Hof Amsterdam, 22-05-2014, nr. 13/00112

Met betrekking tot de inwerkingtreding en de verbindendheid van de Wijzigingsverordening heeft de rechtbank als volgt geoordeeld.

“2. De gemeenteraad van de gemeente Diemen heeft op 11 november 2010 de verordening op de heffing en invordering van toeristenbelasting (hierna de Verordening) vastgesteld. De gemeenteraad heeft op 21 juli 2011 de 1e wijzigingsverordening op de heffing en invordering van toeristenbelasting (hierna de 1e wijzigingsverordening) vastgesteld.

3. Eiseres stelt in de eerste plaats dat de Verordening en de 1e wijzigingsverordening niet verbindend zijn, omdat ze niet op de voorgeschreven wijze bekend zijn gemaakt. Zij stelt dat deze verordeningen niet gedurende twaalf weken ter inzage hebben gelegen volgens de mededeling in het huis-aan-huisblad.

4. Een besluit treedt niet in werking voordat het is bekendgemaakt (art. 3:40 Awb).

Ingevolge artikel 139, tweede lid, van de Gemeentewet geschiedt de bekendmaking van besluiten:

a. door plaatsing in het op een algemeen toegankelijke wijze uit te geven gemeenteblad;

b. bij gebreke van een gemeenteblad, door terinzagelegging voor de tijd van twaalf weken op het gemeentehuis of op een andere door het college te bepalen plaats en door het doen van mededeling daarvan in een plaatselijk verschijnend dag-, nieuws- of huis-aan-huisblad.

Ingevolge artikel 142 van de Gemeentewet treden bekendgemaakte besluiten in werking met ingang van de achtste dag na die van de bekendmaking, tenzij in deze besluiten daarvoor een ander tijdstip is aangewezen.

Artikel 14 van de 1e wijzigingsverordening bepaalt dat deze gewijzigde verordening in werking treedt met ingang van de achtste dag na die van de bekendmaking, maar niet eerder dan 1 augustus 2011.

5. De gemeente Diemen heeft geen gemeenteblad. De bekendmaking van de Verordening en de 1e Wijzigingsverordening heeft plaatsgevonden door terinzagelegging op het gemeentehuis en mededeling daarvan in het plaatselijke huis-aan-huisblad Diemer Nieuws van respectievelijk 25 november 2010 en 10 augustus 2011. Niet in geschil is dat de gemeente deze verordeningen ter inzage heeft gelegd op het gemeentehuis. Voorts heeft verweerder onweersproken gesteld dat de verordeningen ook langer dan zes weken ter inzage hebben gelegen, dat deze ook op internet bekend zijn gemaakt en dat eenieder de verordeningen ook thans nog kan inzien op het gemeentehuis. De rechtbank acht daarmee voldoende aannemelijk gemaakt dat de verordeningen gedurende ten minste twaalf weken op het gemeentehuis ter inzage hebben gelegen. Daarmee is voldaan aan de in artikel 139 van de Gemeentewet genoemde voorschriften voor bekendmaking. De omstandigheid dat in de mededeling in het huis-aan-huisblad een kennelijk onjuiste termijn van terinzagelegging is vermeld, doet hier niet aan af omdat de inwerkingtreding van verordeningen niet afhankelijk is van de juistheid van de mededeling in het huis-aan-huisblad.”

Het Hof onderschrijft het door de rechtbank in r.o. 4 gegeven toetsingskader voor de bekendmaking. Daarbij merkt het Hof op dat ter zitting voor het Hof de heffingsambtenaar bevestigd heeft dat de gemeente Diemen geen gemeenteblad uitgeeft. In dat geval geschiedt bekendmaking door terinzagelegging van het besluit voor de tijd van twaalf weken op het gemeentehuis of op een andere door het college te bepalen plaats en door het doen van mededeling daarvan in een plaatselijk verschijnend dag-, nieuws- of huis-aan-huisblad.

In hoger beroep heeft belanghebbende haar standpunt gehandhaafd dat de Wijzigingsverordening niet op de juiste wijze, conform artikel 139, tweede lid, onderdeel b, van de Gemeentewet bekend is gemaakt. In hoger beroep weerspreekt belanghebbende daarbij uitdrukkelijk de stelling van de heffingsambtenaar dat de Wijzigingsverordening minstens twaalf weken ter inzage heeft gelegen in het gemeentehuis. Nu de Wijzigingsverordening niet op de juiste wijze bekend is gemaakt, is de Wijzigingsverordening nimmer in werking getreden, aldus belanghebbende.

Naar de mening van de heffingsambtenaar is de Wijzigingsverordening op de juiste wijze bekend gemaakt en is de Wijzigingsverordening derhalve in werking getreden. De Wijzigingsverordening heeft ook na de aangekondigde zes weken nog geruime tijd op de receptie van het gemeentehuis ter inzage gelegen. Van een onjuiste bekendmaking is volgens de heffingsambtenaar dan ook geen sprake.

Op 1 januari 2011 is de Verordening in werking getreden.

Gelet op de gemotiveerde toelichting van de heffingsambtenaar ter zitting, acht het Hof diens stelling dat de Wijzigingsverordening minstens twaalf weken bij de receptie van het gemeentehuis ter inzage heeft gelegen voldoende aannemelijk. Belanghebbende heeft deze stelling weliswaar betwist, maar een verdere onderbouwing of adstructie, naast de tekst van de mededeling in het huis-aan-huisblad ‘Diemernieuws’ van 10 augustus 2011, heeft belanghebbende niet gegeven. Het Hof gaat er daarom van uit dat de Wijzigingsverordening na de mededeling in het huis-aan-huisblad ten minste twaalf weken ter inzage heeft gelegen in het gemeentehuis.

Het Hof verbindt hieraan het oordeel dat voldaan is aan de bekendmakingseisen van artikel 139, tweede lid, onderdeel b van de Gemeentewet (tekst zoals die gold ten tijde van de mededeling). Hieraan doet onvoldoende af de enkele omstandigheid dat in de mededeling van de terinzagelegging wordt gesproken over een terinzagelegging voor de tijd van zes weken. Het vorenoverwogene leidt derhalve tot de conclusie dat de Wijzigingsverordening in werking is getreden (en de Verordening is gewijzigd) twaalf weken en acht dagen na de mededeling ervan in het huis-aan-huisblad van 10 augustus 2011. De Wijzigingsverordening is derhalve verbindend geworden direct na de inwerkingtreding op 10 november 2011.

Voor het geval het Hof tot de conclusie komt dat de Wijzigingsverordening op de juiste wijze bekend is gemaakt, heeft belanghebbende de subsidiaire stelling ingenomen dat, kort gezegd, de heffingsambtenaar belasting heeft geheven over een periode waarin de Wijzigingsverordening nog niet in werking was getreden. Deze periode betreft 1 augustus 2011 tot en met de datum van inwerkingtreding van 10 november 2011. Pas nadat de Wijzigingsverordening in werking is getreden, kan worden geheven conform het daarin omschreven (ruimer afgebakende) belastbare feit. De stelling van belanghebbende houdt derhalve in dat de aanslag moet worden verminderd, waarbij enkel wordt geheven over belastbare feiten die zich hebben voorgedaan na de inwerkingtreding.

Niet in geschil is dat de aanslag is opgelegd na 10 november 2011, zijnde de datum van inwerkingtreding van de Wijzigingsverordening. Volgens artikel 14, derde lid, van de Wijzigingsverordening gaat de heffing in op 1 augustus 2011. Nu de Wijzigingsverordening is vastgesteld bij besluit van 21 juli 2011 in de openbare vergadering van de gemeenteraad, is de Wijzigingsverordening ook in zoverre verbindend. De stelling van belanghebbende dat niet kan worden geheven over belastbare feiten die zich hebben voorgedaan op (een) tijdstip(pen) voorafgaand aan de datum waarop de Wijzigingsverordening in werking is getreden, vindt geen steun in het recht.

Belastingplicht

Met betrekking tot het geschilpunt of belanghebbende als belastingplichtige kan worden aangemerkt, heeft de rechtbank het volgende geoordeeld.

“6. Ingevolge artikel 1 van de Verordening wordt onder ‘onderkomens’ verstaan: woningen en alle overige verblijfsruimten, niet zijnde mobiele kampeeronderkomens of stacaravans, in hoofdzaak bestemd voor en gebezigd voor verblijfsdoeleinden. In artikel 2 van de Verordening is bepaald dat terzake van het houden van verblijf met overnachten binnen de gemeente in alle onderkomens tegen vergoeding in welke vorm dan ook door personen die niet als ingezetene in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens van de gemeente zijn opgenomen, een directe belasting onder de naam toeristenbelasting wordt geheven.

7. De stelling van eiseres dat zij niet als belastingplichtige kan worden aangemerkt, nu zij, als huurder, geen verblijf biedt, verwerpt de rechtbank. Eiseres stelt zelf dat zij haar Poolse werknemers tegen vergoeding heeft gehuisvest in een door haar van [A] gehuurd onderkomen, te weten [naam hotel]. Eiseres is dus in de rol van onderverhuurder degene die de woonruimte ter beschikking stelt aan derden. Daarmee biedt zij de gelegenheid tot het verblijf van haar niet-ingezeten Poolse werknemers. Eiseres is in deze dan ook terecht als belastingplichtige aangemerkt. Dat eiseres niet de juridische eigendom heeft van het onderkomen doet daaraan niet af.”

Het Hof is met de rechtbank van oordeel dat belanghebbende (op basis van de Verordening, zoals deze luidt na inwerkingtreding van de Wijzigingsverordening) de belastingplichtige is in de zin van de Verordening. Belanghebbende is immers degene die aan haar werknemers de gelegenheid biedt tot verblijf in het [naam hotel]. Belanghebbende huurt dit hotel en verschaft haar werknemers de mogelijkheid daar (tegen vergoeding) te verblijven. De stelling van belanghebbende dat zij niet de eigenaar is van het hotel, en evenmin de lastendrager of verhuurder - wat verder ook van deze stelling zij - maakt het oordeel van het Hof niet anders.

Belastbaar feit

Inzake het geschilpunt of de omschrijving van het belastbaar feit in de Wijzigingsverordening in strijd is met het bepaalde in artikel 224 van de Gemeentewet, heeft de rechtbank als volgt geoordeeld.

“1. Ingevolge artikel 224 van de Gemeentewet kan ter zake van het houden van verblijf binnen de gemeente door personen die niet als ingezetene in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens zijn ingeschreven, een toeristenbelasting worden geheven. Voor zover de belasting wordt geheven van degene die gelegenheid tot verblijf biedt, is deze bevoegd de belasting als zodanig te verhalen op degene ter zake van wiens verblijf de belasting verschuldigd wordt

(…)

8. Ook de stelling van eiseres dat het belastbaar feit, met name het begrip ‘onderkomen’ in artikel 2 te ruim is geformuleerd, verwerpt de rechtbank. De uitleg van eiseres dat bij deze omschrijving iedere logé in de gemeente Diemen bij iedere overnachting aan toeristenbelasting is onderworpen is onjuist nu in artikel 2 van de Verordening de werkingssfeer van de toeristenbelasting is beperkt tot de onderkomens “tegen vergoeding”. De vrijheid van de gemeentelijke wetgever tot vaststelling van belastbare feiten wordt voorts enkel begrensd door de hogere wetgeving, in dit geval artikel 224 van de Gemeentewet. Gesteld noch gebleken is dat de omschrijving van het belastbare feit hiermee in strijd is.”

Het Hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden een juiste beslissing heeft genomen. Het is immers vaste jurisprudentie dat de wetgever welbewust aan de gemeenten de mogelijkheid heeft geboden om onder de naam toeristenbelasting verblijfsbelastingen van uiteenlopende aard te heffen, waaraan alle niet-ingezetenen die enigszins duurzaam in de gemeente verblijven, kunnen worden onderworpen, zonder dat vereist is dat het verblijf in die gemeente voor toeristische doeleinden plaatsvindt (Hoge Raad, 22 april 1988, nr. 33.138, ECLI:NL:HR:1988:AA2435, onder meer gepubliceerd in BNB 1988/213).

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur

Belanghebbende heeft voorts de stelling ingenomen dat de gemeente verzuimd heeft om de Poolse werknemers die in het desbetreffende hotel verbleven ambtshalve in te schrijven in de gemeentelijke basisadministratie (GBA) en dat als gevolg daarvan het belastbare feit is ontstaan. Door vervolgens toeristenbelasting te heffen, heeft de heffingsambtenaar gehandeld in strijd met het verbod van détournement de pouvoir, aldus belanghebbende.

De rechtbank heeft omtrent dit geschilpunt als volgt overwogen:

“9. Eiseres stelt voorts dat zij niet kan worden aangemerkt als belastingplichtige, nu de gemeente heeft verzuimd de Poolse werknemers van eiseres ambtshalve in te schrijven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens. De vraag of sprake is van een verplichting van de gemeente om de Poolse werknemers in te schrijven in de gemeentelijke basisadministratie, staat niet ter beoordeling van de belastingrechter. Naar de rechtbank begrijpt wil eiseres hieromtrent het oordeel vragen van de (algemene) bestuursrechter op grond van artikel 6:12 Awb. Nu vaststaat dat de Poolse werknemers niet staan ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie, heeft de belastingrechter bij de onderhavige beoordeling of voldaan is aan het belastbaar feit van die omstandigheid uit te gaan. Verweerder heeft daarvan uitgaande eiseres terecht in de heffing betrokken.”

Evenals de rechtbank is het Hof van oordeel dat de heffingsambtenaar bij zijn beoordeling of is voldaan aan het belastbaar feit mag uitgaan van de in de GBA opgenomen gegevens, tenzij hem voorafgaand aan de vaststelling van de aanslag feiten of omstandigheden zijn gebleken die dienen te leiden tot de conclusie dat hij in strijd met een of meer algemene beginselen van behoorlijk bestuur zou handelen door zich (desondanks) te baseren op de gegevens uit het GBA. Dergelijke omstandigheden zijn niet aannemelijk geworden.

Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat de aanslag ook materieel rechtsgeldig is opgelegd.

Omkering bewijslast en redelijke schatting aanslag

De rechtbank heeft hieromtrent als volgt overwogen:

“10. Verweerder heeft ambtshalve een aanslag vastgesteld, groot € 17.250. Verweerder heeft onweersproken gesteld dat hij bij brieven van 6 december 2011 en 24 januari 2012 eiseres heeft uitgenodigd tot het doen van aangifte, zonder dat eiseres daarop heeft gereageerd. Verweerder heeft zich daarom terecht op het standpunt gesteld dat de bewijslast omgekeerd dient te worden (artikel 27e Algemene wet inzake rijksbelastingen, hierna: AWR) omdat eiseres geen aangifte heeft gedaan. Een en ander houdt in dat het bedrag van de aanslag in stand blijft, tenzij eiseres aantoont dat dit bedrag onjuist is. Eiseres is daarin, met hetgeen zij heeft aangevoerd, niet geslaagd. Zij heeft haar stellingen dat uitgegaan moet worden van 132 bedden, bij een bezettingsgraad van 75-80 % in het geheel niet onderbouwd.

11. De zogenoemde omkering van de bewijslast op grond van artikel 27e van de AWR laat onverlet dat de aanslag dient te berusten op een redelijke schatting. De rechtbank ziet geen aanleiding verweerders schatting, gebaseerd op het aantal bedden en veronderstelde overnachtingen, onredelijk te achten. De rechtbank neemt daarbij in ogenschouw dat het aantal nachten waarover eiseres is aangeslagen, 125 (5/12 maal 300) lager is dan het werkelijk aantal van 136 nachten vanaf de inwerkingtreding van de verordening op 18 augustus 2011.”

Het Hof is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft beslist dat de zogeheten omkering van de bewijslast (artikel 27e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in samenhang met de artikelen 27h, tweede lid AWR, en 231, eerste lid van de Gemeentewet) van toepassing is, alsmede dat belanghebbende niet overtuigend heeft weten aan te tonen dat de uitspraak op bezwaar en onjuist is (en de aanslag naar een te hoog bedrag is vastgesteld). Zo al vaststaat dat het hotel ruimte biedt aan 132 bedden, is daarmee door belanghebbende nog niet overtuigend aangetoond dat de bezettingsgraad van het hotel in de periode van 1 augustus tot en met 31 december 2011 lager is geweest dan door de heffingsambtenaar is aangenomen. Daarnaast is het Hof van oordeel dat de aanslag berust op een redelijke schatting.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.