Hof Amsterdam, 18-06-2009, nr. 23-000404-08

De raadsman van de verdachte heeft betoogd dat het openbaar ministerie op grond van artikel 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag (hierna: art. 31-1 Verdrag) niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Hij heeft daartoe — zakelijk weergegeven — het volgende aangevoerd.

In de zich in het dossier bevindende brief van de officier van justitie van Eck van 20 mei 2009 is beschreven dat het openbaar ministerie in de periode vanaf juli 2006 tot en met december 2007 personen die werden verdacht van overtreding van artikel 231van het Wetboek van Strafrecht en die asiel hadden aangevraagd werden overgedragen aan de Brigade Vreemdelingenzaken. Het proces-verbaal werd dan ingezonden aan het openbaar ministerie. Na enkele maanden werd door het openbaar ministerie geïnformeerd bij de IND naar de afloop van de asielzaak. Indien de verdachte een vluchtelingenstatus had gekregen, werd de strafzaak geseponeerd. Indien de verdachte geen vluchtelingenstatus had gekregen, werd hij voor de strafzaak vervolgd en gedagvaard. Door in de onderhavige zaak de verdachte te vervolgen en te dagvaarden zonder daarbij eerst de uitkomst van de asielprocedure te hebben afgewacht, heeft het openbaar ministerie gehandeld in strijd met het eigen beleid. Door te vervolgen handelt het openbaar ministerie bovendien in strijd met het gelijkheidsbeginsel, nu er voorbeelden bekend zijn van vergelijkbare zaken waarin niet is vervolgd. Toepassing van art. 31-1 Verdrag is derhalve — mede gelet op het feit dat een eventuele veroordeling hoogstwaarschijnlijk zal leiden tot een afwijzing van het asielverzoek — geboden.

De advocaat-generaal heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat het binnenkomen van een vreemdeling met een vals of vervalst paspoort een ‘illegal entry’ oplevert en dat mitsdien bij vervolging van die vreemdeling voor dat binnenkomen met een vals of vervalst paspoort toepassing van art. 31-1Verdrag niet is uitgesloten. De advocaat-generaal heeft voorts het standpunt ingenomen dat de discussie over de bescherming van art. 31-1 Verdrag dient plaats te vinden in het kader van de eventuele aanwezigheid van noodtoestand als rechtvaardigingsgrond en dat deze niet in de sleutel van de ontvankelijkheid staat. Hij heeft vervolgens gesteld dat de verdachte in de onderhavige casus geen beroep op art. 31-1 Verdrag toekomt, nu de verdachte — zakelijk weergegeven — eerst in Syrië, Turkije en Griekenland heeft verbleven, dus niet meer in een noodsituatie verkeerde alvorens naar Nederland te reizen, en bovendien heeft nagelaten om direct bij aankomst op Schiphol, onverwijld, te kennen te geven dat hij met valse papieren reisde en asiel wenste aan te vragen, zodat hij niet heeft voldaan aan de in art. 31-1 Verdrag genoemde voorwaarden ‘rechtstreeks komend van een grondgebied waar het leven of de vrijheid van de vluchteling werd bedreigd’ en ‘zich onverwijld melden’.

Ten aanzien van het vervolgingsbeleid van het openbaar ministerie inzake asielzoekers die met valse documenten Nederland binnenkomen heeft de advocaat-generaal — zakelijk weergegeven — het volgende opgemerkt. Het uitgangspunt van het openbaar ministerie is dat een vluchteling in beginsel niet wordt vervolgd voor overtreding van artikel 231 van het Wetboek van Strafrecht, tenzij het op voorhand evident is dat de persoon in kwestie geen beroep op art. 31-1Verdrag toekomt. Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien de verdachte vóór zijn inreis in Nederland een langere tijd in een veilig land heeft verbleven. Het huidige beleid van het openbaar ministerie is dat er in een dergelijk geval altijd wordt vervolgd, en dat niet eerst de uitkomst van de asielprocedure wordt afgewacht, zoals ook verwoord is in de zich in het dossier bevindende brieven van de officieren van justitie Vos en van Eck van respectievelijk 5 februari 2008 en 20 mei 2009. De zich in het dossier bevindende brief van de Minister van Justitie van 24 juli 2007 is geen beleidsdocument. Het zou een procedureel juistere gang van zaken zijn geweest als de beantwoording van de vragen van VluchtelingenWerk Nederland zou zijn overgelaten aan het College van Procureurs-generaal, het hoogste beleidsvormende orgaan van het openbaar ministerie.

Gelet op de standpunten die ter terechtzitting naar voren zijn gebracht zal het hof allereerst beoordelen in welke fase van de toetsing door de strafrechter het beroep op art. 31-1 Verdrag beoordeeld dient te worden.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Artikel 31, eerste lid, Verdrag betreffende de status van vluchtelingen (Vluchtelingenverdrag) van 28 juli 1951, Trb. 1951, 131 en 1954, 88) luidt:

De officiële Nederlandse tekst is:

Blijkens deze bepaling verplichten de verdragsluitende partijen zich te onthouden van het opleggen van strafsancties aan vluchtelingen wegens onrechtmatige binnenkomst of verblijf. Nederland is één van de verdragsluitende partijen. Ingevolge artikel 1Verdrag is onder vluchteling te verstaan: de vreemdeling die een gegronde vrees heeft voor vervolging wegens ras, godsdienst, nationaliteit, politieke overtuiging of het behoren tot een sociale groep, waartegen hij geen effectieve bescherming kan inroepen (‘persecution’).

Een door de Nederlandse strafrechter opgelegde straf is een strafsanctie als bedoeld in artikel 31 van het Verdrag.

De Nederlandse strafrechter kan tot strafoplegging komen nadat een zaak bij de zittingsrechter is aangebracht. Behoudens de uitzondering van artikel 12van het Wetboek van Strafvordering (welke uitzondering hier niet van toepassing is) kan een strafprocedure slechts worden geïnitieerd op grond van de beslissing van het openbaar ministerie de verdachte voor de strafrechter te dagvaarden.

Het beoordelingskader van de Nederlandse strafrechter is wettelijk vastgelegd in de beslisvragen van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering (WvSv). Voorafgaande aan de zogeheten materiële vragen van artikel 350 (waaronder de vraag naar de door de advocaat-generaal genoemde eventuele noodtoestand) dient de rechter eerst de formele vragen van artikel 348te beantwoorden. Eén van deze voorvragen van artikel 348 is de vraag naar de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging van de verdachte. Bij een negatieve beantwoording van deze vraag dient de zaak te worden afgesloten met de einduitspraak dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is. In dit verband merkt het hof op dat niet elke niet-ontvankelijkverklaring de officier van justitie belet de verdachte opnieuw te vervolgen. Zo kan, als nadien de grond voor niet-ontvankelijkheid is komen te vervallen, de verdachte onder omstandigheden opnieuw worden vervolgd.

De advocaat-generaal heeft aan het hof overgelegd een brief van A. van Eck, officier van justitie/portefeuillehouder migratie te Haarlem, aan mw. Boelens van het ressortsparket Amsterdam van 20 mei 2009.

Voorts bevinden zich in het dossier:

Deze brieven zijn ter terechtzitting aan de orde gesteld.

In de brief van A. van Eck, officier van justitie/portefeuillehouder migratie te Haarlem, aan mw. Boelens van het ressortsparket Amsterdam van 20 mei 2009, is vermeld onder het hoofdje ‘Het beleid vanaf de periode juli 2006’:

en onder het hoofdje ‘Het beleid vanaf de periode januari 2008’:

Hoewel dat niet in de brief is vermeld neemt het hof aan dat in de laatst bedoelde situatie bij een sepotbeslissing onder het beleid vanaf januari 2008 de zaak ook zal worden afgesloten met de code 03 (niet-ontvankelijkheid OM).

In de brief van de voorganger van Van Eck, mr. C.J.C. Vos, aan het Ministerie van Justitie, Directoraat-Generaal Rechtspleging en Rechtshandhaving, t.a.v. J. van der Vlist, van 5 februari 2008 is vermeld:

In de brief van de Minister van Justitie, namens deze ondertekend door J. van der Vlist voornoemd, aan VluchtelingenWerk Nederland, E.Huizing, van 24 juli 2007 beantwoordt de minister de vraag: Hoe verloopt de samenwerking tussen de IND en het OM bij de vervolging van asielzoekers die met valse documenten zijn binnen gereisd? als volgt:

De hiervoor weergegeven opvattingen van minister en officieren van justitie, daargelaten de onderlinge inhoudelijke verschillen, laten naar het oordeel van het hof geen andere vaststelling toe dan dat zij de vraag of een verdachte de bescherming kan inroepen van artikel 31-1 Verdrag allen plaatsen in de sleutel van de vervolgingsbeslissing.

Gelet op dit standpunt van zowel de Minister van Justitie als de voormalige en de huidige portefeuillehouder migratie parket Haarlem is er alle reden de vraag naar de toepasselijkheid van art. 31-1 Verdrag ter terechtzitting strafprocessueel te behandelen in het kader van één van de formele vragen van art. 348 WvSv, te weten naar de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Het hof overweegt voorts dat, waar art. 31-1Verdrag de Nederlandse staatsorganen, ingeval van toepasselijkheid van dit artikellid, verplicht af te zien van toepassing van enige strafsanctie (straf of maatregel), niet valt in te zien welk rechtsbelang is gemoeid met strafvervolging, zoals door de advocaat-generaal voorgestaan.

Indien en voor zover het OM zaken aanbrengt die op gespannen voet staan met regels van internationaal recht welke iedere vorm van strafoplegging verbieden, is naar het oordeel van het hof de gerechtvaardigheid van die vervolging als zodanig aan de orde. Het is niet als een redelijk doel van vervolging aan te merken indien deze zou moeten dienen voor het verkrijgen van een beslissing tot een ontslag van alle rechtsvervolging op grond van, bijvoorbeeld, aannemelijk geachte noodtoestand.

Voorts merkt het hof op dat tekst noch strekking van art. 31-1Verdrag uitsluiten dat de bescherming van deze bepaling wordt beoordeeld in het kader van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Het voorgaande brengt mee dat, zodra aan de vreemdeling de bescherming van art. 31-1Verdrag toekomt, een daad van strafvervolging in beginsel elke betekenis mist. Immers, vervolging heeft in ons strafrechtelijk stelsel in beginsel geen ander redelijk doel dan het uitlokken van een strafsanctie, op te leggen door de rechter. Gesteld noch gebleken is dat in de onderhavige strafzaak met de vervolging een ander doel dan vermeld is beoogd.

Op grond van het voorgaande zal het hof het beroep op art 31-1 Verdrag beoordelen in het kader van de vraag naar de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging.

Het hof zal eerst bezien of het openbaar ministerie beleid voert inzake de zogeheten paspoortzaken van inreizende vreemdelingen, waaronder de onderhavige zaak valt, en zo ja, hoe dat beleid luidt.

In de eerdergenoemde brief van de minister van 24 juli 2007 wordt weergegeven wat de bestendige gedragslijn van het OM is ten tijde van het schrijven van de brief. De brief is gericht aan de algemeen directeur van VluchtelingenWerk Nederland en bevat antwoorden op door hem gestelde vragen over de vervolging van asielzoekers die Nederland zijn binnengekomen met gebruikmaking van valse of vervalste reisdocumenten. De brief is, zoals reeds vermeld, namens de minister van justitie ondertekend door de directeur-generaal rechtspleging en rechtshandhaving J. van der Vlist, en bevat antwoorden op enkele vragen gesteld door E. Huizing, directeur van VluchtelingenWerk Nederland.

Vraag 2 van VluchtelingenWerk luidde: hoe verloopt de samenwerking tussen de IND en het OM bij vervolging van asielzoekers die met valse documenten zijn binnengereisd? Het antwoord daarop is hiervoor weergegeven. Dit houdt samengevat in dat de vervolgingsbeslissing ten aanzien van asielzoekers die met een vals of vervalst reisdocument Nederland zijn binnengereisd pas wordt genomen als de asielprocedure is afgerond. Bij toekenning van de ‘vluchtelingenstatus’ (het hof begrijpt: verlening van een verblijfsvergunning asiel op de grond van erkenning als verdragsvluchteling), wordt niet vervolgd.

Vraag 4 luidde: in hoeverre wordt bij de vervolging van asielzoekers die met valse documenten Nederland zijn binnengereisd, rekening gehouden met de specifieke omstandigheden van de vlucht en in hoeverre wordt met deze omstandigheden rekening gehouden voor wat betreft de eventuele verblijfsrechtelijke gevolgen van een veroordeling? Daarop is geantwoord:

Nu de brief namens de minister is geschreven kan er van worden uitgegaan dat de in de brief weergegeven werkwijze de instemming van de minister van justitie heeft.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting een nadere toelichting gegeven op de status van deze brief. Hij heeft daarbij het volgende betoogd. Het zou een procedureel juistere gang van zaken zijn geweest als de beantwoording van de vragen van VluchtelingenWerk Nederland zou zijn overgelaten aan het College van Procureurs-generaal, het hoogste beleidsvormende orgaan van het openbaar ministerie. De brief is geen beleidsdocument van het OM. Desgevraagd heeft de advocaat-generaal wel bevestigd dat de minister van justitie de politieke verantwoordelijkheid draagt voor het handelen van het openbaar ministerie.

Naar het oordeel van het hof kan uit de door de directeur-generaal Rechtspleging en Rechtshandhaving namens de minister van justitie ondertekende brief geen andere conclusie worden getrokken dan dat de minister van justitie kennelijk geen rechtsbelang aanwezig acht om asielzoekers wegens overtreding van art.231-2 WvSr te vervolgen voordat de asielprocedure met een onherroepelijke beslissing is afgesloten. Gesteld noch gebleken is dat het inzicht van de minister van justitie is gewijzigd.

Genoemde brief van mr C.J.C. Vos, officier van justitie te Haarlem, locatie Schiphol, ziet het hof als een illustratie dat de justitiële autoriteiten met elkaar in een discussie zijn over de hier aan de orde zijnde kwestie. Vos weerspreekt namelijk de weergave van de uitvoeringspraktijk in de brief van de minister, stellend dat zij feitelijk anders handelt dan Van der Vlist namens de minister beschrijft.

Vos schrijft onder meer het volgende.

en

De brief van 20 mei 2009 van officier van justitie Van Eck bevestigt in grote lijnen hetgeen Vos in haar brief schrijft. Het beleid van het arrondissementsparket te Haarlem, locatie Schiphol, is volgens van Van Eck met ingang van 1 januari 2008 —voor zover hier van belang- als volgt:

Het hof kent voorts nog betekenis toe aan het volgende.

De brief van de minister van justitie van 24 juli 2007 is gericht aan de heer Huizing, algemeen directeur van VluchtelingenWerk Nederland. Deze organisatie houdt zich bezig met rechtshulp aan asielzoekers en maatschappelijke ondersteuning van asielzoekers in brede zin. De brief is een antwoord op vragen van Huizing die gerezen zijn in de uitvoeringspraktijk. Dit brengt mee dat ervan kan worden uitgegaan dat het, toen de brief werd verzonden, voor de minister van justitie, voor deze zijn directeur-generaal Rechtspleging en Rechtshandhaving J. van der Vlist, duidelijk moet zijn geweest dat aan de inhoud van de brief ruime verspreiding zou worden gegeven onder functionarissen die vreemdelingen in juridisch opzicht bijstaan en zou worden verstaan als het standpunt van de minister. Dit is ook geschied.

Voorts komt gewicht toe aan het gegeven dat de brief afkomstig is van de minister die de politieke verantwoordelijkheid heeft voor het justitiële beleid.

De omstandigheid dat het lokale openbare ministerie in Haarlem een eigen bestendige gedragslijn/werkwijze volgt die op enkele wezenlijke onderdelen afwijkt van de in de brief van de minister van 24 juli 2007 verwoorde gedragslijn, beoordeelt het hof tegen voormelde achtergrond als onwenselijk, zulks te meer omdat aan de Haarlemse gedragslijn in meer algemene zin geen bekendheid is gegeven.

Het verweer van de verdediging dat het OM in de strafvervolging niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat de vervolging van de verdachte is gedaan in strijd met het eigen beleid, wordt verworpen.

Meergenoemde drie brieven zijn naar het oordeel van het hof geen beleidsregels die kunnen worden aangemerkt als recht in de zin van artikel 79van de Wet op de Rechterlijke Organisatie (RO). Evenmin kunnen ze worden beschouwd als documenten afkomstig van een autoriteit die de bevoegdheid heeft om beleidskaders voor het OM vast te stellen met het kennelijke doel om aan OM-functionarissen een algemene aanwijzing te geven.

Bovendien is de vervolging van de verdachte niet strijdig met de werkwijze die het arrondissementsparket te Haarlem blijkens de brief van officier van justitie Van Eck van 20 mei 2009 vanaf januari 2008 volgt. Hieraan doet niet af dat het aan de verdachte ten laste gelegde feit door deze zou zijn begaan vóór januari 2008.

Omtrent het verweer van de raadsman dat het openbaar ministerie heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel oordeelt het hof nog als volgt. De enkele omstandigheid dat er voorbeelden zouden zijn van vergelijkbare zaken waarin niet is vervolgd, kan zonder nadere onderbouwing niet leiden tot de door de raadsman verlangde niet-ontvankelijkheid.

Bij deze stand van zaken dient het hof te beoordelen of het OM in deze zaak op goede gronden heeft gesteld dat de verdachte niet binnen het bereik van de bescherming van art. 31-1 Verdrag valt.

De advocaat-generaal heeft —kort gezegd— twee argumenten aangedragen ter onderbouwing van zijn stelling dat de verdachte niet de bescherming geniet van art. 31-1 Verdrag.

Het eerste argument luidt dat de verdachte, nadat hij Irak had verlaten, niet meer in een noodsituatie verkeerde. Daarmee was, zo begrijpt het hof, de noodzaak van het gebruik van ongeldige reisdocumenten vervallen. Bovendien bestond tijdens het verblijf in Griekenland voor de verdachte de mogelijkheid zich te wenden tot de autoriteiten met een asielverzoek.

Zijn tweede argument is dat de verdachte voorts na aankomst in Nederland niet onverwijld een asielverzoek heeft gedaan.

De verdachte voldoet derhalve volgens de advocaat-generaal niet aan de volgende eisen die in art. 31-1 Verdrag worden gesteld:

Voordat het hof beide door de advocaat-generaal opgeworpen argumenten bespreekt, zal het eerst een ander begrip in art. 31-1 Verdrag beschouwen, te weten het begrip ‘illegal entry’.

(ad a) ‘illegal entry’

In zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 2 juni 1987 (LJN: AC9880, 81233) citeert de toenmalige advocaat-generaal bij de Hoge Raad mr. Meijers de Memorie van Toelichting bij de goedkeuringswet van 22 maart 1956 (Stb.1956, 137; Kamerstukken 1953–1954, nr.3542):

Mede op grond hiervan concludeert de advocaat-generaal bij de Hoge Raad dat artikel 31-1Verdrag een vreemdeling niet vrijwaart tegen een strafvervolging, indien bij binnenkomst in Nederland op hem de verdenking rust zich op Nederlandse grondgebied al dan niet in verband met die binnenkomst te hebben schuldig gemaakt aan een commuun strafbaar feit, waaronder ook het gebruik van een vals of vervalst paspoort dient te worden verstaan.

Nadien is in de stafrechtspraak meermalen geoordeeld dat het gebruik of bezit van een niet op eigen naam gesteld of van een valse/vervalst reisdocument niet mede bepalend is voor het illegale karakter van de inreis en dat reeds daarom artikel 31-1 Verdrag geen beletsel vormt voor strafvervolging, veroordeling en oplegging van straf in zaken als genoemd.

De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep niet bij deze rechtspraak aangesloten. Integendeel, hij heeft naar voren gebracht dat zijns inziens ook het binnenkomen van de vreemdeling met een vals of vervalst paspoort een ‘illegal entry’ oplevert en dat mitsdien bij vervolging van die vreemdeling voor dat binnenkomen met een vals of vervalst paspoort toepassing van art. 31-1 Verdrag in de strafzaak niet is uitgesloten.

Het hof volgt de advocaat-generaal in dit standpunt.

Naar het oordeel van het hof dwingt voormeld citaat uit de Memorie van Toelichting bij de goedkeuringswet, ook als dit wordt gezien in het geheel van de parlementaire behandeling van die wet, geenszins tot de door advocaat-generaal bij de Hoge Raad in 1987 getrokken conclusie.

Niet valt in te zien dat de inreis waarbij op enigerlei wijze de grenscontrole wordt omzeild wel de bescherming van art. 31-1Verdrag zou kunnen opleveren terwijl de inreis waarbij aan autoriteiten belast met grensbewaking een reisdocument op andermans naam of een vals of vervalst reisdocument wordt getoond dit resultaat niet zou hebben. Zo'n onderscheid is juridisch te zeer gekunsteld.

De wijze waarop de verdachte zegt Nederland te zijn binnengekomen kan naar het oordeel van het hof derhalve worden aangemerkt als een ‘illegal entry’ in de zin van het verdrag.

(ad b) ‘Coming directly from a territory where their life or freedom was threatened’

Een resterende kwestie is welke gevolgen verlening van asiel in enige EU-lidstaat, die niet is gebaseerd op erkenning als verdragsvluchteling, maar op een andere, aan het betreffende nationale stelsel ontleende, grond, behoort te hebben voor de bescherming als bedoeld in art. 31-1 Verdrag.

Hierover wordt in de literatuur, mede naar aanleiding van rechterlijke beslissingen in onder meer Engeland, gediscussieerd. Zie onder andere G.S. Goodwin-Gill, Article 31 of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees in E. Feller, Refugee Protection in International Law, 2001, tevens beschikbaar op www.unhcr.org. Deze auteur spreekt over ‘presumptive refugees’.

Naar Nederlands vreemdelingenrecht bijvoorbeeld kan een asielzoeker worden toegelaten als vluchteling in de zin van het Verdrag van Genève (de zogeheten a-grond van artikel 29, lid 1, Vw2000). Daarnaast kent artikel 29, lid 1, Vw2000 drie andere gronden voor verlening van een verblijfsvergunning asiel. Dit zijn:

In de brief van 24 juli 2007 van de minister van justitie aan VluchtelingenWerk Nederland is gesteld dat na toelating op één van deze drie andere gronden de bescherming van artikel 31-1 Verdrag niet kan worden ingeroepen.

Nu het hof tot de conclusie komt dat voor een goede beoordeling het gewenst is de uitkomst van de asielprocedure af te wachten, kan deze kwestie verder onbesproken blijven.

Nu naar het oordeel van het hof niet de vereiste behoedzaamheid is betracht bij de beantwoording van de vraag of de verdachte binnen het bereik van de bescherming van art. 31-1 Verdrag valt en diens statusdeterminatie niet is afgewacht, kan niet worden uitgesloten dat deze verdragsbepaling op hem van toepassing is.

Dit betekent dat in het geval van de verdachte het openbaar ministerie te lichtvaardig tot vervolging is overgegaan.

Dit leidt tot het oordeel dat het openbaar ministerie in dit stadium niet in de vervolging van de verdachte kan worden ontvangen. Het hof zal het OM daarom niet-ontvankelijk verklaren.