voorts zijn door [appellante] geen belangen gesteld die nopen tot het oordeel dat in het licht van deze termijnen de boete onrechtmatig is opgelegd.

Dat de termijn, genoemd in artikel 19e, derde lid, is overschreden, leidt evenmin tot de conclusie dat niet langer een boete kon worden opgelegd. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (Kamerstukken II, 2003/04, 29 523, nr. 3, p. 18), blijkt dat die termijn een termijn van orde is, aan de overschrijding waarvan geen gevolgen zijn verbonden. Voorts bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister heeft gehandeld in strijd met artikel 19f, eerste lid, van de Wav, nu de boete is opgelegd binnen twee jaren na de dag, waarop het beboetbare feit is geconstateerd.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 14 maart 2007 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=16495">200604911/1a>), is de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals de Hoge Raad heeft overwogen, voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van de HR van 22 april 2005, nr. 37984; AB 2006,11).

In dit geval heeft [appellante] aan de boetekennisgeving van 29 november 2006 in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat aan haar een boete zou worden opgelegd. De enkele, niet nader gestaafde en geconcretiseerde stelling dat de redelijke termijn is aangevangen op 7 januari 2006, de dag dat het beboetbare feit is geconstateerd, dan wel 12 juli 2006, de dag dat voorafgaande aan het gehoor van [partij] de cautie is gegeven, biedt geen grond voor een ander oordeel, nu deze omstandigheden op zichzelf niet met zich brengen dat de minister voornemens is een boete op te leggen. De beslechting van het geschil in eerste aanleg is geëindigd met de uitspraak van 18 april 2008, zodat deze fase van de procedure niet langer dan twee jaar heeft geduurd. Van een overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 van het EVRM, is derhalve geen sprake.

Ten slotte betoogt [appellante] dat de rechtbank weliswaar heeft overwogen dat zij vol dient te toetsen of de hoogte van de boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding, maar zij deze toets niet heeft uitgevoerd. Van belang voor de uit te voeren toets is volgens [appellante] de omstandigheid dat door de tewerkstelling van [werknemer] geen van de doelstellingen van de Wav is geschonden en het verwijtbaar handelen derhalve van geringe betekenis is, hetgeen temeer geldt nu een tewerkstellingsvergunning was aangevraagd en ook korte tijd na de controle is verkregen. Dat de tewerkstellingsvergunning niet reeds voor de controle was afgegeven, is voorts volgens [appellante] aan inadequaat handelen van de CWI te wijten. In het kader van de uit te voeren toets verwijst [appellante] ten slotte naar de Beleidsregels Arbeid en Sociale Verzekeringen, waarin is vermeld dat niet alle werkgevers over een kam moeten worden geschoren en in het geval dat een tewerkstellingsvergunning zeker niet zal worden geweigerd, maar (nog) niet is verkregen een hoge straf niet op zijn plaats is.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/pdf/200607461_1.pdf">200607461/1a>), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.

De rechtbank heeft bij haar beoordeling vorenstaand kader tot uitgangspunt genomen en in haar toetsing van de evenredigheid van de opgelegde boete betrokken. De overwegingen van de aangevallen uitspraak geven geen aanleiding voor het oordeel dat zij voormelde volle toets niet heeft uitgevoerd.

Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=22963">200704906/1a>) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan.

Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

De tewerkstellingsvergunning is blijkens het proces-verbaal van bevindingen op 6 december 2005 aangevraagd. Ingevolge artikel 6, tweede lid, van de Wav wordt binnen vijf weken na ontvangst op een aanvraag beslist. De beslistermijn eindigde derhalve op 10 januari 2006. Nu ten tijde van de controle op 7 januari 2006 de beslistermijn nog niet was verstreken, bestaat geen grond voor het oordeel dat de boete is opgelegd als gevolg van inadequaat handelen door de CWI.

Voorts wijst [appellante] tevergeefs op de Beleidsregels Arbeid en Sociale Verzekeringen, nu deze niet langer geldend zijn. Met de inwerkingtreding van de bestuursrechtelijke handhaving per 1 januari 2005, is de grondslag aan voormelde beleidsregels komen te ontvallen.

Ten slotte biedt de enkele omstandigheid dat [appellante] een tewerkstellingsvergunning had aangevraagd voor de door [werknemer] te verrichten werkzaamheden en deze vijf dagen na de controle is afgegeven door de CWI, geen grond voor het oordeel dat sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid, nu eerst op het moment van verlening van de tewerkstellingsvergunning kan worden geconcludeerd dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden.

De rechtbank heeft derhalve terecht geen aanleiding gezien de opgelegde boete te matigen.

Het betoog faalt.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.

w.g. Lubberdink w.g. Beerse

voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 24 december 2008

382-510.