CBb, 08-02-2006, nr. AWB 05/912

Op 20 december 2005 heeft het College van Orange een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van 14 november 2005 van OPTA. Bij dit besluit heeft OPTA, met verwijzing naar hoofdstuk 6A van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw), gespreksafgifte op het mobiele netwerk van Orange aangemerkt als een relevante markt, Orange aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht op deze markt en haar verplichtingen opgelegd inzake - kort gezegd - toegang, het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven, non-discriminatie en transparantie.

Het beroep van Orange is geregistreerd onder nummer 05/903 en is nog aanhangig.

Op 23 december 2005 heeft Orange de voorzieningenrechter van het College (hierna: voorzieningenrechter) verzocht het besluit van 14 november 2005 (hierna: bestreden besluit) gedeeltelijk te schorsen of een andere voorlopige voorziening te treffen.

Nadat KPN telefonisch te kennen had gegeven als partij aan het geding te willen deelnemen, heeft Orange op 12 januari 2006 een gewijzigde versie van haar verzoekschrift met bijlagen ingediend. Het oorspronkelijke verzoekschrift met bijlagen, waarvan de voorzieningenrechter geen kennis heeft genomen, is teruggezonden aan Orange.

Op 13 januari 2006 heeft OPTA stukken ingediend, onderverdeeld in A-stukken en negen B-stukken. Met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft OPTA medegedeeld dat uitsluitend de voorzieningenrechter kennis zal mogen nemen van de stukken B-1 tot en met B-5 en dat de stukken B-6 tot en met B-9 geen betrekking hebben op de onderhavige procedure.

Tele2, T-Mobile en Vodafone hebben op 16 januari 2006 kenbaar gemaakt als partij aan het geding te willen deelnemen.

Bij brieven van 17 januari 2006 is partijen medegedeeld dat de voorzieningenrechter voornemens is geen kennis te nemen van de stukken B-1 tot en met B-5, onder meer omdat niet op voorhand duidelijk is dat kennisneming van de door OPTA ingediende openbare versie van deze stukken niet volstaat om het verzoek te kunnen beoordelen, terwijl de voorzieningenrechter geen kennis zal nemen van de stukken B-6 tot en met B-9, omdat deze stukken geen betrekking hebben op de onderhavige voorlopige voorzieningenprocedure. In deze brieven is partijen voorts medegedeeld dat zij desgewenst uiterlijk 20 januari 2006 kenbaar kunnen maken dat kennisneming van de stukken B-1 tot en met B-5 door de voorzieningenrechter noodzakelijk is voor een goede beoordeling van het verzoek.

Op 18 januari 2006 heeft OPTA een schriftelijke reactie op het verzoek om voorlopige voorziening ingediend.

Bij brieven van 24 januari 2006 is partijen medegedeeld dat door geen van hen gebruik is gemaakt van de mogelijkheid kenbaar te maken dat kennisneming van de stukken B-1 tot en met B-5 door de voorzieningenrechter noodzakelijk is voor een goede beoordeling van het verzoek, dat de voorzieningenrechter geen kennis zal nemen van de B-stukken, dat deze stukken worden teruggezonden aan OPTA en dat de door OPTA gedane mededeling als bedoeld in artikel 8:29, eerste lid, Awb in de onderhavige procedure geen beoordeling behoeft.

Bij brief van 27 januari 2006 heeft Orange haar verzoek nader toegelicht.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek behandeld ter zitting van 1 februari 2006, waar de hierboven genoemde gemachtigden aanwezig waren en de standpunten van partijen nader hebben toegelicht.

In Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn) (Pb 2002, L 108, blz. 33) is onder meer het volgende bepaald.

In de aanbeveling van de Commissie van 11 februari 2003 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (Pb 2003, L 114, blz. 45) is de lidstaten aanbevolen, bij het vaststellen van de relevante markten in overeenstemming met artikel 15, derde lid, van de Kaderrichtlijn de producten- en dienstenmarkten te analyseren die in de bijlage van deze aanbeveling worden opgesomd. Onder punt 16 van de bijlage is gespreksafgifte op afzonderlijk mobiele netwerken als wholesalemarkt genoemd.

In de Tw is onder meer het volgende bepaald.

In hoofdstuk 6A Tw worden onder meer het voldoen aan redelijke verzoeken tot door OPTA te bepalen vormen van toegang (artikel 6a.6) onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden (artikel 6a.8), het beheersen van tarieven of kostentoerekening (artikel 6a.7) en het bekendmaken van informatie met betrekking tot door OPTA te bepalen vormen van toegang (artikel 6a.9) genoemd als verplichtingen die, voorzover passend, kunnen worden opgelegd aan een aanbieder met aanmerkelijke marktmacht.

Bij de beoordeling van het verzoek gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

In haar verzoekschrift heeft Orange, kort samengevat, het volgende aangevoerd.

Orange is de enige mobiele operator die in Nederland actief is als transitdienstverlener. Het bestreden besluit heeft niet alleen betrekking op de afgifte op haar mobiele netwerk van verkeer dat is bestemd voor haar eigen eindgebruikers, maar ook op haar positie als transitdienstverlener. Het bestreden besluit schaadt de positie van Orange op de transitmarkt en de totstandkoming van duurzame concurrentie op deze markt, waarop KPN vooralsnog zeer dominant is, terwijl OPTA blijkens haar besluit van 21 december 2005 inzake de wholesalemarkten voor gespreksdoorgifte op vaste openbare telefoonnetwerken de concurrentie op de transitmarkt juist wil bevorderen.

In haar bedenkingen tegen het ontwerpbesluit heeft Orange aandacht gevraagd voor haar bijzondere positie als transitaanbieder, maar in het bestreden besluit is OPTA hieraan volledig voorbijgegaan en de desbetreffende bedenkingen zijn door OPTA evenmin opgenomen in de brief waarbij OPTA een ontwerp van het bestreden besluit heeft genotificeerd bij de Commissie.

OPTA houdt geen rekening met het feit dat Orange voor wat betreft het realiseren van directe interconnectie, zowel in het kader van transit als in het kader van (enkel) gespreksafgifte op haar netwerk, haar positie niet onafhankelijk van haar afnemers kan bepalen. Om een (blijvende) positie op de transitmarkt te kunnen veroveren, is Orange juist afhankelijk van de bereidheid van anderen om overeenkomsten inzake interconnectie met haar aan te gaan en moet zij aan de (potentiële) afnemers van transitdiensten de nodige concessies doen. Mede gezien haar belang bij het aangaan van zoveel mogelijk overeenkomsten inzake interconnectie valt niet in te zien dat Orange andere aanbieders de toegang tot haar mobiele netwerk zou willen of kunnen weigeren.

Orange concludeert dat het bestreden besluit niet bijdraagt aan het verwezenlijken van de doelstellingen van artikel 8 van de Kaderrichtlijn (artikel 1.3, eerste lid, Tw) en niet berust op een deugdelijke motivering (artikel 1.3, vierde lid, Tw en artikel 3:46 Awb), terwijl de bij dit besluit opgelegde verplichtingen niet passend zijn (artikel 6a.2, eerste lid, aanhef en onder a, Tw) en in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel, omdat andere kleine spelers op de transitmarkt niet aan regulering worden onderworpen.

Orange heeft een spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening, omdat de bij het bestreden besluit opgelegde verplichtingen inzake toegang, non-discriminatie en transparantie haar positie op de transitmarkt op korte termijn ernstige en onherstelbare schade zullen toebrengen.

In reactie op het verzoek heeft OPTA, kort samengevat, het volgende naar voren gebracht.

Het bestreden besluit berust op een deugdelijke marktanalyse, waarvan de juistheid door de Nederlandse Mededingingsautoriteit is onderschreven. De Commissie heeft kenbaar gemaakt geen opmerkingen te hebben over het ontwerpbesluit en in de meeste andere lidstaten volgt de nationale regelgevende instantie dezelfde benadering. De aan de mobiele aanbieders opgelegde verplichtingen zijn in het licht van het ontbreken van concurrentie op de desbetreffende markten nodig en passend, niet alleen om te bewerkstelligen dat andere (vaste) aanbieders niet teveel voor gespreksafgifte hoeven te betalen, maar ook om zeker te stellen dat eindgebruikers elkaar kunnen bereiken zonder daarvoor teveel te hoeven betalen.

Anders dan Orange kennelijk veronderstelt, hebben de bij het bestreden besluit opgelegde verplichtingen uitsluitend betrekking op gespreksafgifte en interconnectie ten behoeve van gespreksafgifte op haar mobiele netwerk. Bij het bestreden besluit zijn geen verplichtingen opgelegd met betrekking tot gespreksafgifte op netwerken van andere aanbieders, de transitdiensten van Orange worden dus niet gereguleerd. Het bestreden besluit verplicht Orange evenmin transparant en non-discriminatoir te werk te gaan bij het aanbieden van bundels van transit- en gespreksafgiftediensten, zolang zij met betrekking tot gespreksafgiftediensten maar aan haar verplichtingen op grond van het bestreden besluit voldoet. Niet valt uit te sluiten dat Orange in het kader van een eventueel geschil zal moeten aantonen dat haar aanbod inzake gespreksafgifte in overeenstemming is met het bestreden besluit, maar er is vooralsnog geen enkele aanwijzing dat andere aanbieders dergelijke geschillen aanhangig zullen maken. Afgezien daarvan heeft het opleggen van een verplichting altijd tot gevolg dat aanbieders in voorkomende gevallen enige moeite zullen moeten doen om aan te tonen dat zij aan de op hen rustende verplichtingen voldoen.

Nu Orange zelf stelt dat zij niet voornemens is andere aanbieders de toegang tot haar netwerk te weigeren, valt niet in te zien waarom de bij het bestreden besluit opgelegde toegangsverplichting geschorst zou moeten worden.

Graag had OPTA de kennelijk bij Orange bestaande onduidelijkheid over de betekenis van het bestreden besluit eerder weggenomen. In de door haar tegen het ontwerpbesluit ingebrachte bedenkingen is Orange echter niet, althans zo impliciet ingegaan op de vermeende problemen voor haar transitdienstverlening waartoe het besluit zou leiden, dat OPTA niet kan worden verweten dat zij in reactie op de bedenkingen van Orange niet op deze problemen is ingegaan.

Het argument dat het bestreden besluit concurrentie met betrekking tot de afgiftetarieven onmogelijk maakt, ziet eraan voorbij dat van concurrentie tussen de mobiele aanbieders op dit punt in het verleden niets te merken is geweest. Sterker nog, de mobiele aanbieders hebben de tarieven voor mobile terminating access (hierna: MTA-tarieven) meermalen verhoogd. In het kader van geschilprocedures heeft OPTA de MTA-tarieven gemaximeerd. Het bestreden besluit is nodig om een rem te (blijven) zetten op de MTA-tarieven en -voorwaarden.

In haar brief van 27 januari 2006 heeft Orange, kort samengevat, het volgende naar voren gebracht.

Het verzoek om voorlopige voorziening betreft uitsluitend de door OPTA opgelegde verplichtingen met betrekking tot directe interconnecties met het netwerk van Orange, niet de verplichtingen inzake gespreksafgifte op haar netwerk of transit.

OPTA schetst in haar brief van 18 januari 2006 een verkeerd beeld van de technische, economische en juridische werkelijkheid.

De problemen die Orange ondervindt als gevolg van de verplichtingen die haar ter zake van directe interconnectie zijn opgelegd, worden door OPTA in de schriftelijke reactie op het verzoek niet behandeld.

Over het totstandbrengen en handhaven van iedere directe interconnectie met het netwerk van Orange wordt uitvoerig onderhandeld. Het opleggen van verplichtingen tot non-discriminatie en transparantie doorkruist de commerciële vrijheid die Orange in deze processen nodig heeft.

OPTA laat de situatie waarin Orange interconnectie met een partij heeft gerealiseerd of probeert te realiseren, zonder dat die partij transitdiensten van haar afneemt, geheel onbesproken. Orange wordt door het opleggen van verplichtingen inzake non-discriminatie en transparantie ter zake van de dienst directe interconnectie gedwarsboomd in haar streven zoveel mogelijk directe interconnecties met haar netwerk te realiseren en te handhaven. Het doen van een afnemersspecifiek aanbod wordt door deze verplichtingen ernstig bemoeilijkt, zo niet onmogelijk gemaakt.

Directe interconnectie met haar netwerk is voor Orange een noodzakelijke voorwaarde voor het leveren van transitdiensten. De concurrentiepositie van Orange op de transitmarkt verslechtert, doordat de opgelegde verplichtingen het moeilijker, zo niet onmogelijk maken potentiële transitklanten een specifiek aanbod te doen.

Ook overigens wordt de grote en onherstelbare schade die het bestreden besluit toebrengt aan de positie van Orange op de transitmarkt ten onrechte gebagatelliseerd. De interconnectievoorzieningen die Orange in het kader van transit aanbiedt, moeten blijkens de reactie van OPTA op het verzoek wel degelijk non-discriminatoir en transparant worden aangeboden, voorzover deze ook worden gebruikt voor gespreksafgiftedienstverlening.

In het kader van het doen van transitaanbiedingen vormen de opgelegde verplichtingen een blok aan het been, terwijl deze geen enkele relatie hebben met de beweerdelijke monopoliepositie van Orange op de markt voor gespreksafgifte op haar netwerk. De opgelegde verplichtingen zijn voorts discriminatoir, omdat voor de transitdiensten van een aanbieder als BT geen non-discriminatieverplichtingen gelden.

KPN, Tele2, T-Mobile en Vodafone hebben geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid voorafgaand aan de zitting schriftelijk te reageren op het verzoek van Orange.

Ter zitting van 1 februari 2006 is van de zijde van KPN, Tele2 en T-Mobile gemotiveerd betoogd dat het verzoek moet worden afgewezen. Vodafone heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid haar standpunt mondeling kenbaar te maken.

Hangende beroep bij het College kan de voorzieningenrechter op grond van artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie juncto artikel 8:81, eerste lid, Awb een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed dat gelet op de betrokken belangen vereist.

Voorzover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in de bodemprocedures van KPN en Orange tegen dit besluit.

Orange heeft verschillende overeenkomsten gesloten inzake interconnectie, door Orange aangeduid als directe interconnectie, van haar mobiele netwerk met het telefoonnetwerk van andere aanbieders. Sommige van deze overeenkomsten hebben, voorzover van belang voor de beoordeling van het verzoek, uitsluitend betrekking op de afwikkeling van verkeer dat is bestemd voor de op het mobiele netwerk van Orange aangesloten eindgebruikers - gespreksafgifte op het mobiele netwerk van Orange -. De meeste overeenkomsten hebben daarnaast betrekking op verkeer dat door Orange, nadat het op haar mobiele netwerk is afgeleverd, over dit netwerk wordt vervoerd naar het telefoonnetwerk van een andere aanbieder - transit over het mobiele netwerk van Orange -.

Orange heeft - onder aankondiging dat zij dat in de bodemprocedure wel zal doen - in de onderhavige procedure niet betwist dat gespreksafgifte op haar mobiele netwerk een relevante markt is als bedoeld in hoofdstuk 6A Tw en dat zij op deze markt beschikt over aanmerkelijke marktmacht. Voorts heeft Orange in haar brief van 27 januari 2006 uitdrukkelijk vermeld dat haar verzoek geen betrekking heeft op de verplichtingen die haar met betrekking tot gespreksafgifte op haar netwerk zijn opgelegd.

Het verzoek om voorlopige voorziening berust in sterke mate op de vrees van Orange dat het bestreden besluit haar positie als transitaanbieder zal schaden. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande allereerst dat OPTA heeft benadrukt dat Orange bij het bestreden besluit geen verplichtingen inzake interconnectie ten behoeve van transit zijn opgelegd. Gezien de tekst en strekking van het bestreden besluit ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding te betwijfelen dat dit standpunt van OPTA juist is.

OPTA heeft verder naar voren gebracht dat, indien Orange gespreksafgifte op haar netwerk en transit gezamenlijk aanbiedt, zij niet verplicht is te specificeren hoe de vergoeding die zij vraagt voor de door haar verzorgde interconnectie ten behoeve van deze diensten is opgebouwd. Wel dient Orange, in het kader van een eventueel geschil of indien OPTA ambtshalve aanleiding zou vinden te onderzoeken of Orange de bij het bestreden besluit opgelegde verplichtingen naleeft, jegens OPTA aan te tonen dat een eventueel verschil in behandeling tussen enerzijds aanbieders die uitsluitend gespreksafgifte afnemen en anderzijds aanbieders die zowel gespreksafgifte als transit bij haar afnemen, op zakelijke gronden berust. Het bestreden besluit staat er dus niet aan in de weg dat Orange een bepaalde aanbieder op gunstiger voorwaarden interconnectie aanbiedt dan een andere aanbieder, mits zij OPTA desgevraagd kan uitleggen dat dit onderscheid op zakelijke gronden gerechtvaardigd is met het oog op het tevens afnemen van de door Orange aangeboden transitdienst. Uitgaande van deze door OPTA in geval van handhaving hangende het beroep van Orange in beginsel te hanteren uitleg - waarvan de onjuistheid niet op voorhand vaststaat - heeft Orange de voorzieningenrechter er niet van kunnen overtuigen dat de mogelijke gevolgen van het bestreden besluit voor haar positie als transitaanbieder het oordeel rechtvaardigen dat een spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening bestaat.

In het licht van de door OPTA gegeven uitleg aan het bestreden besluit, waarnaar Orange zich hangende beroep in beginsel zal kunnen richten, ziet de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel op de grond dat sprake zou zijn van een ongerechtvaardigd onderscheid tussen Orange en andere kleinere aanbieders van transitdiensten. De mogelijke neveneffecten van het bestreden besluit op de transitdienstverlening door Orange zijn niet van dien aard dat kan worden gesproken van schending van het gelijkheidsbeginsel.

Op grond van de thans beschikbare gegevens ziet de voorzieningenrechter overigens geen grond voor het oordeel dat OPTA in het bestreden besluit meer specifiek op de positie van Orange als transitdienstverlener had moeten ingaan. Orange heeft naar voorlopig oordeel in haar bedenkingen tegen het ontwerpbesluit niet gewezen op de gevolgen van de voorgenomen verplichtingen voor haar positie als transitaanbieder, althans niet zo duidelijk dat OPTA hieraan in het bestreden besluit meer aandacht had moeten besteden.

In haar nadere toelichting van 27 januari 2006 en ter zitting heeft Orange nadrukkelijker gewezen op de beperkingen die het bestreden besluit voor haar meebrengen ter zake van interconnectie ten behoeve van (enkel) gespreksafgifte op haar netwerk, dus zonder dat tevens transitdiensten worden aangeboden. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande als volgt.

Dat het bestreden besluit de vrijheid van Orange inperkt om interconnectie ten behoeve van (enkel) gespreksafgifte aan verschillende aanbieders op verschillende voorwaarden aan te bieden, is inherent aan de haar opgelegde (combinatie van) verplichtingen inzake toegang, non-discriminatie en transparantie. Zeker indien een aanbieder op een relevante markt een monopoliepositie inneemt, is het opleggen van deze combinatie van deze verplichtingen naar voorlopig oordeel in beginsel niet op voorhand onrechtmatig te achten. De Tw biedt OPTA de mogelijkheid deze verplichtingen, voorzover passend, tegelijkertijd op te leggen.

Het argument van Orange dat zij zich wat betreft interconnectie met haar mobiele netwerk geenszins onafhankelijk van andere aanbieders kan opstellen, omdat andere aanbieders de keuze hebben hun verkeer rechtstreeks of via een transitaanbieder, meestal KPN, bij haar af te leveren, laat onverlet dat Orange de toegang tot haar mobiele netwerk controleert en dat andere aanbieders van haar afhankelijk zijn voor het verkrijgen van toegang tot (de eindgebruikers van Orange die zijn aangesloten op) dit netwerk. Gelet hierop is niet op voorhand onjuist te achten dat OPTA bij het bestreden besluit, als complement van de verplichtingen ter zake van gespreksafgifte op haar mobiele netwerk - welke verplichtingen, als overwogen, thans niet ter discussie staan -, Orange ten aanzien van de voor deze gespreksafgifte benodigde interconnectie soortgelijke verplichtingen heeft opgelegd.

Het bestreden besluit strekt ertoe, de in dit besluit beschreven mededingingsproblemen in verband met de monopoliepositie van Orange op de markt voor gespreksafgifte op haar mobiele netwerk te ondervangen. Het bestreden besluit staat er niet aan in de weg dat Orange haar strategie zoveel mogelijk interconnecties met haar netwerk te realiseren voortzet, zij het dat zij daarbij thans de bij dit besluit opgelegde verplichtingen in acht zal moeten nemen.

Dat Orange als gevolg van het bestreden besluit mogelijk bepaalde overeenkomsten inzake interconnectie zal moeten aanpassen, rechtvaardigt niet het treffen van een voorlopige voorziening. Voorzover een dergelijke aanpassing inderdaad noodzakelijk is, is dit een onvermijdelijk gevolg van de bij het bestreden besluit opgelegde verplichtingen, waarbij niet is komen vast te staan dat de hiermee gepaard gaande last onevenredig zwaar op Orange drukt. In dit verband acht de voorzieningenrechter met OPTA en T-Mobile van belang dat het bestreden besluit voor Orange niet onvoorzienbaar was, zodat met de mogelijke komst ervan rekening had kunnen worden gehouden in overeenkomsten die de afgelopen tijd zijn aangegaan.

Dat Orange kosten moet maken om het bestreden besluit uit te voeren, wettigt evenmin het treffen van een voorlopige voorziening. Orange heeft niet met objectief verifieerbare gegevens onderbouwd dat de uitvoering van het besluit haar bedrijfsvoering zodanig zou verstoren, dat ingrijpen door de voorzieningenrechter dientengevolge geboden is.

Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het verzoek moet worden afgewezen.

De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.

Aldus gewezen door C.J. Borman, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 8 februari 2006.

w.g. C.J. Borman w.g. B. van Velzen