Rb. Arnhem, 18-06-2003, nr. 99425/KG ZA 03-302

MPC, Amigo en Marinello zijn de enige aandeelhouders, ieder voor een gelijk percentage, van de besloten vennootschap Dodo Beheer B.V. -hierna te noemen: Dodo-.

Partijen zijn sedert 1995 betrokken in een gerechtelijke procedure die voortvloeit uit de geschillenregeling als bedoeld in titel 8 Boek 2 BW -hierna te noemen: de geschillenregeling-, over de overname door Amigo en Marinello van de aandelen van MPC in Dodo -die aandelen hierna te noemen: de aandelen-.

Bij tussenvonnis van 1 april 1999 van deze rechtbank zijn Amigo en Marinello veroordeeld tot overname van de aandelen. Voor bepaling van de prijs van de aandelen heeft de rechtbank de heer F.G.J. Rasing RA -hierna te noemen: Rasing- benoemd tot deskundige. De veroordeling in het tussenvonnis tot overname van de aandelen is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Tegen dit vonnis is niet geappelleerd.

Op 15 december 2001 heeft Rasing zijn rapport uitgebracht over de waarde van de aandelen. Blijkens dat rapport -hierna te noemen: het rapport- waardeert Rasing de aandelen gezamenlijk op fl. 1.000.000,00/ € 453.780,00. Als peildatum voor de waardebepaling heeft Rasing 30 juni 1999 genomen, zijnde de einddatum van de hoger beroepstermijn tegen het tussenvonnis van 1 april 1999.

In het tussenvonnis van deze rechtbank van 5 maart 2003, constateert de rechtbank dat alle partijen inhoudelijk kritiek hebben op het rapport. De rechtbank overweegt in dat tussenvonnis dat zij nadere voorlichting behoeft door een deskundige die dient te beoordelen in hoeverre de inhoudelijke bezwaren tegen het rapport juist en relevant zijn. Evenwel heeft de rechtbank in dat tussenvonnis Amigo en Marinello veroordeeld tot overname van de aandelen. De rechtbank is tot die veroordeling gekomen omdat volgens haar partijen het er over eens zijn dat Amigo en Marinello de aandelen zullen overnemen en omdat de waardevaststelling reeds zeer geruime tijd in beslag neemt. Ten aanzien van de waarde van de aandelen heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 5 maart 2003 voorlopig het rapport gevolgd. Mitsdien heeft zij Amigo en Marinello veroordeeld om voor de aandelen € 453.780,00 aan MPC te betalen. Met het oog op de verrekening van de werkelijke waarde, die hoger of lager kan uitvallen, heeft de rechtbank de veroordeling tot overname van de aandelen gegeven onder de voorwaarde dat MPC als zekerheid een bankgarantie zal stellen voor de helft van de waarde in het rapport, derhalve voor € 226.890,00. De rechtbank heeft de veroordeling tot overname van de aandelen niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Voor de bepaling van de werkelijke waarde van de aandelen heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 5 maart 2003 de heer C.L.A. Janssen RA/RV -hierna te noemen: Janssen- benoemd tot deskundige en heeft zij de zaak verwezen naar de rol van 30 juli 2003.

Amigo en Marinello zijn van het tussenvonnis van 5 maart 2003 in hoger beroep gekomen bij de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam. De zaak zal op 17 juli 2003 dienen.

De vordering

De kern van de primaire vordering van MPC is dat de voorzieningenrechter de veroordeling van Amigo en Marinello tot overname van de aandelen tegen € 453.780,00 zoals die veroordeling reeds is gegeven door de rechtbank in haar tussenvonnis van 5 maart 2003, uitvoerbaar bij voorraad verklaart, waardoor MPC feitelijk tot executie kan overgaan van het tussenvonnis van 5 maart 2003 -dat wat betreft de veroordeling tot overname van de aandelen een eindvonnis is- ondanks de schorsende werking van het hoger beroep tegen dat tussenvonnis.

De rechtbank heeft het tussenvonnis van 1 april 1999 niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Zij heeft daartoe overwogen dat de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad in strijd is met het bepaalde in artikel 2:339 lid 1 BW. Dat artikellid is van overeenkomstige toepassing op de ex artikel 2:343 BW door MPC gevorderde overname van de aandelen. Ook het tussenvonnis van 5 maart 2003 is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Niet alleen moet de voorzieningenrechter zijn oordeel in beginsel afstemmen op het oordeel van de bodemrechter, ook als dat oordeel in een tussenvonnis is gegeven, maar ook het wettelijke systeem van de geschillenregelingsprocedure verzet zich tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad (behoudens met betrekking tot het verbod het stemrecht uit te oefenen als bedoeld in artikel 2:339 lid 2 BW). Daarom zal de voorzieningenrechter de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad afwijzen. Weliswaar heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 5 maart 2003 een waarde toegekend aan de aandelen, maar zij heeft daarbij slechts voorlopig de door Rasing vastgestelde prijs in het rapport gevolgd en een nieuwe deskundige benoemd omdat zonder nader deskundigenbericht het rapport niet mede aan het te wijzen eindvonnis ten grondslag kan worden gelegd. Daargelaten dat Amigo en Marinello ook ter zitting hebben verklaard de aandelen te willen overnemen, nog allerminst staat vast wat de (minimum)waarde van de aandelen is. Dat MPC om financiële redenen met dit kort geding een doorbraak heeft willen forceren, doet aan het oordeel van de voorzieningenrechter dat hij de gevorderde uitvoerbaarheidverklaring bij voorraad zal afwijzen, niet af, temeer niet daar MPC zelf de geschillenregelingsprocedure is aangevangen. Ook heeft de voorzieningenrechter meegewogen dat niet, althans onvoldoende is gebleken dat Amigo en Marinello die procedure onnodig vertragen.

Nu over de waarde van de aandelen nog allerminst zekerheid bestaat en tegen het (tussen)vonnis van 5 maart 2003 hoger beroep is ingesteld, zal ook voor het overige de primaire vordering worden afgewezen.

Omdat de waarde van de aandelen nog onvoldoende vaststaat, kan in dit kort geding niet worden beoordeeld of € 226.890,00 of welk ander bedrag ook, een reëel voorschot is op de koopprijs van de aandelen. Mitsdien komt ook het subsidiair gevorderde niet voor toewijzing in aanmerking. De financiële beweegredenen van MPC voor dit kort geding doen daar niet aan af.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal MPC worden veroordeeld in de kosten van dit kort geding.