HvJ EU, 16-02-2012, nr. C-72/10, nr. C-77/10

Tot de wijzigingen van de toepasselijke wetgeving in 2002, konden exploitanten van kansspelen die zijn opgericht in de vorm van kapitaalvennootschappen waarvan de aandelen op de gereglementeerde markten zijn genoteerd, geen concessie krijgen voor kansspelen. Die exploitanten waren bijgevolg uitgesloten van de aanbestedingen voor de verlening van concessies die plaatsvonden in 1999. Het Hof heeft in het reeds aangehaalde arrest Placanica e.a. geoordeeld dat een dergelijke uitsluiting in strijd is met de artikelen 43 EG en 49 EG.

Wetsdecreet nr. 223 van 4 juli 2006, houdende spoedmaatregelen voor het economische en sociale herstel en voor de beheersing en de beperking van de overheidsuitgaven, en maatregelen op het gebied van de belastinginkomsten en de strijd tegen de belastingfraude, omgezet door wet nr. 248 van 4 augustus 2006 (GURI nr. 18 van 11 augustus 2006; hierna: ‘decreet Bersani’), heeft de kansspelsector in Italië hervormd, met als doel haar in overeenstemming te brengen met de eisen die voortvloeien uit het Unierecht.

Artikel 38 van het decreet Bersani, ‘Maatregelen tegen illegale kansspelen’, bepaalt in lid 1 dat voor 31 december 2006 een aantal maatregelen moet worden aangenomen ‘teneinde de verspreiding van onregelmatige en illegale kansspelen en belastingontduiking en -ontwijking in de kansspelsector tegen te gaan, alsook de bescherming van de speler te garanderen’.

Artikel 38, leden 2 en 4, van het decreet Bersani voert de nieuwe regels in voor het aanbieden van kansspelen die betrekking hebben op, in het eerste geval, andere evenementen dan paardenrennen en, in het tweede geval, paardenrennen. In het bijzonder:

Het systeem van concessies is gekoppeld aan een systeem van controles met het oog op de openbare veiligheid, dat is geregeld in het koninklijk besluit. Overeenkomstig artikel 88 van dat koninklijk besluit kan een politievergunning slechts worden verleend aan diegenen die een concessie bezitten of een toelating van een ministerie of een andere instantie waaraan de wet de bevoegdheid verleent om weddenschappen te organiseren of te beheren.

De organisatie van kansspelen, ook langs elektronische weg of per telefoon, zonder de verplichte concessie of politievergunning, is in Italië een strafbaar feit waarop een gevangenisstraf tot drie jaar staat, overeenkomstig artikel 4 van wet nr. 401 van 13 december 1989 betreffende het optreden inzake kansspelen en clandestiene weddenschappen en de bescherming van het goede verloop van de sportcompetities (GURI nr. 294 van 18 december 1989), zoals gewijzigd bij artikel 37, lid 5, van wet nr. 388 van 23 december 2000 (gewoon supplement bij GURI nr. 302 van 29 december 2000; hierna: ‘wet nr. 401/89’).

Krachtens een vergunning van de autoriteiten te Liverpool heeft Stanley het recht om als bookmaker actief te zijn in het Verenigd Koninkrijk. Stanley neemt weddenschappen aan tegen vaste notering op een hele reeks sportieve en niet-sportieve evenementen, zowel nationaal als internationaal.

Stanley opereert in Italië via meer dan 200 agentschappen in de vorm van DTC's. De DTC's zijn voor het publiek opengestelde lokalen waar spelers sportweddenschappen kunnen afsluiten langs elektronische weg door middel van toegang tot een server van Stanley in het Verenigd Koninkrijk of in een andere lidstaat, hun inzet kunnen betalen en, in voorkomend geval, hun winst in ontvangst kunnen nemen. De DTC's worden beheerd door zelfstandigen die contractueel aan Stanley gebonden zijn. Stanley opereert in Italië uitsluitend via die fysieke detailhandelverkooppunten en is bijgevolg geen exploitant van kansspelen via het internet.

Gelet op de werkwijze van Stanley, staat het vast dat zij in principe degene is die de verplichting heeft om een concessie te verkrijgen voor het inzamelen en beheren van weddenschappen in Italië, waardoor de DTC's hun activiteiten kunnen uitoefenen.

Stanley maakte deel uit van een op de gereglementeerde markten genoteerd concern en werd, in strijd met het Unierecht, uitgesloten van de aanbesteding die in 1999 leidde tot de verlening van 1000 concessies voor de exploitatie van weddenschappen op sportwedstrijden met uitzondering van paardenrennen, die geldig waren voor een periode van zes jaar en voor nog eens zes jaar konden worden verlengd.

De bepalingen van het decreet Bersani zijn uitgevoerd in aanbestedingsprocedures die de AAMS uitschreef in de loop van 2006. Op 28 augustus 2006 werden overeenkomstig artikel 38, leden 2 en 4, van het decreet Bersani twee aankondigingen van een opdracht gepubliceerd voor de verlening van concessies voor 500 verkooppunten die gespecialiseerd zijn in kansspelen betreffende paardenrennen en 9 500 verkooppunten die niet gespecialiseerd zijn in dergelijke kansspelen, en voor de ingebruikneming van netwerken voor kansspelen op afstand betreffende paardenrennen, en voorts voor 1 900 verkooppunten die gespecialiseerd zijn in kansspelen betreffende sportwedstrijden en 4 400 verkooppunten die niet gespecialiseerd zijn in dergelijke kansspelen, en voor de ingebruikneming van netwerken voor kansspelen op afstand betreffende sportwedstrijden. Die aankondigingen werden op 30 augustus 2006 ook gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie (procedures nrs. 2006/S-163-175655 en 2006/S-164-176680). De uiterste datum om in te schrijven was 20 oktober 2006, voor alle soorten concessies.

De documenten van de aanbestedingsprocedure bevatten in het bijzonder een bestek met acht bijlages en de modelovereenkomst tussen de AAMS en de begunstigde van de concessie voor kansspelen betreffende andere evenementen dan paardenrennen (hierna: ‘modelovereenkomst’).

Om in te schrijven op de aanbesteding moest, overeenkomstig artikel 13 van het bestek, een voorlopige bankgarantie worden gesteld en was er, overeenkomstig artikel 14, de verplichting om een definitieve bankgarantie te stellen voor alle verbintenissen die de concessie doet ontstaan.

Overeenkomstig artikel 23, lid 2, sub a, van de modelovereenkomst moet de AAMS de concessie vervallen verklaren indien ‘tegen de concessiehouder, zijn wettelijk vertegenwoordiger of de bestuurders van de concessiehoudende vennootschap conservatoire maatregelen zijn genomen of een beschikking is uitgesproken die hen naar het gerecht verwijst voor een van de strafbare feiten genoemd in wet nr. 55 van 19 maart 1990, alsook voor elk ander misdrijf dat de vertrouwensrelatie met de AAMS kan schaden.’

Artikel 23, lid 3, van de modelovereenkomst bepaalt bovendien dat de AAMS ‘de concessie vervallen verklaart, nadat zij ze uit voorzorg onmiddellijk heeft geschorst, indien de concessiehouder zelf of via een verbonden vennootschap — ongeacht de aard van die band — op Italiaans grondgebied of door middel van internetsites die buiten het Italiaanse grondgebied zijn gevestigd, kansspelen exploiteert die vergelijkbaar zijn met openbare kansspelen of met andere kansspelen die door de AAMS worden beheerd, of kansspelen exploiteert die in Italië verboden zijn.’

Op grond van artikel 23, lid 6, van de modelovereenkomst wordt de door de concessiehouder gestelde bankgarantie verbeurd ten gunste van de AAMS indien de concessie vervalt, onverminderd het recht van de AAMS om vergoeding te vorderen voor latere schade.

Naar aanleiding van de publicatie van de aankondigingen van de opdracht heeft Stanley opnieuw interesse getoond voor een concessie voor de inzameling en het beheer van weddenschappen en heeft zij van de AAMS de nodige elektronische documenten gekregen om op de aanbesteding in te schrijven. Stanley heeft de AAMS daarop verzocht om bepaalde bepalingen te verduidelijken die een hindernis konden vormen voor haar inschrijving op de aanbesteding en waarvan de uitlegging haar in sommige opzichten niet duidelijk leek.

Bij brief van 21 september 2006 heeft Stanley aan de AAMS gevraagd of die haar werkwijze, middels DTC's die met haar verbonden zijn, beschouwt als een schending van de beginselen en bepalingen in de documenten van de aanbesteding, in het bijzonder van artikel 23, lid 3, van de modelovereenkomst, zodat de deelname aan die aanbestedingsprocedures en het eventueel gunstig gevolg ervan een hindernis konden vormen voor het voortzetten van die praktijk, en of het voortzetten van die praktijk aanleiding kon geven tot intrekking, verval of schorsing van de eventueel verleende concessies.

In haar antwoord van 6 oktober 2006 heeft de AAMS gesteld dat inschrijving op de aanbesteding slechts mogelijk was indien in Italië alle grensoverschrijdende activiteiten werden beëindigd. Daarbij wees zij er in het bijzonder op dat het nieuwe systeem de succesvolle inschrijvers toeliet netwerken van verkooppunten op te richten die eveneens een nationale omvang konden hebben. Zij vestigde echter de aandacht op het feit dat die netwerken ‘uiteraard [leiden] tot vervanging van mogelijk oude netwerken en dat, in die omstandigheden, de bepalingen van artikel 23 van de modelovereenkomst een juiste bescherming [vormen] van de door diezelfde concessiehouders gedane investeringen’.

In haar reactie van 10 oktober 2006 heeft Stanley de AAMS verzocht om haar situatie te heroverwegen ‘door de voorwaarden van de aanbesteding aan te passen, in het bijzonder artikel 23 van de modelovereenkomst, zodat [Stanley] kon inschrijven op de aanbesteding, zonder verplicht te zijn de uitoefening te staken van haar fundamentele vrijheid om grensoverschrijdende diensten te verrichten’.

Stanley heeft op 12 oktober 2006 ook de volgende, bijkomende vraag tot de AAMS gericht:

Op 17 oktober 2006 heeft Stanley laten weten dat zij geen antwoord ontvangen had op haar vragen om verduidelijking van 10 en 12 oktober 2006 en dat zij dringend een antwoord nodig had om te kunnen beslissen om al dan niet in te schrijven op de aanbestedingsprocedures. Op 18 oktober 2006 heeft de AAMS de vragen tot verduidelijking van Stanley definitief afgewezen, waarop die besloot niet in te schrijven op de aanbesteding.

Met het thans nog aanhangige beroep nr. 10869/2006 van 27 november 2006 heeft Stanley het Tribunale amministrativo regionale del Lazio verzocht om nietigverklaring van de bekendmakingen en documenten betreffende de aanbestedingprocedures.

De aanbestedingen werden afgerond in de loop van december 2006, met de verlening van ongeveer 14 000 nieuwe concessies.

Hoewel Stanley geen houder is geworden van een concessie om weddenschappen in te zamelen en te beheren, hebben Costa en Cifone de in artikel 88 van het koninklijk besluit bedoelde politievergunning aangevraagd om hun activiteit als beheerder van een DTC uit te oefenen.

Met het eerste deel van zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 43 EG en 49 EG aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een lidstaat die in strijd met het Unierecht een categorie van exploitanten heeft uitgesloten van de verlening van concessies om een economische activiteit uit te oefenen en die probeert die schending te verhelpen door een aanzienlijk aantal nieuwe concessies aan te besteden, de door de bestaande exploitanten verworven handelsposities beschermt, in het bijzonder door te voorzien in minimumafstanden tussen de vestigingen van nieuwe concessiehouders en die van bestaande exploitanten.

Vooraf moet in herinnering worden gebracht dat het, zoals het Hof heeft geoordeeld in punt 63 van het arrest Placanica e.a., een aangelegenheid van de nationale rechtsorde is om procedureregels vast te stellen ter bescherming van de rechten van de onrechtmatig van de eerste aanbesteding uitgesloten exploitanten, mits die regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke situaties krachtens nationaal recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en zij de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel).

In hetzelfde punt van het arrest Placanica e.a. heeft het Hof vervolgens aangegeven dat zowel de intrekking en herverdeling van de oude concessies als de uitschrijving van een aanbesteding voor een passend aantal nieuwe concessies, gepaste oplossingen kunnen zijn. Beide oplossingen kunnen in principe minstens voor de toekomst tegemoetkomen aan de onrechtmatige uitsluiting van bepaalde exploitanten, door het hen mogelijk te maken hun marktactiviteiten onder dezelfde voorwaarden uit te oefenen als de bestaande exploitanten.

Dat is echter niet het geval wanneer de nationale wettelijke regeling de door de bestaande exploitanten verworven handelposities beschermt. Het feit dat de bestaande exploitanten hun activiteit enkele jaren eerder dan de onrechtmatig uitgesloten exploitanten hebben kunnen aanvatten, en op die manier een positie op de markt hebben kunnen veroveren met een zekere bekendheid en een vaste klantenkring, heeft hen een ongerechtvaardigd mededingingsvoordeel opgeleverd. De bestaande exploitanten nog bijkomende mededingingsvoordelen verlenen ten opzichte van nieuwe concessiehouders brengt mee dat de gevolgen van de onrechtmatige uitsluiting van de nieuwe concessiehouders van de aanbesteding van 1999 in stand worden gehouden en versterkt, en vormt zo een nieuwe schending van de artikelen 43 EG en 49 EG en van het beginsel van gelijke behandeling. Een dergelijke maatregel maakt het bovendien uiterst moeilijk voor de onrechtmatig van de aanbesteding van 1999 uitgesloten exploitanten om de hen door de rechtsorde van de Unie verleende rechten uit te oefenen en voldoet dus niet aan het doeltreffendheidsbeginsel.

Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de overheidsinstanties die concessies verlenen met betrekking tot kansspelen de fundamentele regels van de Verdragen in acht dienen te nemen, in het bijzonder de artikelen 43 EG en 49 EG, het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit alsmede de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting (zie in die zin, arrest van 3 juni 2010, Sporting Exchange, C-203/08, Jurispr. blz. I-4695, punt 39 en 9 september 2010, Engelmann, C-64/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Zonder noodzakelijkerwijs te vereisen dat een aanbesteding wordt uitgeschreven, houdt deze transparantieverplichting, die van toepassing is wanneer de betrokken concessie een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan die waar deze concessie wordt aanbesteed, kan interesseren, in dat de concessieverlenende overheid elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid waarborgt, zodat de concessie voor mededinging openstaat en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst (reeds aangehaalde arresten Commissie/Italië, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak; Sporting Exchange, punten 40 en 41 en Engelmann, punt 50).

De aanbesteding van dergelijke concessies moet bijgevolg zijn gebaseerd op objectieve criteria die niet-discriminerend en vooraf bekend zijn, zodat een grens wordt gesteld aan de uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid van de nationale autoriteiten (zie in die zin reeds aangehaalde arrest Engelmann, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Het beginsel van gelijke behandeling eist bovendien dat alle inschrijvers dezelfde kansen krijgen en impliceert dus dat voor hen allen dezelfde voorwaarden gelden. Dit geldt te meer in een situatie zoals die in de hoofdgedingen, waar een schending van het Unierecht door de aanbestedende overheid reeds een ongelijke behandeling tussen bepaalde exploitanten heeft veroorzaakt.

Meer in het bijzonder heeft de verplichting voor de nieuwe concessiehouders om zich te vestigen op een minimumafstand van de reeds bestaande exploitanten, zoals in artikel 38, leden 2 en 4, van het decreet Bersani is bepaald, tot gevolg dat de door de reeds gevestigde exploitanten verworven handelsposities worden beschermd ten nadele van nieuwe concessiehouders, die worden verplicht zich te vestigen op commercieel minder interessante plaatsen dan de oorspronkelijke concessiehouders. Die maatregel leidt dus tot een discriminatie van de van de aanbesteding van 1999 uitgesloten exploitanten.

Wat betreft een eventuele rechtvaardiging van die ongelijke behandeling is het vaste rechtspraak dat economische motieven, zoals het streven de exploitanten met een concessie op basis van de aanbesteding van 1999 een waarborg te bieden voor continuïteit, financiële stabiliteit en een aanvaardbaar rendement op investeringen uit het verleden, niet kunnen worden aanvaard als dwingende redenen van algemeen belang die een beperking van een door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheid rechtvaardigen (arresten Commissie/Italië, reeds aangehaald, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 11 maart 2010, Attanasio Group, C-384/08, Jurispr. blz. I-2055, punten 53 –56).

Bovendien kan de Italiaanse regering zich in omstandigheden zoals die van de hoofdgedingen niet met succes beroepen op het aangevoerde motief dat erin bestaat te verzekeren dat de verkooppunten van kansspelen gelijkmatig over het nationale grondgebied worden gespreid, teneinde enerzijds te vermijden dat consumenten die dichtbij die wedinrichtingen wonen, worden blootgesteld aan een overmatig aanbod en, anderzijds, dat consumenten die op plaatsen wonen met minder inrichtingen, opteren voor illegale kansspelen.

Het is juist dat die motieven, die betrekking hebben op enerzijds de beperking van de gelegenheden tot spelen en anderzijds de bestrijding van de criminaliteit door controle op de in deze sector actieve exploitanten en door kanalisering van de kansspelactiviteiten in aldus gecontroleerde circuits, door de rechtspraak worden aanvaard als rechtvaardigingsgronden voor beperkingen van de fundamentele vrijheden in de kansspelsector (arrest Placanica e.a., reeds aangehaald, punten 46 en 52).

Echter, wat het eerste motief betreft, en zoals de advocaat-generaal in punt 63 van zijn conclusie opmerkt, en zoals door het Hof reeds is vastgesteld in punt 54 van het arrest Placanica e.a., is de Italiaanse kansspelsector lange tijd gekenmerkt geweest door een expansiebeleid met het doel de belastingopbrengsten te verhogen, zodat in die context geen enkele rechtvaardiging kan worden ontleend aan de doelstellingen van beperking van de goklust van de consument of van de beperking van het spelaanbod. Aangezien het decreet Bersani het aantal speelgelegenheden nog beduidend heeft verhoogd in vergelijking met de in de zaak Placanica e.a. onderzochte periode, geldt die conclusie des te nadrukkelijker voor de huidige situatie in de sector.

Voorts is het, wat het tweede motief betreft, vaste rechtspraak dat door lidstaten opgelegde beperkingen moeten voldoen aan het evenredigheidsbeginsel en dat een nationale wettelijke regeling slechts geschikt is om de verwezenlijking van de aangevoerde doelstelling te verzekeren wanneer de middelen om het doel te bereiken samenhangend en stelselmatig zijn (arrest Placanica e.a., reeds aangehaald, punten 48 en 53).

Echter, zoals de advocaat-generaal in punt 67 van zijn conclusie opmerkt, zijn de regels inzake de minimumafstanden enkel opgelegd aan de nieuwe concessiehouders, met uitsluiting van de reeds gevestigde. Hoewel een regeling inzake minimumafstand tussen verkooppunten op zich kan zijn gerechtvaardigd, kunnen dergelijke beperkingen niet worden aanvaard in omstandigheden zoals die in de hoofdgedingen, waar zij uitsluitend de nieuwe concessiehouders die tot de markt toetreden benadelen.

Een regeling inzake minimumafstanden tussen verkooppunten kan in elk geval slechts gerechtvaardigd zijn wanneer dergelijke regels — en het is aan de nationale rechter om dit na te gaan — niet als werkelijk doel hebben om de handelsposities van de bestaande exploitanten te beschermen, veeleer dan het door de Italiaanse regering aangevoerde doel om de vraag naar kansspelen te kanaliseren in gecontroleerde circuits. Bovendien moet de verwijzende rechter in voorkomend geval nagaan of de verplichting om minimumafstanden in acht te nemen, die de vestiging verhindert van bijkomende verkooppunten in populaire gebieden, werkelijk van dien aard is dat zij het aangevoerde doel bereikt en daadwerkelijk tot gevolg zal hebben dat de nieuwe exploitanten ervoor zullen kiezen zich te vestigen in minder bezochte gebieden, wat een nationale dekking garandeert.

Bijgevolg moet op het eerste onderdeel van de vraag worden geantwoord, dat de artikelen 43 EG en 49 EG, het beginsel van gelijke behandeling en het doeltreffendheidsbeginsel aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een lidstaat die in strijd met het Unierecht een categorie van exploitanten heeft uitgesloten van de verlening van concessies om een economische activiteit uit te oefenen en die probeert die schending te verhelpen door een aanzienlijk aantal nieuwe concessies aan te besteden, de door de bestaande exploitanten verworven handelsposities beschermt, in het bijzonder door te voorzien in minimumafstanden tussen de vestigingen van nieuwe concessiehouders en die van bestaande exploitanten.

Met het tweede deel van zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 43 EG en 49 EG aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling als die welke in de hoofdgedingen aan de orde is, die voorziet in het verval van de concessie om weddenschappen in te zamelen en te beheren en het verlies van de voor het verkrijgen van een dergelijke concessie gestelde financiële waarborgen, ingeval

Dienaangaande blijkt uit de aan het Hof overgelegde stukken dat hoewel artikel 23 van de modelovereenkomst vanuit een formeel oogpunt de gevallen van verval van de concessie opsomt, die gevallen van verval in de praktijk ook meteen vereisten voor het verkrijgen van een concessie zijn, aangezien een exploitant die de vereisten niet vervult op het ogenblik van verlening van de concessie onmiddellijk wordt geconfronteerd met het verval van zijn concessie. Aangezien, gelet op haar werkwijze, Stanley degene is op wie de verplichting rust om een concessie te verkrijgen, waardoor de DTC's, zoals die welke worden beheerd door Costa en Cifone, hun activiteiten kunnen uitoefenen, beperkt iedere belemmering van de verlening van een concessie aan Stanley automatisch ook de activiteiten van de DTC's.