Hof 's-Hertogenbosch, 06-10-2009, nr. 20-000903-08

wonende te [woonplaats], [adres],

waarbij verdachte ter zake van “opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 2 van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, meermalen gepleegd” werd veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 jaren, met aftrek van voorarrest, en waarbij een aantal voorwerpen verbeurd werd verklaard.

Hoger beroep

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het ten laste gelegde bewezen zal verklaren en de verdachte daarvoor zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaar, met aftrek van voorarrest.

De verdediging heeft primair bepleit dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk zal worden verklaard in zijn vervolging, subsidiair dat de verdachte zal worden vrijgesproken en meer subsidiair dat hij zal worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof kan zich op onderdelen niet met het beroepen vonnis verenigen. Om redenen van efficiëntie zal het hof evenwel het gehele vonnis vernietigen.

Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op meerdere, althans een, tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 01 maart 2005 tot en met 30 september 2005 te Heythuysen, in elk geval in Nederland, opzettelijk, zonder bevoegd te zijn tot het uitoefenen van de artsenijbereidkunst, (een) (grote) hoeveelhe(i)d(en) tabletten, bevattende (een) hoeveelhe(i)d(en) mCPP (meta-chloor-phenyl-piperazine), in elk geval een geneesmiddel, heeft bereid en/of afgeleverd.

Het hof oordeelt dat de in de ten lastelegging opgenomen zinsnede ‘als degene die niet bevoegd is’ dient te worden verbeterd en leest haar als: ‘zonder bevoegd te zijn.’ Het stelt vast dat de verdachte door deze verbetering niet in zijn verdediging is geschaad.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard, omdat een ernstige schending van beginselen van een goede procesorde heeft plaatsgevonden, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen tekort is gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van de zaak, zo althans wordt het door de raadsman gevoerde verweer door het hof verstaan. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat:

Er is overtuigend wetenschappelijk bewijs dat mCPP een enkelvoudige substantie is die bij de mens kan worden gebruikt of aan de mens kan worden toegediend om fysiologische functies te wijzigen door een farmacologisch effect te bewerkstelligen. In de in het algemeen gebruikte doseringen tussen de 8 en 100 mg is van een dergelijk effect zonder twijfel sprake.

De deskundige heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 19 mei 2009 – zakelijk weergegeven- het volgende verklaard:

Ik ben directeur van het CHDR (Centre for Human Drug Research) te Leiden dat onderzoek doet naar de werking van geneesmiddelen bij mensen.

De vraag was of wetenschappelijk bewijs aanwezig was voor een farmacologische, immunologische of metabolische werking van de stof mCPP (meta-chloorfenylpiperazine) op de fysiologie.

Om een farmacologisch effect te kunnen bewerkstelligen is het noodzakelijk dat een stof zich bindt aan een zogenaamde receptor. Vervolgens kan worden onderzocht of het middel effect heeft op het hele organisme. Uit onderzoeken is gebleken dat mCPP in de hersenen een verbinding aangaat met bepaalde eiwitten op de celwand, de receptoren.

De effecten die proefpersonen daarvan ondervonden waren onder meer een toename van bepaalde hormonen in het bloed, toename van de hartfrequentie en toename van angst. Overduidelijk is derhalve gebleken dat mCPP een fysiologisch effect heeft. Bij verschillende mensen werden verschillende effecten waargenomen.

Als de voorzitter mij voorhoudt dat verdachte een dosis van 30 mg mCPP per tablet voor ogen stond, kan ik u zeggen dat wij bij onze experimenten bij een hoeveelheid tussen 8 mg en 60 mg mCPP effecten hebben waargenomen. Een dosis van 8 mg kan bij iemand die veel opneemt en weinig uitscheidt een even groot effect sorteren als een dosis van honderden milligram bij een ander individu. In verband met deze verschillen in effect per individu, is er geen dosis van dien aard dat er geen enkele werking meer is.

Door de verdediging is verwezen naar het arrest van het Europese Hof van Justitie in de zaak Hecht-Pharma GmbH tegen Staatliches Gewerbesaufsichtsamt Lüneburg. In die zaak oordeelde het Hof dat een hoeveelheid van 1.3 mg lovastine zo laag is dat het nauwelijks een farmacologische werking kan hebben en daarom niet zonder meer als geneesmiddel kan worden aangemerkt.

Het arrest van het Europese Hof heeft echter slechts een betrekkelijke betekenis voor de onderhavige zaak; mCPP is een synthetisch middel dat na toediening van eenzelfde dosis, concentraties in het lichaam oplevert die gemakkelijk een factor 20 tot 30 kunnen verschillen tussen individuen, door variatie in opname en uitscheiding, zoals ik eerder heb uitgelegd.

Een lagere dosering bij de ene persoon kan dus een effect veroorzaken dat vergelijkbaar is met dat van een hogere dosering bij een ander individu, in het geval van optredende goede opname van het middel in combinatie met een langzame uitscheiding ervan.

mCPP is een actieve metaboliet van het geregistreerde geneesmiddel Trazodon. Het heeft zowel stimulerende als remmende effecten op cellen, afhankelijk van de mate van binding met de receptoren. Over het algemeen worden mensen na toediening van mCPP angstig en voelen zij zich ziek.

De effecten blijken veelvuldig op te treden. De werking van mCPP is afhankelijk van diverse factoren zoals de sexe en het gewicht van de persoon die de stof krijgt toegediend. Bij ons onderzoek hebben wij geconstateerd dat de ene persoon angstiger wordt dan de andere.

Het hof volgt de bevindingen van prof. Cohen in voornoemd deskundigenrapport en zijn ter zitting afgelegde verklaring. Het concludeert dat mCPP een enkelvoudige substantie is die bij de mens kan worden gebruikt of aan de mens kan worden toegediend om fysiologische functies te wijzigen door een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen; mCPP valt daarom onder de definitie van het begrip geneesmiddel zoals die is te vinden in Richtlijn 2001/83EG, gewijzigd in Richtlijn 2004/27/EG.

Dit brengt mee dat de stof mCPP tevens een geneesmiddel is in de zin van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening (thans Geneesmiddelenwet).

Door de verdediging zijn vraagtekens gesteld bij de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van prof. Cohen, met name ten opzichte van de Inspectie van gezondheidszorg (IZG), welke de vervolging heeft uitgelokt.

Het hof blijft echter bij zijn reeds ter zitting van 19 mei 2009 ingenomen standpunt dat het geen redelijke grond aanwezig acht om te menen dat getwijfeld moet worden aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van deze deskundige. De enkele omstandigheid dat het onderzoeksinstituut, waarvan prof. Cohen directeur is, in voorkomende gevallen ontheffing, vergunning of vrijstelling van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport behoeft, waarbij de Inspecteur wellicht een rol speelt, is onvoldoende om aan te nemen dat daardoor de inhoud en uitkomsten van onderzoeken wordt beïnvloed; laat staan dat dit het geval is geweest bij het rapport in onderhavige strafzaak. Hiervoor zijn nadien ook geen andere argumenten naar voren gebracht of aannemelijk geworden.

De verdediging heeft meer bezwaren aangevoerd tegen de rapportage van prof. Cohen. Hij zou zich, door jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap te interpreteren, hebben begeven buiten het veld van zijn deskundigheid.

Het hof kan aan deze klacht, zo zij al juist zou zijn, geen gevolgen verbinden, alleen al omdat het van de gewraakte interpretaties geen gebruik zal maken.

Voorts zou door prof. Cohen geen uitputtende kritische evaluatie van de wetenschappelijke literatuur zijn opgenomen, maar slechts een verwijzing naar oudere literatuur. Het hof wijst ook deze kritiek op het deskundigenrapport van de hand. Het stelt vast dat daarin weliswaar vooral relatief wat oudere literatuur is genoemd, maar ziet geen grond om aan te nemen dat hiermee ook sprake is van verouderde literatuur; standaardliteratuur verliest haar kwaliteit niet louter door het verstrijken der jaren, maar door het aanvaarden van nieuwe inzichten. Dat de door prof. Cohen genoemde literatuur allerminst achterhaald is, neemt het hof mede aan op grond van diens verwijzing naar de medische literatuurdatabase Pubmed. Om een uitputtende kritische evaluatie van de wetenschappelijke literatuur is de deskundige niet gevraagd, en het hof ziet daartoe ook geen noodzaak.

Nu de deskundigheid van prof. Cohen niet in het geding is, de kritiek op de door hem gebruikte methoden, in het bijzonder het nalaten van een uitputtende kritische evaluatie van de literatuur, door het hof niet steekhoudend wordt geacht, en tegen de hier gebruikte onderdelen van de rapportage inhoudelijk niets is ingebracht, ziet het hof geen grond voor een contra-expertise, zoals gevraagd door de verdediging.

Door de raadsman is verder bepleit om de zaak, indien de exacte interpretatie van de Europese jurisprudentie in deze zaak twijfels oproept, te verwijzen naar het Europese Hof van Justitie voor het beantwoorden van een nader te formuleren prejudiciële vraag.

Het hof is echter van oordeel dat de aan eerdergenoemde verordeningen ontleende definitie van een geneesmiddel, mede in het licht van de daaromtrent voorhanden jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap, geen aanleiding geeft tot het stellen van een prejudiciële vraag. De opvatting die het Europese Hof hieromtrent huldigt acht het hof duidelijk.

Opzet

De raadsman van verdachte heeft het verweer gevoerd dat verdachte – kort gezegd - geen opzet heeft gehad om met de productie van mCPP de wet te overtreden.

Opzet op het overtreden van de wet is niet vereist; het hof verstaat het verweer aldus, dat de verdachte geen opzet zou hebben gehad om onbevoegd geneesmiddelen te bereiden. Hieromtrent overweegt het hof het volgende.

De verdachte heeft verklaard dat hij niet bevoegd was om geneesmiddelen te bereiden en af te leveren. Toen hij mCPP maakte was hij van mening - en hij is nog steeds van mening - dat dit is toegestaan. Zijn opzet was, zo verklaarde hij, om een genotmiddel te produceren.

Verdachte was al jaren werkzaam in de branche van de genotsmiddelen; aangenomen moet worden dat hij op dit gebied deskundigheid bezat. Hij was zich er onmiskenbaar van bewust dat een aanmerkelijke kans bestond, dat mCPP zou worden aangemerkt als een geneesmiddel, in ieder geval een middel dat hij niet vrij mocht produceren. Hij heeft met het oog daarop, zo verklaarde hij, nauwkeurig onderzoek gedaan naar de hieromtrent beschikbare gegevens en de op dit punt levende opvattingen, ook in het buitenland; hij deed dit onder meer via het world wide web.

De door hem geraadpleegde bronnen acht het hof echter onvoldoende.

Hij had zich over de toelaatbaarheid van zijn handelen voor de aanvang van zijn productie in elk geval ook moeten vergewissen bij de meest voor de hand liggende overheidsinstantie, de Inspectie voor de Volksgezondheid. Door dit na te laten heeft hij welbewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat zijn handelen in relatie tot mCPP betrekking had op geneesmiddelen als bedoeld in de wet, in elk geval op middelen die hij niet vrij mocht vervaardigen.

Verdachte heeft aldus opzettelijk tabletten bevattende hoeveelheden mCPP bereid en afgeleverd, terwijl hij daartoe niet bevoegd was.

Op grond van de hiervoor vermelde redengevende feiten en omstandigheden en de daaraan ten grondslag liggende bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, acht het hof het aan verdachte het ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen, met dien verstande dat:

hij op tijdstippen gelegen in de periode van 1 maart 2005 tot en met 30 september 2005 in

Nederland, opzettelijk, zonder bevoegd te zijn tot het uitoefenen van de artsenijbereidkunst, hoeveelheden tabletten, bevattende hoeveelheden mCPP (meta-chloor-phenyl-piperazine) heeft bereid en afgeleverd.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat hij daarvan wordt vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde is voorzien bij artikel 2, derde lid, van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, junctis artikel 57, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 1, aanhef en onder 1e , en 2, eerste lid, van de Wet op de economische delicten, en strafbaar gesteld bij artikel 6, eerste lid, aanhef en onder 1e , van de Wet op de economische delicten, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat hij dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat op het moment dat hij in 2005 in een loods te Heythuijzen mCPP pillen produceerde, die gedraging niet strafbaar was, dit thans nog steeds niet is, en hij derhalve geen strafbaar feit pleegde. Voorts is in geen enkele wet of andere regeling de productie van mCPP rechtstreeks strafbaar gesteld. mCPP staat evenmin op de lijst van verboden middelen onder de Opiumwet.

Het hof verwerpt dit verweer.

Dat de productie van mCPP nergens met zoveel woorden strafbaar is gesteld, neemt niet weg dat het produceren van geneesmiddelen door een persoon, die niet bevoegd is tot uitoefening van der artsenijbereidkunst, ingevolge de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (thans Geneesmiddelenwet) wel degelijk strafbaar is. Dat en waarom mCPP als een geneesmiddel valt aan te merken, heeft het hof reeds uiteengezet in verband met het bewijs.

Het hof overweegt nog het volgende.

Nadat het bewezen verklaarde was begaan, is met ingang van 1 juli 2007 de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening komen te vervallen en is de Geneesmiddelenwet in werking getreden. Deze wijziging berust evenwel niet op een gewijzigd inzicht van de wetgever met betrekking tot de strafwaardigheid van het bewezen verklaarde, zodat het

recht wordt toegepast dat gold ten tijde van het bewezen verklaarde.

Nu er ook geen andere feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten, kwalificeert het hof de feiten zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluiten. Hij is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf of maatregel

Het hof heeft –evenals de eerste rechter- bewezen verklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het produceren en afleveren van een grote hoeveelheden pillen die mCCP bevatten. Net als de eerste rechter zal het hof als uitgangspunt voor de hoogte van de straf uitgaan van een productie en verspreiding van de door verdachte erkende 500.000 pillen.

De eerste rechter heeft verdachte ter zake van die feiten veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van 2 jaren.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting gevorderd dat het hof de verdachte zal veroordelen tot dezelfde straf als de eerste rechter.

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

De raadsman heeft bepleit dat het hof bij de strafmaatoverwegingen aansluiting zal zoeken bij de Wet op de economische delicten in plaats van bij de Opiumwet en daarom zal komen tot een lagere straf. Het hof verstaat dat de raadsman het bewezen verklaarde louter vanuit een economisch oogpunt wenst te beschouwen. Bij de strafbepaling heeft het hof inderdaad geen aansluiting gezocht bij de Opiumwet, maar - zoals hierna vermeld - wel acht geslagen op de gevolgen, die het bewezen verklaarde kon hebben voor de volksgezondheid.

Het hof ziet geen aanleiding om af te wijken van de in eerste aanleg opgelegde, en in hoger beroep door het openbaar ministerie gevorderde, straf. Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor een aanmerkelijke duur met zich brengt.

Daarbij is rekening gehouden met:

Het hof:

Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.

Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt hem daarvan vrij.

Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:

Opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2, derde lid, van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, meermalen gepleegd.

Verklaart verdachte deswege strafbaar.

Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) jaren.

Bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.

Verklaart verbeurd de inbeslaggenomen voorwerpen, ten aanzien waarvan nog geen last tot teruggave is gegeven, te weten: