Hof Arnhem-Leeuwarden, 11-03-2019, nr. 21-002309-16

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-002309-16

Uitspraak d.d.: 11 maart 2019

TEGENSPRAAK

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 8 april 2016 met parketnummer 18-820056-14 in de strafzaak tegen

geboren te [gemeente] op [geboortedatum 1] 1964,

wonende te [adres] .

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 25 juni 2018 en 25 februari 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van eenentwintig maanden met aftrek van de tijd die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsvrouw,mr. G.J.M. van Spanje, naar voren is gebracht.

De meervoudige kamer van de rechtbank Noord-Nederland heeft verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tweeëntwintig maanden met aftrek van de tijd die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoen.

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 29 december 2009 tot en met 31 oktober 2013, te [plaats] , althans in de gemeente [gemeente] , althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk (een) (al dan niet gira(a)l(e)) geldbedrag(en) van (in totaal ongeveer) 286.904,88 euro, in elk geval (telkens) enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader, welk(e) geldbedrag(en) verdachte en/of zijn mededader anders dan door misdrijf, te weten uit hoofde van zijn/hun persoonlijke dienstbetrekking en/of beroep en/of tegen geldelijke vergoeding(en) en/of in zijn/hun hoedanigheid als gevolmachtigde van die [slachtoffer] , onder zich had(den), (telkens) wederrechtelijk zich heeft/hebben toegeëigend.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte en zijn echtgenote, medeverdachte [medeverdachte] (hierna te noemen: [medeverdachte] of – in gezamenlijkheid - verdachten), zich in de jaren 2010 tot en met 2013 schuldig hebben gemaakt aan verduistering. Verdachte mocht als gevolmachtigde van mevrouw [slachtoffer] op grond van het bepaalde in artikel 3:68 van het Burgerlijk Wetboek (BW) geen zaken doen met zich zelf. Dit verbod op ‘Selbtseintritt’ moet ook de beide verdachten bekend zijn geweest. Door zich desondanks geld van [slachtoffer] voor eigen gebruik toe te eigenen was sprake van wederrechtelijke toe-eigening en derhalve van verduistering.

Standpunt van de verdediging

Verduistering

De verdediging heeft betoogd dat geen sprake was van verduistering in dienstbetrekking of van ‘gewone’ verduistering. Het zijn van gevolmachtigde valt niet onder het delictsbestanddeel “dienstbetrekking”. Ook hebben verdachte en [medeverdachte] van meet af aan verklaard dat de opnames, overschrijvingen en betalingen die zij hebben gedaan in overeenstemming waren met de wil van mevrouw [slachtoffer] . Naar hun overtuiging was er dus geen sprake van wederrechtelijkheid.

Handelingsonbekwaamheid

Volgens de verdediging is eind 2009 de handelingsonbekwaamheid van mevrouw [slachtoffer] niet op een juiste wijze vastgesteld. Het moet er daarom voor worden gehouden dat zij handelingsbekwaam is gebleven, dan wel mogelijkerwijs op een later – nooit precies vastgesteld – tijdstip handelingsonbekwaam is geworden. Als het hof de handelingsonbekwaamheid wel aanneemt, dan speelt de vraag of aannemen van geld van een persoon met dementie, dus iemand die handelingsonbekwaam is, een strafbare verduistering oplevert. In de strafzaken van verdachte en [medeverdachte] moet deze vraag, aldus de verdediging, ontkennend worden beantwoord.

Selbsteintritt

De verdediging stelt zich verder op het standpunt dat geen sprake is van overtreding van het verbod op ’Selbsteintritt’ in de zin van artikel 3:68 BW. De volmacht aan verdachte sloot immers geen rechtshandelingen uit. In beginsel waren de overboekingen, opnames, betalingen en schenkingen ten laste van [slachtoffer] dus toegestaan. Daarnaast is (nog steeds) niet de nietigheid van de rechtshandelingen ingeroepen. [slachtoffer] was in 2014 kennelijk nog voldoende bij zinnen om haar testament te mogen herroepen, dan had zij ook de nietigheid van de rechtshandelingen kunnen inroepen. Dat is niet gebeurd. Kennelijk vertegenwoordigden de rechtshandelingen de wil van [slachtoffer] .

Verleende zorg

De verdediging heeft voorts betoogd dat verdachten alle betalingen die zij aan of voor zichzelf hebben gedaan van de rekeningen van [slachtoffer] kunnen verantwoorden met de door hen in de jaren 2010 tot en met 2013 aan [slachtoffer] verleende zorg. Het door hen gehanteerde uurtarief van € 65,00 per uur (excl. BTW) is niet bijzonder hoog en evenmin is sprake van een excessief aantal gedeclareerde uren.

Oordeel van het hof

Het hof gaat op grond van het dossier en het verhandelde ter zitting uit van de volgende feiten en omstandigheden.

In 2006 heeft mevrouw [slachtoffer] een volmacht laten opmaken en daarin verdachte aangewezen als haar gevolmachtigde. Vóór die tijd was verdachte al lange tijd financieel adviseur van [slachtoffer] geweest. De volmacht trad op 29 december 2009 in werking toen de huisarts van [slachtoffer] een verklaring af gaf dat [slachtoffer] niet meer handelingsbekwaam was. Uit de tekst van de volmacht blijkt dat verdachte bevoegd was om [slachtoffer] - ter behartiging van haar rechten en belangen - te vertegenwoordigen op elk rechtsgebied.

In 2010 werd verdachte ziek waardoor de inkomsten van zijn eenmanszaak (belastingadviesbureau) terugliepen. In diezelfde tijd zijn verdachte en [medeverdachte] begonnen met het doen van betalingen, overschrijvingen en geldopnames ten behoeve van zichzelf en hun kinderen. Uit het dossier blijkt dat het hier onder meer gaat om energierekeningen voor de eigen woning van verdachten, vliegtickets, boodschappen, schenkingen en onderhoud van hun auto.

Er zijn door verdachte destijds geen schriftelijke afspraken met [slachtoffer] gemaakt over schenkingen en vergoedingen voor werkzaamheden aan verdachten en hun kinderen.

Het hof stelt vast dat aan de opschortende voorwaarde van de volmacht aan verdachte op 29 december 2009 is voldaan met de verklaring van de huisarts van [slachtoffer] . Hoewel deze verklaring inderdaad summier kan worden genoemd is de volmacht op die dag in werking getreden en is verdachte vanaf dat moment ook als gevolmachtigde van [slachtoffer] gaan optreden. Het hof kan de verdediging niet volgen in het standpunt dat door de summiere verklaring van de huisarts het ervoor gehouden zou moeten worden dat [slachtoffer] handelingsbekwaam is gebleven. In dat geval zou immers ook de volmacht niet in werking zijn getreden, hetgeen volgens beide verdachten nou juist wél het geval was.

Het verweer van verdachten dat alle betalingen en schenkingen aan henzelf in overeenstemming waren met de wil van [slachtoffer] zelf en dat er verleende zorg tegenover stond, wordt in het licht van het vorenstaande eveneens verworpen. Uitgaande van de handelingsonbekwaamheid van [slachtoffer] en de daarop gebaseerde volmacht aan verdachte staat immers vast dat [slachtoffer] haar wil ten aanzien van dergelijke financiële transacties en afspraken juist niet meer rechtsgeldig kon bepalen.

Voor wat betreft het verbod op’Selbtseintritt’ als bedoeld in artikel 3:68 BW overweegt het hof - overeenkomstig de rechtbank - het navolgende:

“Deze bepaling behelst immers het verbod dat een gevolmachtigde zelf als wederpartij van de volmachtgever optreedt, indien strijd tussen de belangen van de volmachtgever enerzijds en de gevolmachtigde anderzijds niet kan worden uitgesloten. Dat laatste is hier evident het geval, nu het verdachte was die zowel het tarief als het aantal uren zorg kon bepalen, en de opbrengsten hiervan rechtstreeks aan hem (en de medeverdachte) ten goede kwamen. Hoewel dit verbod op ‘Selbtseintritt’ niet met zoveel woorden in de volmacht is opgetekend, kan het niet worden beschouwd als een zodanig bijzonder en specialistisch principe, zoals betoogd door de verdediging, dat dit enkel bekend mag worden verondersteld bij juridische professionals. Het verbod behelst een vanzelfsprekend principe dat voor een ieder duidelijk is. Het beoogt te voorkomen dat de gevolmachtigde misbruik maakt van zijn bevoegdheid om de volmachtgever te vertegenwoordigen, door het verrichten van rechtshandelingen die meer in het belang van de gevolmachtigde zelf zijn, dan in het belang van de volmachtgever. Tot slot kan van verdachte meer dan gemiddeld verwacht worden dat hij zich op de hoogte stelt van de strekking van een volmacht, aangezien hij zich al lange tijd bezig hield met financiële zaken, ook voor anderen dan [slachtoffer] .”

Uit voorgaande overwegingen volgt dat verdachte en [medeverdachte] geld dat aan [slachtoffer] toebehoorde zich wederrechtelijk hebben toegeëigend. Uit de uiterlijke verschijningsvorm van zijn handelen blijkt dat verdachte daarbij willens en wetens heeft gehandeld, in nauwe en bewuste samenwerking met zijn medeverdachte [medeverdachte] .

Het hof acht evenals de rechtbank niet bewezen dat verdachten hebben gehandeld in de uitoefening van een persoonlijke dienstbetrekking of een beroep, nu de hoedanigheid van gevolmachtigde daarmee niet gelijk kan worden gesteld. Van dit onderdeel van de tenlastelegging dienen verdachten dan ook te worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen

Het hof past de volgende bewijsmiddelen toe die de voor de bewezenverklaring redengevende feiten en omstandigheden bevatten.

1. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van aangifte d.d. 7 februari 2014, nummer [nummer 1] , opgenomen op pagina 117 e.v. van ordner 1 van het dossier met nummer [nummer 2] , inhoudende:

als verklaring van [vertegenwoordiger] , namens [slachtoffer] (met bijlagen A t/m P)

Ik doe aangifte van verduistering namens mevrouw [slachtoffer] , geboren

te [geboorteplaats] op [geboortedatum 2] 1918, tegen [verdachte] . Uit mijn onderzoek

blijkt het volgende. [verdachte] heeft een volmacht. Met deze volmacht mag hij

de meeste financiële handelingen doen voor [slachtoffer] . Deze handelingen moeten wel

in het belang van [slachtoffer] worden gedaan. Deze volmacht is in 2006 opgemaakt

maar op 29 december 2009 in werking getreden omdat er toen een verklaring van de

huisarts is afgegeven dat [slachtoffer] niet meer handelingsbekwaam was. Vanaf dat

moment werd de volmacht geldig. [verdachte] heeft van alle rekeningen van [slachtoffer]

bankpassen.

2. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van bevindingen van

d.d. 31 oktober 2014, nummer [nummer 3] opgenomen op pagina 2 e.v. van ordner 10

van het onder 1 genoemde dossier, inhoudende:

als relaas van verbalisant [verbalisant]

Ik heb een analyse uitgevoerd op de bankafschriften van mevrouw [slachtoffer] . In

verband met dit onderzoek zijn van alle bekend geworden bankrekeningen van

benadeelde de bankafschriften opgevraagd van 2002 tot heden. In het voordeel van

verdachte is de datum van inwerkingtreding van de volmacht als startpunt genomen

voor de onttrekkingen/betalingen van haar bankrekeningen.

Geldopnames

Het totaalbedrag dat aan de bankrekeningen van [slachtoffer] is onttrokken in de periode

vanaf 29-12-2009 tot 23-10-2013, is becijferd op € 48.250,-.

Overschrijvingen

Uit onderzoek van voornoemde bankrekeningen van [slachtoffer] bleek dat in de periode

2010 t/m 2013 voor een bedrag van in totaal € 103.262.749 werd overgeschreven

naar onder meer bankrekeningen van de verdachten [verdachte] en diens vrouw

[medeverdachte] en naar de bankrekeningen van de drie kinderen van de verdachten.

Betalingen

Ook blijkt uit de bankrekeningen van mevrouw [slachtoffer] dat stelselmatig betalingen

werden gedaan voor diverse zaken in de periode 2010 t/m 2013. Deze betalingen zijn

niet aan mevrouw [slachtoffer] toe te schrijven of waren voor haar bestemd. In totaal

gaat het om een bedrag van € 135.392,14. Hierbij valt op dat de hoogte van de

betalingen vanaf 2010 sterk toeneemt t/m 2013. Een verklaring hiervoor is niet te

vinden.

Effectenhandel

Mevrouw [slachtoffer] beschikte over een effectenportefeuille bij de ABN-AMRO en

had daarvoor een effectenrekening geopend.

Uit een totaaloverzicht van de effectentransacties en de gerelateerde inkomsten

daaruit zoals dividend, couponrente etc. blijkt dat in de periode 2001-2014 een winst

is behaald van €230.807,10. De winst is niet toegekomen aan mevrouw [slachtoffer] .

Deze winst is verdampt en maakt onderdeel uit van het totaalbedrag.

Totaal

Uit vorenstaande blijkt dat gelden aan de bankrekeningen van mevrouw [slachtoffer] zijn

onttrokken door geldopnames, betalingen en overschrijvingen in de periode

2010-2013. Uit dit overzicht blijkt dat in totaal een bedrag van € 286.994,73 aan de

bankrekeningen van [slachtoffer] is onttrokken.

3. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor d.d. 21 mei 2014, nummer [nummer 4] en [nummer 3] , opgenomen op pagina 323 e.v. van ordner 2 van het onder 1 genoemde dossier, inhoudende:

als verklaring van verdachte [verdachte]

Vanaf 2002 verleen ik zakelijke diensten aan [slachtoffer] . Vanaf 2009 zijn ik en

mijn vrouw zorg aan haar gaan verlenen. Ik was haar vertrouwenspersoon. Vanaf

eind 2009 is de volmacht in werking getreden. Vanaf 2010 kreeg ik de beschikking

over een bankpas bij de ING en de ABN. Deze passen lagen thuis. Ook mijn vrouw

maakte gebruik van deze passen.

Ik heb de rekening van [slachtoffer] gebruikt om betalingen te doen en zei dat we dat

later wel zouden verrekenen met de zorg die wij aan [slachtoffer] verleenden. Ik heb dat

zo gedaan omdat ik deze inkomsten niet allemaal wilde opgeven aan de belasting.

Vanaf het in werking treden van de algemene volmacht mocht mevrouw [slachtoffer] het

beheer over haar rekeningen niet meer doen, en lag het beheer over de

bankrekeningen bij mij. Ik kon alle transacties verrichten op deze rekeningen. De

transacties deed ik voornamelijk via internet. Mijn vrouw en ik deden de

geldopnames voor mevrouw [slachtoffer] . Soms deden we dit contant en soms in de

vorm van boodschappen. Ik deed de overschrijvingen van de rekeningen van

mevrouw [slachtoffer] . Het klopt dat niet alle betalingen van de rekeningen van [slachtoffer]

ten behoeve van haar zijn geweest. Het klopt dat het energieverbruik aan Essent van

2010 tot 2013 van mijn eigen woning van de rekening van [slachtoffer] is betaald. De

betalingen met de creditcard in de periode van 2010 tot 2013 zijn allemaal betalingen

geweest voor mijn eigen familie. Ik heb in 2013 bij de SNS bank een hypotheek op

de woning van [slachtoffer] afgesloten van € 40.000. Ik heb een hypotheek geregeld,

omdat er geen geld meer op de rekening van mevrouw [slachtoffer] stond.

4. De door verdachte [verdachte] ter terechtzitting van de rechtbank van 25 maart 2016 afgelegde verklaring, voor zover inhoudende:

Ik zou de belangen van [slachtoffer] behartigen vanaf het moment dat de volmacht in

werking trad. Vanaf het moment dat de volmacht in werking trad, ben ik naar de

bank gegaan. Ik heb een pasje aangevraagd als gevolmachtigde. Ik haalde bedragen

van haar rekening. Ik heb geen contract opgesteld met [slachtoffer] over de

zorgverlening omdat dat geen zin had aangezien zij wilsonbekwaam was. Ik stuurde

geen facturen, maar schreef alleen uren.

5. De door verdachte [verdachte] ter terechtzitting van het hof van 25 februari 2019 afgelegde verklaring, voor zover inhoudende:

Ik heb niet overwogen om voor 2010 afspraken te maken omtrent de invulling van de volmacht. Ik wist niet dat ik ziek zou worden. U vraagt mij waarom ik geen afspraken heb gemaakt voor de toekomst toen [slachtoffer] nog bekwaam was. Ik dacht dat die volmacht dat dekte. Ik wist wat zij wilde.

Vanaf januari 2010 ben ik zorguren in rekening gaan brengen, om iets tegenover het beschikbaar stellen van gelden door [slachtoffer] te zetten. Uiteindelijk was zij handelingsonbekwaam waardoor ik afspraken met mezelf maakte. Ze was goed bij de pinken. In juridische zin telt dat niet, dat begrijp ik. Ik dacht dat ik het kon doen omdat ik de volmacht had en geen beperkingen.

Ik heb het er met [slachtoffer] in 2006 of in 2009, toen de volmacht van kracht werd, nooit over gehad dat ik als gevolmachtigde een vergoeding zou krijgen.

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij in de periode van 29 december 2009 tot en met 31 oktober 2013, te [gemeente] , tezamen en in vereniging met een ander, telkens opzettelijk geldbedragen, toebehorende aan [slachtoffer] , welke geldbedragen verdachte anders dan door misdrijf, te weten in zijn hoedanigheid als gevolmachtigde van die [slachtoffer] , onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Het bewezen verklaarde levert op:

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft, samen met zijn echtgenote (medeverdachte [medeverdachte] ) een groot geldbedrag verduisterd van de hoogbejaarde mevrouw [slachtoffer] . Op basis van de volmacht van verdachte hebben hij en zijn echtgenote gedurende een periode van bijna vier jaren op verschillende manieren geld van de rekening van [slachtoffer] gehaald. Dit geld gebruikten zij onder andere voor het betalen van eigen rekeningen en vliegtickets voor zichzelf en hun gezin. Het vertrouwen dat [slachtoffer] in verdachte had gesteld door hem als gevolmachtigde aan te wijzen om haar belangen te behartigen vanaf het moment dat zij zelf handelingsonbekwaam zou worden, is door beide verdachten ernstig beschaamd. Uit het dossier en het verhandelde ter zitting blijkt ook dat het handelen van verdachten tot de nodige maatschappelijke verontwaardiging heeft geleid.

Het hof heeft voor wat betreft de straftoemeting aansluiting gezocht bij de oriëntatiepunten voor straftoemeting en LOVS-afspraken ten aanzien van fraudedelicten en de aldaar genoemde fraudebedragen. Behalve de hoogte van het totaal aan verduisterde geldbedragen is van belang dat de verduistering bijna vier jaren geduurd en niet door verdachten uit eigen beweging is beëindigd, maar door de aangifte van de buurvrouw van mevrouw [slachtoffer] . Uit het verdachte betreffende uittreksel uit de justitiële documentatie van 22 januari 2019 blijkt dat hij niet eerder met politie en justitie in aanraking is gekomen.

In onderhavige zaak is sprake van ‘undue delay’ in de zin van artikel 6 van het EVRM. Verdachte is op 20 mei 2014 aangehouden. In onderhavige zaak is sprake van ‘undue delay’ in de zin van artikel 6 van het EVRM. In eerste aanleg is op 8 april 2016 vonnis gewezen. Verdachte heeft op 20 april 2016 hoger beroep ingesteld. Na het instellen van hoger beroep door verdachte tot aan de uitspraak van het hof zijn twee jaren en bijna elf maanden verstreken. Gelet op de overschrijding van de redelijke termijn – te weten een overschrijding van bijna elf maanden – ziet het hof aanleiding de passend geachte gevangenisstraf, zijnde een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, deels voorwaardelijk op te leggen.

Gelet op het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren passend en geboden.

Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 47, 57 en 321 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 (achttien) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 6 (zes) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Aldus gewezen door

mr. H.J. Deuring, voorzitter,

mr. L.T. Wemes en mr. A.J. Rietveld , raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. J.R. Sotthewes-de Jonge, griffier,

en op 11 maart 2019 ter openbare terechtzitting uitgesproken.