Rb. Middelburg, 13-01-2011, nr. AWB 09/819

Eisers hebben beroep ingesteld tegen een door verweerder op hun bezwaren genomen besluit van 4 augustus 2009 (hierna: het bestreden besluit).

Het beroep is op 2 december 2010 behandeld ter zitting. Eisers zijn daar vertegenwoordigd door hun gemachtigde, mr. [naam], voorzitster van de planologiewerkgroep De Bevelanden, [naam] en [naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. G.J.L. Veth. Namens derde-belanghebbende, Zeeland Seaports, zijn verschenen mr. N.H. van den Biggelaar, advocate te Amsterdam, R. Trompetter, D. Zwager en J.A. van Vliet, werkzaam bij Grontmij Nederland bv te Middelburg.

Bij brief van 4 september 2008 heeft eiseres KNNV, afdeling De Bevelanden, (onder meer) verzocht om handhavend op te treden tegen Zeeland Seaports vanwege de voorgenomen verstoring van een kolonie lepelaars en de vernieling van hun nesten op een terrein aan de Frankrijkweg 6 te Vlissingen-Oost (gemeente Borsele). Zeeland Seaports was en is voornemens om dit terrein in gebruik te geven als haven- en industrieterrein. In het kader daarvan zijn in 2007 ter plaatse maaiwerkzaamheden uitgevoerd. Een en ander is volgens eiseres in strijd is met het bepaalde in artikel 11 van de Flora- en faunawet (Ffw).

Ingevolge artikel 11 van de Ffw is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.

Bij besluit van 11 december 2008, gericht aan KNNV, afdeling De Bevelanden, heeft verweerder het verzoek van eiseres om handhavend op te treden afgewezen. De verbodsbepalingen van artikel 11 beperken zich volgens verweerder bij vogels tot alleen de plaatsen waar gebroed wordt (nesten, holen e.d.), inclusief de functionele omgeving (kwantiteit, kwaliteit, bereikbaar e.d.) om het broeden succesvol te doen zijn, én slechts gedurende de periode dat er gebroed wordt. Voor een beperkt aantal vogelsoorten geldt bij wijze van uitzondering dat hun broedplaatsen ook buiten het broedseizoen, jaarrond beschermd worden. Van deze soorten is een limitatieve lijst opgemaakt. De lepelaar komt hier niet op voor. Op grond van het nestgedrag van de lepelaar is een dergelijke bescherming niet noodzakelijk. Lepelaars zijn weliswaar plaatsgetrouw, maar keren niet altijd naar exact hetzelfde nest terug en ze zijn prima in staat om ieder jaar een nieuw nest te bouwen. Het nest van de lepelaar behoeft daarom alleen tijdens het broedseizoen bescherming, hetgeen impliceert dat buiten het broedseizoen nestlocaties van de lepelaar kunnen worden vernietigd zonder dat artikel 11 van de Ffw wordt overtreden.

Eisers stellen dat het vernielen dan wel wegnemen van nesten van de lepelaar ook buiten het broedseizoen een schending oplevert van artikel 11 van de Ffw.

De nesten van de lepelaars bevinden zich in een beperkt, afgebakend gebied in Borsele. De kolonie bestrijkt slechts een gebied van 0.08 hectare (40 bij 20 meter) en de nesten liggen dicht bij elkaar. Elk jaar keren de lepelaars vanuit het zuiden terug in dit specifieke gebied en gebruiken de bestaande nesten opnieuw als nestfundament. De kolonie keert al gedurende tien jaar naar het gebied aan de Frankrijkweg terug. Dit betekent dat deze nesten regelmatig worden gebruikt en niet permanent verlaten zijn.

In het Guidance document on the strict protection of animal species of Community interest under the Habitats Directive 92/43 EEC (het Guidance document) is bepaald dat voortplantingsplaatsen ook bescherming moeten genieten wanneer zij niet worden gebruikt, maar wanneer het redelijk waarschijnlijk is dat de betreffende soort terugkeert naar deze plaats. Voortplantingsplaatsen die regelmatig worden gebruikt moeten ook worden beschermd wanneer zij niet in gebruik zijn. Eisers stellen dat voor de uitleg van de term ‘nest’ uit de Vogelrichtlijn dient te worden aangesloten bij het Guidance document en dat een nest is te scharen onder het begrip ‘voortplantingsplaats’.

Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ) van 27 april 1988 (C-252/85) volgt volgens eiseres dat nesten die jaarlijks opnieuw worden benut een ononderbroken bescherming genieten op grond van artikel 5, onder b en c, van de Vogelrichtlijn. Het is onjuist dat dit arrest alleen betrekking heeft op soorten die jaarlijks hetzelfde nest gebruiken. De lepelaar hergebruikt oude nestfundamenten.

Het is correct dat de onderhavige kolonie lepelaars zich in 2008 op een andere locatie heeft gevestigd, maar dat is het gevolg van de vernietiging van de nestfundamenten in november 2007. Bovendien is de kolonie slechts 75 meter verderop gaan nestelen.

Voor zover lepelaars ook in staat zijn tot het bouwen van een nieuw nest, gebeurt dat slechts indien zij door omstandigheden daartoe worden gedwongen. Indien zij hun energie niet hoeven te gebruiken voor het bouwen van een nieuw nest, komt dat hun reproductiekansen ten goede, aldus eisers. Eisers verwijzen hierbij naar de in het e-mailbericht van 14 december 2008 neergelegde visie van ornitholoog O. Overdijk van de Lepelaarwerkgroep, deskundige op het gebied van lepelaars.

Namens Zeeland Seaports is ter zitting het standpunt ingenomen dat verweerder terecht heeft geconcludeerd dat de nesten van de lepelaars op het terrein aan de Frankrijkweg buiten het broedseizoen niet binnen de werking van artikel 11 van de Ffw vallen. De lepelaar is weliswaar plaatsgetrouw, maar door voor de uitleg van het begrip ‘nest’ in de zin van artikel 11 van de Ffw aansluiting te zoeken bij het begrip ‘breeding site’ uit het Guidance document, tracht eiseres naar de mening van Zeeland Seaports ten onrechte de werking van artikel 11 van de Ffw op te rekken tot feitelijke gebiedsbescherming.

De rechtbank overweegt als volgt.

De vraag naar de reikwijdte van de verbodsbepaling van artikel 11 Ffw dient te worden beoordeeld aan de hand van artikel 5 van de Vogelrichtlijn, nu artikel 11 Ffw de omzetting van die verdragsbepaling naar nationaal recht inhoudt. Artikel 5 van de Vogelrichtlijn voorziet onder meer in een verbod op het vernielen van de nesten van in het wild levende vogels. Verder zijn deze vogels met name tijdens het broedseizoen beschermd tegen verstoring. Uit het door eiseres genoemde arrest van het HvJ volgt dat het, gelet op het beoogde doel van artikel 5 van de Vogelrichtlijn, echter onjuist is om de bescherming van nesten van vogels te beperken tot het broedseizoen. In het geval van soorten die hun nesten jaarlijks opnieuw gebruiken, dient sprake te zijn van een ononderbroken, jaarronde bescherming. Het gaat hierbij om soorten die voor hun voortplantingssucces afhankelijk zijn van de beschikbaarheid van oude nesten.

Verweerder heeft aan het voorgaande invulling gegeven door het opstellen van de reeds genoemde lijst in de Handreiking van vogelsoorten waarvan de nesten jaarronde bescherming genieten op grond van artikel 11 Ffw.

De lepelaar is niet opgenomen op deze lijst. Ir. S.M.S. Krook van de Dienst Landelijk Gebied (DLG) heeft in het aan verweerder naar aanleiding van het handhavingsverzoek uitgebrachte ecologische advies van 20 november 2008 aangegeven dat daar in zoverre kanttekeningen bij zijn te plaatsen, dat de lepelaar in hoge mate plaatsgetrouw is aan broedlocaties en daar ook specifieke eisen aan stelt. Er zou daarom gesproken kunnen worden over een vaste rust- en verblijfplaats.

Uit het bestreden besluit en het verhandelde ter zitting is aannemelijk geworden dat de lepelaar na afweging van alle daarvoor in aanmerking komende argumenten niet op de hiervoor aangeduide lijst is opgenomen. Deze soort is voldoende flexibel en voor zijn reproductie niet afhankelijk van een bepaald nest. Indien een nest door omstandigheden verdwijnt, maakt de lepelaar in een volgend seizoen vrij gemakkelijk een nieuw nest. De soort heeft verder een zeer diverse broedhabitat, zo blijkt uit de door partijen overgelegde informatie. Het overgrote deel van de in Nederland aanwezige lepelaars broedt daarbij in natuurgebieden.

De door eisers aangehaalde deskundige Overdijk merkt in het e-mailbericht van 17 augustus 2009 aan eisers op: ‘Overigens vertonen lepelaars een sterke voorkeur om op bestaande nestfundamenten te nestelen. Indien die niet voorhanden zijn kunnen ze wel opnieuw een fundament starten. (…) Natuurlijk is het zo dat als een lepelaar in het broedgebied arriveert en het nest dat hij vorig jaar gebruikte reeds in gebruik is genomen door een ander paar, dan zal hij een nieuw nest dienen te bouwen. (…) Dus, ze kunnen wel nieuwe maken, maar het is veiliger om bestaande te gebruiken. Het re-productief succes kan er van afhankelijk zijn.’

Voor wat betreft het terrein in Vlissingen-Oost geldt dat niet in geschil is dat daar al gedurende zo'n tien jaar jaarlijks lepelaars broeden, omdat de specifieke omstandigheden ter plaatse beantwoorden aan de eisen van deze soort. Ook na maaiwerkzaamheden op het terrein in 2007 keerden lepelaars succesvol ter plaatse terug, op korte afstand van de plaats van hun verdwenen nesten. De Natuurtoets Frankrijkweg die door J.A. van Vliet, verbonden aan Grontmij is opgesteld in het kader van een aanvraag om ontheffing op grond van de Ffw vermeldt dat de lepelaars in het gebied wisselend gebruik maken van de vele graspollen die gezamenlijk honderden grote horsten hebben gevormd.

De rechtbank leidt uit het voorgaande af dat de lepelaar kennelijk ‘locatiegetrouw’ is, maar niet ‘nestgetrouw’. De lepelaars gebruiken bestaande nestfundamenten, maar zijn daarvan niet afhankelijk voor hun reproductie. Verweerder heeft hieraan in redelijkheid doorslaggevende betekenis kunnen geven bij de keuze om de lepelaar niet op te nemen op de lijst van in het wild levende vogelsoorten waarvan de nesten jaarrond bescherming behoeven.

De omstandigheid dat de lepelaar locatiegetrouw is, levert geen grond op om de directe omgeving van het bestaande nest aan te merken als vaste rust- of verblijfplaats in de zin van artikel 11 Ffw, aangezien de op grond daarvan te beschermen plaats te onbepaald is. Het verbod van artikel 11 van de Ffw ziet op de bescherming van soorten en niet van gebieden, zoals de ABRvS reeds heeft overwogen in haar uitspraak van 25 februari 2009.

Er is dan ook evenmin sprake van een ‘breeding site’, zoals bedoeld in het ‘Guidance document on the strict protection of animal species of Community interest under the Habitats Directive 92/43/EEC’.

Gelet op voorgaande heeft verweerder terecht gesteld dat het nest en de omgeving van het nest van de lepelaar buiten het broedseizoen niet dient te worden gerekend tot vaste rust- of verblijfplaats van de lepelaar als bedoeld in artikel 11 van de Ffw. Verweerder heeft kunnen afzien van handhavend optreden, voor zover het betreft verstoring/vernieling van de kolonie lepelaars aan de Frankrijkweg te Vlissingen buiten het broedseizoen.

De rechtbank verklaart het beroep derhalve ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.

De Rechtbank Middelburg

verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.F.I. Sinack als voorzitter, mr. A.W. Ente en mr. J.C.K.W. Bartel als leden, in tegenwoordigheid van mr. H.D. Sebel als griffier en op 13 januari 2011 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan een belanghebbende hoger beroep instellen.

Het instellen van het hoger beroep geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's‑Gravenhage, binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak.

Afschrift verzonden op: