ABRvS, 26-10-2016, nr. 201504701/1/A1

201504701/1/A1.

Datum uitspraak: 26 oktober 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. het college van burgemeester en wethouders van Hollands Kroon,

2. [appellant sub 2], wonend te Hippolytushoef, gemeente Hollands Kroon,

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 11 mei 2015 in zaak nr. 14/1493 in het geding tussen:

[appellant sub 2]

en

het college van burgemeester en wethouders van Hollands Kroon.

Procesverloop

Bij besluit van 2 augustus 2013 heeft het college aan [partij] een omgevingsvergunning verleend voor de activiteiten bouwen en planologisch strijdig gebruik ten behoeve van het veranderen van een horeca-inrichting met woning (hierna: het bouwplan) op het perceel [locatie] te Hippolytushoef (hierna: het perceel).

Bij besluit van 2 juli 2014 heeft het college het door [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 2 augustus 2013 in stand gelaten, onder aanvulling van de motivering daarvan.

Bij uitspraak van 11 mei 2015 heeft de rechtbank het door [appellant sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 2 juli 2014 vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld. [appellant sub 2] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

[appellant sub 2] en het college hebben nadere stukken ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 februari 2016, waar het college, vertegenwoordigd door mr. R. Bergman en P. Glim, beiden werkzaam bij de gemeente, en [appellant sub 2], bijgestaan door M. Haaksma, zijn verschenen. Voorts is ter zitting [partij] gehoord.

Overwegingen

1. Het perceel heeft een oppervlakte van ongeveer 280 m². Het bouwplan beslaat daarvan in totaal ongeveer 185 m². Het ziet op een uitbreiding van een gebouw dat dienst doet als snackbar en als woning en het bestaat uit drie aaneen gebouwde aanbouwen met platte daken aan onderscheidenlijk de zijgevel van het hoofdgebouw (aanbouw A), de achtergevel oostzijde (aanbouw B) en de achtergevel westzijde (aanbouw C). De gedeelten A en B zijn gerealiseerd als uitbreiding van de snackbar, gedeelte C als uitbreiding van de woning. Voorts voorziet het in een inpandige verbouwing, waarbij het horecagedeelte met 125 m² is uitgebreid. Verder wordt de voorgevel van het pand gewijzigd en wordt op het platte dak van gedeelte A op ongeveer 8 m uit de voorzijde een ontgeuringsinstallatie, inclusief een motor, met een afvoer van 2 m hoog geplaatst.

2. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan

"Hippolytushoef" rusten op de gronden, waarop het bouwplan is gesitueerd de bestemmingen "Centrum" en "Horeca".

Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo), is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruik van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.

Ingevolge artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2°, kan, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, de omgevingsvergunning, indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, slechts worden verleend in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, van Bijlage II bij het Bor, zoals deze gold ten tijde van belang, wordt in dit besluit en de daarop berustende bepalingen verstaan onder:

bijbehorend bouwwerk: uitbreiding van een hoofdgebouw dan wel functioneel met een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw verbonden, daar al dan niet tegen aangebouwd gebouw, of ander bouwwerk, met een dak.

Ingevolge artikel 4, aanhef en onder 1, onder a, komt voor verlening van een omgevingsvergunning waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, in aanmerking een bijbehorend bouwwerk binnen de bebouwde kom.

Ingevolge artikel 4, aanhef en onder 9, komt voor verlening van een omgevingsvergunning waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, in aanmerking het gebruiken van bouwwerken, al dan niet in samenhang met inpandige bouwactiviteiten, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:

a. binnen de bebouwde kom, en,

b. de oppervlakte niet meer dan 1500 m².

3. Het bouwplan is in strijd met het bestemmingsplan. Het college heeft om het bouwplan niettemin mogelijk te maken, met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2°, van de Wabo, gelezen in samenhang met artikel 4, aanhef en onder 1 en 9, van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor), toestemming voor afwijking van het bestemmingsplan verleend.

De rechtbank heeft geoordeeld dat het college niet bevoegd was om toepassing te geven aan artikel 4, aanhef en onder 1, onder a, van Bijlage II bij het Bor. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van een "bijbehorend bouwwerk" als in Bijlage II bedoeld, omdat het bouwwerk zich gedeeltelijk niet op hetzelfde perceel als het hoofdgebouw bevindt. Artikel 4, aanhef en onder 1, van het Bor vindt daarom naar het oordeel van de rechtbank geen toepassing.

Het hoger beroep van het college

4. Het college betoogt dat de rechtbank een onjuiste toepassing heeft gegeven aan artikel 4, aanhef en onder 1, onder a, gelezen in samenhang met artikel 1 van Bijlage II bij het Bor. Het voert hiertoe aan dat nu het bouwplan volgens hem voorziet in een uitbreiding van het hoofdgebouw, het begrip ‘hetzelfde perceel’ in de definitie van ‘bijbehorend bouwwerk’ niet relevant is. Voor het geval dit betoog niet wordt gevolgd, voert het college aan dat de rechtbank het begrip ‘perceel’ niet juist heeft uitgelegd, gelet op jurisprudentie van de Afdeling ter zake. Het college voert verder aan dat de rechtbank er ten onrechte geen rekening mee heeft gehouden dat de grens met het perceel van [appellant sub 2] door het bouwplan slechts in geringe mate wordt overschreden.

4.1. Anders dan de rechtbank, is de Afdeling van oordeel dat het bouwplan moet worden aangemerkt als een uitbreiding van het hoofdgebouw, zoals bedoeld in de definitie van "bijbehorend bouwwerk" in artikel 1, eerste lid, van Bijlage II bij het Bor. Daartoe wordt overwogen dat het bouwplan bestaat uit de drie genoemde onderdelen A, B en C, maar deze zijn geheel aaneengesloten gebouwd en vormen tezamen bouwkundig één geheel, waarmee het hoofdgebouw aan de zij- en achterzijde is uitgebreid.

Nu het bouwplan moet worden aangemerkt als een uitbreiding van het hoofdgebouw, betoogt het college terecht dat aan uitleg van het begrip

"hetzelfde perceel" in het tweede gedeelte van de definitiebepaling van "bijbehorend bouwwerk" in artikel 1, eerste lid, van Bijlage II bij het Bor niet wordt toegekomen. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat het college niet bevoegd was om met toepassing van artikel 4, aanhef en onder 1, van Bijlage II bij het Bor, afwijking van het bestemmingsplan toe te staan, omdat volgens haar niet op hetzelfde perceel werd gebouwd.

Het betoog slaagt.

5. Het hoger beroep van het college is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd.

Het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2]

6. [appellant sub 2] betoogt in zijn incidenteel hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte niet op zijn beroepsgronden is ingegaan. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het hoger beroep van het college, is het incidenteel hoger beroep eveneens gegrond. Ook gelet daarop, dient de aangevallen uitspraak te worden vernietigd.

Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling hierna de beroepsgronden van [appellant sub 2] tegen het besluit van 2 juli 2014 behandelen.

7. [appellant sub 2] betoogt dat het college ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de Wabo, gelezen in samenhang met artikel 4, aanhef en derde lid, van Bijlage II bij het Bor. Volgens [appellant sub 2] is de oppervlakte van het bouwwerk daarvoor te groot, nu dit volgens hem circa 108 m², en dus meer dan 50m² beslaat.

7.1. Ingevolge artikel 4, aanhef en onder 3, van Bijlage II bij het Bor komt voor verlening van een omgevingsvergunning waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, in aanmerking een bouwwerk, geen gebouw zijnde, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:

a. niet hoger dan 10 m, en

b. de oppervlakte niet meer dan 50 m².

7.2. Het college heeft, anders dan [appellant sub 2] betoogt, bij het besluit om de omgevingsvergunning te verlenen, geen toepassing gegeven aan artikel 4, aanhef en onder 3, van Bijlage II bij het Bor. Het heeft met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2°, van de Wabo, gelezen in verbinding met artikel 4, aanhef en onder 1 en onder 9, van Bijlage II bij het Bor toestemming verleend voor de afwijking van het bestemmingsplan.

De in artikel 4, aanhef en onder 3, gestelde eis dat het bouwwerk, geen gebouw zijnde, niet groter mag zijn dan 50 m², geldt in de onderhavige situatie dus niet.

Het betoog faalt.

8. [appellant sub 2] betoogt voorts dat het besluit niet in stand kan blijven, omdat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de aanvraag om omgevingsvergunning van [partij] van 17 mei 2013 voldoet aan de indieningsvereisten zoals gesteld in Hoofdstuk 2 van de Regeling omgevingsrecht. Volgens [appellant sub 2] voldoet de aanvraag daar niet aan, omdat het college volgens hem genoegen heeft genomen met stukken die betrekking hebben op eerdere aanvragen van [partij] ter legalisatie van het bouwplan, en het college ten onrechte geen nieuwe stukken daarbij heeft vereist.

Het besluit komt volgens [appellant sub 2] ook voor vernietiging in aanmerking, nu het college daaraan het rapport "Technisch-juridisch advies verbouw cafetaria" van Nieman Raadgevende Ingenieurs te Zwolle van 2 februari 2014 (hierna: het rapport Nieman) ten grondslag heeft gelegd en het [appellant sub 2] in de bezwaarprocedure niet in de gelegenheid heeft gesteld zich daarover uit te laten. [appellant sub 2] wijst erop dat ook de bezwarencommissie daarvan niet tijdig kennis heeft kunnen nemen. Anders dan het college stelt, kon dit gebrek volgens [appellant sub 2] niet worden gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), nu hij daardoor, anders dan het college stelt, in zijn belangen is geschaad.

8.1. [partij] heeft op 17 mei 2013 zijn aanvraag ingediend. Deze bestond uit een ingevuld aanvraagformulier, waarbij een gedetailleerde bouwtekening van het bouwplan, gedateerd 17 mei 2013, was bijgevoegd.

Op de voorpagina van het aanvraagformulier heeft [partij] verder de volgende opmerking geplaatst: "ervan uitgaande dat u in het bezit bent van het volledige dossier van diverse berekeningen, ervan uitgaande dat dit niet

nog eens ingediend behoeft te worden".

Het college heeft met het ingevulde aanvraagformulier en de ingediende bouwtekening van 17 mei 2013 genoegen genomen en voorts heeft het, gelet op het verzoek daartoe van [partij], de reeds in eerdere procedures ingediende onderzoeksrapporten en berekeningen bij de beoordeling van de aanvraag in aanmerking genomen. Ook zijn nog aanvullende onderzoeksrapporten uitgebracht voorafgaand aan het primaire besluit, en het besluit op bezwaar. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat het college hiermee in strijd heeft gehandeld met de Regeling omgevingsrecht. Het bouwplan was immers niet gewijzigd en de eerder ingediende gegevens en bescheiden waren derhalve nog bruikbaar.

De verwijzing van [appellant sub 2] naar een brief van de voormalige gemeente Wieringen van 14 december 2007, waarin [partij] in een eerdere legalisatieprocedure om aanvullende informatie is verzocht, en de stelling van [appellant sub 2] dat deze informatie nog altijd niet is verstrekt, leidt niet tot een ander oordeel. Daarbij is van belang dat inmiddels gewijzigde regelgeving op de aanvraag van toepassing is en deze gewijzigde regelgeving, zoals bijvoorbeeld de zogenoemde aannemelijkheidstoets bij de toetsing aan het Bouwbesluit 2012 (hierna: het Bouwbesluit), het college reden kan hebben gegeven om deels andere eisen te stellen aan de informatieverstrekking bij de aanvraag dan in een eerdere legalisatieprocedure het geval was.

Er bestaat evenmin grond voor het oordeel dat het besluit niet in stand kan blijven omdat het college daaraan het rapport Nieman ten grondslag heeft gelegd zonder [appellant sub 2] daarover te horen.

Blijkens het besluit op bezwaar heeft het college Nieman om advies gevraagd over de bezwaren van [appellant sub 2] met betrekking tot de indieningsvereisten en de toetsing aan het Bouwbesluit. Deze bezwaren van [appellant sub 2], ook die met betrekking tot het Bouwbesluit, zijn, ondanks dat het rapport Nieman toen nog niet voorhanden was, blijkens het advies van de bezwarencommissie tijdens de hoorzitting op 13 januari 2014 bij de commissie inhoudelijk besproken. Het college heeft aldaar op de grieven van [appellant sub 2] gereageerd, alsmede gesteld dat [partij] gedurende de bezwaarprocedure nog in de gelegenheid zou worden gesteld de verstrekte gegevens en bescheiden op onderdelen nader aan te vullen. Dat het college daarnaast gedurende de bezwaarprocedure Nieman om advies heeft gevraagd en daarvan een rapport heeft ontvangen dat het aan het besluit ten grondslag heeft gelegd zonder [appellant sub 2] daarover te horen, maakt het besluit niet onrechtmatig. De aard van de bezwarenprocedure brengt met zich dat het college aan de primaire besluitvorming klevende gebreken kan herstellen, waarbij tevens de motivering van het besluit kan worden aangevuld of gewijzigd.

Het betoog dat, zoals [appellant sub 2] stelt, hiermee artikel 7:9 van de Awb is geschonden, wordt niet gevolgd. Het college heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat hem naar aanleiding van het rapport Nieman geen feiten en omstandigheden bekend zijn geworden die dat eerder nog niet waren en die van aanmerkelijk belang zijn voor het besluit op bezwaar. Het rapport vormt slechts een bevestiging van het van meet af aan ingenomen standpunt van het college dat aannemelijk is dat het bouwplan aan het Bouwbesluit voldoet. Nu derhalve door de vorengenoemde gang van zaken geen geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel is geschonden, is artikel 6:22 van de Awb niet van toepassing.

Het betoog faalt.

9. [appellant sub 2] betoogt verder dat het college zich bij het nemen van het besluit inhoudelijk niet heeft mogen baseren op het rapport Nieman. Dit rapport is volgens hem niet objectief. Het voldoet volgens [appellant sub 2] in elk geval niet op het onderdeel constructieve veiligheid, waarbij hij verwijst naar een rapport van bureau Bouwcensus van 7 augustus 2008. Onder een zogenoemde Ytong-muur, die een deel van de scheiding vormt tussen het bouwwerk en het perceel van [appellant sub 2], is geen fundering aanwezig, zodat reeds daarom de constructieve veiligheid niet is gewaarborgd. Verder volgt uit de omstandigheid dat onder de scheidsmuur geen fundering aanwezig is, volgens [appellant sub 2] dat geen sprake is van het in het Bouwbesluit genoemde criterium "rechtens verkregen niveau", omdat door het ontbreken van de fundering de stabiliteit minder is dan voordat de uitbreiding werd gerealiseerd. In het rapport wordt er verder ten onrechte van uitgegaan dat de bouwaanvraag getoetst mag worden aan "het rechtens verkregen niveau" en het daaraan voldoet, aldus [appellant sub 2].

Het rapport van Nieman voldoet verder niet, omdat dit onvoldoende recht doet aan zijn overige 26 grieven met betrekking tot de toets van het bouwplan aan het Bouwbesluit, aldus [appellant sub 2]. Deze grieven ontleent hij naar hij stelt, aan de eerdergenoemde brief van de gemeente Wieringen van 14 december 2007. Deze gemeente achtte het blijkens deze brief destijds noodzakelijk om [partij] op een groot aantal punten om nadere informatie te vragen met betrekking tot de toets van het bouwplan aan het Bouwbesluit. Deze destijds opgevraagde en nog steeds relevante informatie is volgens [appellant sub 2] nog altijd niet op deugdelijke wijze verstrekt in het rapport van Nieman, zodat dit onderzoek onvoldoende is om aan het besluit ten grondslag te leggen.

9.1. In het rapport Nieman wordt ten aanzien van de bezwaren van [appellant sub 2] met betrekking tot de constructieve veiligheid van de scheidingsmuur geconcludeerd dat bij een inspectie ter plaatse door een deskundige van Nieman op 10 januari 2014 is gebleken dat er geen reden is om aan te nemen dat de constructie niet voldoende stabiel of sterk is. Er is volgens het rapport sprake van een lichte dakconstructie die aan één zijde op de betreffende Ytong-wand ligt, dus de belasting op de Ytong-wand en fundering is volgens het rapport beperkt. Er wordt in het rapport verder opgemerkt dat de constructie al jaren naar behoren functioneert. Verder onderzoek waar graaf- en/of sloopwerk voor uitgevoerd moet worden, voert volgens Nieman te ver.

[appellant sub 2] heeft geen stukken in het geding gebracht die doen twijfelen aan de conclusie van het rapport Nieman op dit punt. Voor zover hij heeft gewezen op een rapport van bureau Bouwcensus van 7 augustus 2008, dat zich onder de gedingstukken bevindt, overweegt de Afdeling dat daarin niet wordt vermeld dat de constructieve veiligheid ter plaatse van de scheidingsmuur niet gewaarborgd is. Wel dat dit nader onderzoek vergt. Met het onderzoek van Nieman, waarvan zoals vermeld de conclusie is dat geen reden bestaat om aan te nemen dat de constructie niet voldoende stabiel of sterk is, heeft dit nadere onderzoek plaatsgevonden.

Het betoog van [appellant sub 2] dat het rapport Nieman ook overigens ondeugdelijk is, omdat onvoldoende recht wordt gedaan aan zijn andere grieven ter zake van de toets aan het Bouwbesluit, slaagt niet. Daartoe overweegt de Afdeling allereerst dat het aan het college is om te beoordelen of hem voldoende gegevens en bescheiden zijn verstrekt om een besluit op de aanvraag te kunnen nemen. Het college heeft het rapport Nieman daartoe voldoende geacht. Verder is het college in het besluit op bezwaar op alle grieven van [appellant sub 2] ter zake van de toets aan het Bouwbesluit ingegaan. Het heeft dit gedaan in de pleitnota zoals voorgedragen bij de hoorzitting van de bezwarencommissie en verder is op alle grieven gereageerd in het rapport van Nieman, dat onderdeel uitmaakt van het besluit. Nieman heeft het op een aantal onderdelen nodig geacht dat [partij] zou worden verzocht om aanvullende gegevens, hetgeen het college heeft gedaan. Het college heeft zich, mede naar aanleiding van het rapport Nieman en naar aanleiding van de door [partij] in bezwaar desgevraagd nog verstrekte aanvullende gegevens, te weten een bouwtekening, een statische berekening met betrekking tot de constructieve veiligheid en ventilatieberekeningen, op het standpunt gesteld dat aannemelijk is dat aan de eisen van het Bouwbesluit is voldaan.

Hetgeen [appellant sub 2] daartegen heeft aangevoerd, geeft geen aanleiding voor het oordeel dat het college zich niet op dit standpunt heeft kunnen stellen. [appellant sub 2] heeft niet aangevoerd waarom de weerlegging van zijn gronden van bezwaar niet juist is. Hij heeft verder tegenover het deskundigenadvies van Nieman geen deskundig tegenadvies in het geding gebracht, dat twijfel doet ontstaan aan de conclusies van Nieman, die het college heeft overgenomen. De herhaaldelijke verwijzing door [appellant sub 2] naar de brief van de gemeente Wieringen van 14 december 2007 is daartoe onvoldoende. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat in het besluit op bezwaar onvoldoende recht wordt gedaan aan de bezwaargronden van [appellant sub 2] met betrekking tot de toets aan het Bouwbesluit.

Het betoog dat het college bij de toets aan het Bouwbesluit ten onrechte het zogenoemde ‘rechtens verkregen niveau’ hanteert, slaagt evenmin. Ingevolge artikel 3.18 van het Bouwbesluit zijn op het gedeeltelijk vernieuwen of veranderen of het vergroten van een bouwwerk, de artikelen 3.16 tot en met 3.17a van overeenkomstige toepassing, waarbij in plaats van het in die artikelen aangegeven niveau van eisen, wordt uitgegaan van het rechtens verkregen niveau. Zoals hiervoor onder 4.1 is overwogen, voorziet het onderhavige bouwplan in een verbouwing waardoor het bestaande bouwwerk is vergroot, zodat artikel 3.18 van het Bouwbesluit van toepassing is. Hetgeen [appellant sub 2] daartegen heeft aangevoerd, te weten dat in fasen zonder vergunning gedeelten aan het oorspronkelijke hoofdgebouw zijn bijgebouwd en daarom niet getoetst mag worden aan het rechtens verkregen niveau maar aan de eisen die gelden voor nieuwbouw, slaagt niet. Het bouwplan, dat de eerdergenoemde gedeelten omvat, wordt in zijn geheel beschouwd als een verbouwing, dienende tot een uitbreiding van het oorspronkelijke bouwwerk, zodat getoetst kan worden aan het rechtens verkregen niveau. Dat niet aan het rechtens verkregen niveau is voldaan, zoals [appellant sub 2] stelt, is niet gebleken, nu in het rapport Nieman voor die conclusie geen aanleiding is gezien.

Het betoog faalt.

10. [appellant sub 2] betoogt voorts dat ook overige door het college aan het besluit van 2 juli 2014 ten grondslag gelegde onderzoeksrapporten ondeugdelijk zijn en daarom niet aan het besluit ten grondslag hadden mogen worden gelegd. Daartoe voert hij aan dat een onderzoek met betrekking tot het Bouwbesluit van bureau MT&V te Amsterdam van 7 januari 2013 niet deugdelijk is omdat dit bureau niet ter plaatse is geweest. Over twee onderzoeken van Akoestisch Adviesbureau Mosch te Edam van 8 januari en 1 juli 2013 voert [appellant sub 2] aan dat niet op representatieve tijdstippen is gemeten en ook niet volgens de richtlijnen die Adviesbureau Mosch in haar rapport zelf stelt te hanteren. Over het rapport "Statische berekening" van Oud bouwconstructies te Heerhugowaard van 6 februari 2008 voert [appellant sub 2] aan dat deze berekening reeds niet juist kan zijn omdat zich onder de scheidsmuur geen fundering bevindt.

10.1. Ook ten aanzien van dit betoog stelt de Afdeling vast dat [appellant sub 2] geen deskundige tegenadviezen in het geding heeft gebracht die twijfel doen ontstaan aan de conclusies in de hiervoor genoemde deskundigenrapporten. De enkele, niet nader onderbouwde stelling van [appellant sub 2] dat deze rapporten ondeugdelijk zijn, is onvoldoende om tot die conclusie te leiden en derhalve eveneens voor het oordeel dat het college deze rapporten niet aan het besluit ten grondslag heeft mogen leggen.

Het betoog faalt.

11. [appellant sub 2] betoogt voorts dat het college de omgevingsvergunning ten onrechte heeft verleend, omdat een evidente privaatrechtelijke belemmering aan die verlening in de weg staat. Volgens [appellant sub 2] is een deel van de uitbreiding van het gebouw op zijn grond gebouwd, hetgeen aan verlening van de vergunning in de weg staat.

11.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 23 januari 2013; ECLI:NL:RVS:2013:BY9189), is voor het oordeel door de bestuursrechter dat een privaatrechtelijke belemmering aan de verlening van een omgevingsvergunning in de weg staat, slechts aanleiding, wanneer deze belemmering een evident karakter heeft. De burgerlijke rechter is immers de eerst aangewezene om de vraag te beantwoorden of een privaatrechtelijke belemmering aan een activiteit in de weg staat.

Een oordeel van de civiele rechter over de eigendomssituatie van de gronden waarop het bouwwerk is gebouwd ontbreekt. Weliswaar zijn partijen het erover eens dat een klein deel van het bouwwerk op grond van [appellant sub 2] is gebouwd, maar nu discussie bestaat over de vraag of een rechtsvordering van [appellant sub 2] die ertoe strekt om het door [partij] bebouwde deel van zijn gronden terug te vorderen mogelijk zal afstuiten op verjaring, heeft het college niet een evidente privaatrechtelijke belemmering voor de verlening van de omgevingsvergunning hoeven aannemen.

Het betoog faalt.

12. Voor zover [appellant sub 2] verder heeft betoogd dat het advies van de bezwarencommissie onjuistheden bevat, overweegt de Afdeling dat wat daarvan zij, dit geen grond kan vormen voor het oordeel dat het besluit van het college van 2 juli 2014 voor vernietiging in aanmerking komt. Het beroep kan niet zijn gericht tegen het advies van de bezwarencommissie.

13. [appellant sub 2] betoogt voorts dat aan de verlening van de omgevingsvergunning geen deugdelijke belangenafweging ten grondslag is gelegd. Hij voert daartoe aan dat geur en geluid afkomstig van installaties van de snackbar in de directe nabijheid van zijn woning, zijn woon- en leefklimaat in onaanvaardbare mate aantasten, met name omdat hij veel geluidhinder van deze installaties ondervindt in een serre en in een van de slaapkamers op de eerste verdieping.

13.1. In de tussen partijen gewezen uitspraak van 7 november 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BY2463), heeft de Afdeling overwogen dat geen grond bestaat voor het oordeel dat op voorhand vaststaat dat als gevolg van het bouwplan onaanvaardbare geurhinder zal optreden. In hetgeen [appellant sub 2] heeft aangevoerd ziet de Afdeling geen aanleiding om daar thans anders over te oordelen. De Afdeling ziet derhalve ook nu geen grond voor het oordeel dat de aanwezige ontgeuringsinstallatie niet doelmatig is.

13.2. Het college heeft zich in het besluit van 2 juli 2014 op het standpunt gesteld dat het aspect geluid dat samenhangt met het bouwplan geen onaanvaardbare aantasting van het woon- en leefklimaat van [appellant sub 2] met zich brengt. Het heeft zich daartoe op het standpunt gesteld dat het aspect geluid primair wordt geregeld in het Activiteitenbesluit milieubeheer en dat uit recente milieucontroles niet is gebleken dat niet aan de geldende normen ter zake wordt voldaan.

Uit de twee eerdergenoemde akoestische onderzoeken, beiden getiteld "Meetrapport geluidhinder" van Adviesbureau Mosch te Edam van 8 januari 2013 en 1 juli 2013 gelezen in hun onderlinge samenhang, blijkt echter dat niet aan de geldende geluidsnormen wordt voldaan. In de "Conclusie en aanbevelingen" van het laatstgenoemde rapport, dat een vervolg is op het eerstgenoemde, wordt vermeld dat uit controlemetingen van de ontgeuringsinstallatie is gebleken dat de gerealiseerde maatregelen onvoldoende zijn om de 5 dB(A) overschrijding teniet te doen. Het rapport van 1 juli 2013 bespreekt de volgende 3 maatregelen om daartoe wel te komen:

Maatregel 1. Het gedeeltelijk omkasten van de motorbehuizing van de ontgeuringsinstallatie;

Maatregel 2. Het vastzetten van de schakelaar van de ontgeuringsinstallatie op maximaal stand 3;

Maatregel 3. Het vastzetten van de afzuiger kooktoestel in stand 3.

Uit het rapport blijkt dat op het moment van het tot stand komen van het rapport van 1 juli 2013 de eerstgenoemde maatregel reeds wel, en de maatregelen 2 en 3 nog niet waren uitgevoerd. Maatregel 1 was zoals vermeld niet voldoende om de overschrijding teniet te doen. Het rapport concludeert vervolgens dat indien aanvullend de maatregelen 2 en 3 zouden worden getroffen, dat wel voldoende zou zijn om in alle ruimten van de woning van [appellant sub 2] te kunnen voldoen aan de binnennorm van 30 dB(A) in de avondperiode.

Gelet op het voorgaande, betoogt [appellant sub 2] terecht dat de belangenafweging die aan het besluit ten grondslag is gelegd ontoereikend is, omdat gelet op de door hem ondervonden geluidsoverlast van de installaties van de snackbar, die door de genoemde geluidsrapporten wordt bevestigd, zijn goede woon- en leefklimaat onvoldoende is gewaarborgd. Het college heeft dit niet onderkend.

De Afdeling ziet aanleiding om zelf voorziend alsnog het treffen van de hiervoor vermelde maatregelen 1, 2 en 3 als voorwaarde aan de omgevingsvergunning te verbinden. Zij acht hierbij de eerder genoemde geluidsadviezen van Mosch van 8 januari en 1 juli 2013 van belang.

Het betoog slaagt.

14. Het beroep van [appellant sub 2] tegen het besluit van 2 juli 2014 is gegrond. Dit besluit dient te worden vernietigd, voor zover het college heeft nagelaten de voorwaarde aan de omgevingsvergunning te verbinden dat de hiervoor vermelde maatregelen 1, 2 en 3 aan de installaties van de snackbar worden uitgevoerd. De Afdeling zal met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak voorzien en in het belang van een goed woon- en leefklimaat van [appellant sub 2] de volgende voorwaarde aan het besluit van 2 juli 2014 verbinden:

"Vergunninghouder draagt er zorg voor dat de volgende maatregelen aan de ontgeuringsinstallatie en de afzuiger kooktoestel van de snackbar worden getroffen:

Maatregel 1. Het gedeeltelijk omkasten van de motorbehuizing van de ontgeuringsinstallatie;

Maatregel 2. Het vastzetten van de schakelaar van de ontgeuringsinstallatie op maximaal stand 3;

Maatregel 3. Het vastzetten van de afzuiger kooktoestel in stand 3."

De Afdeling bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit van 2 juli 2014.

15. Van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten is niet gebleken.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep en het incidenteel hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 11 mei 2015 in zaak nr. 14/1493;

III. verklaart het beroep tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Hollands Kroon van 2 juli 2014, kenmerk Z-019055/uit 027004, gegrond;

IV. vernietigt dit besluit voor zover het college heeft nagelaten een voorwaarde aan de omgevingsvergunning te verbinden ter beperking van geluidsoverlast afkomstig van de installaties op het perceel, zoals geadviseerd in het geluidsrapport van Adviesbureau Mosch te Edam van 1 juli 2013;

V. bepaalt dat de onder rechtsoverweging 14 genoemde voorwaarde aan het besluit van 2 juli 2014 wordt verbonden;

VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit van 2 juli 2014.

Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. D.L. Bolleboom, griffier.

w.g. Van der Beek-Gillessen w.g. Bolleboom

lid van de enkelvoudige kamer

griffier

Uitgesproken in het openbaar op 26 oktober 2016

641.