Rb. Amsterdam, 08-11-2018, nr. C/13/654143 / KG ZA 18-965 FB/TF

Ter zitting van 25 oktober 2018 heeft [eiseres] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij haar eis heeft gewijzigd als na te melden. Schiphol heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren voor zover van belang aanwezig:

aan de zijde van [eiseres] : [naam 1] ( [functie] ) met mrs. Houweling en Tonino,

aan de zijde van Schiphol: [naam 2] ( [functie] ) met mrs. Oudenaarden en Kusters.

[eiseres] vordert samengevat en na eiswijziging -:

primair

Schiphol op straffe van een dwangsom te gebieden om a) de beslissing tot ongeldigverklaring van haar inschrijving in te trekken, b) haar inschrijving alsnog geldig te verklaren c) de opdracht aan haar te gunnen en d) de beslissing tot voorlopige gunning jegens Security Professionals B.V. in te trekken,

subsidiair

Schiphol op straffe van een dwangsom te gebieden om a) haar in de gelegenheid te stellen om de vermeende omissie in haar inschrijving te herstellen en b) de gewijzigde inschrijving opnieuw te beoordelen,

primair en subsidiair

Schiphol te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten.

[eiseres] stelt hiertoe het volgende.

Schiphol heeft de inschrijving van [eiseres] ten onrechte ongeldig verklaard. Het argument van Schiphol dat zij in de UEA kenbaar had moeten maken dat [naam bedrijf 2] de opdracht zou uitvoeren en/of dat zij voor de geschiktheidseisen een beroep zou doen op deze dochtervennootschap, is onjuist. Als redelijk geïnformeerde inschrijver heeft [eiseres] niet uit de aanbestedingstukken kunnen opmaken dat zij in haar inschrijving moest melden dat haar dochteronderneming bij de uitvoering van de opdracht zou worden betrokken. Integendeel, op grond van deze stukken was helder dat zij juist niet moest vermelden dat haar dochteronderneming zou worden gebruikt om aan de geschiktheidseisen te voldoen. Overigens benadrukt [eiseres] dat zij volledige zeggenschap heeft en ten volle beschikt over [naam bedrijf 2] en de voor de opdracht benodigde kennis en middelen.

Volgens [eiseres] vergt het aanbestedingsrechtelijke transparantiebeginsel dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in de aanbestedingsdocumenten op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd. Het gaat in dit geschil niet om de vaststelling van wat er in de documenten staat, maar of objectief duidelijk is wat er staat. Is de inhoud van de stukken op een onderdeel objectief bezien onduidelijk, dan wordt in strijd gehandeld met voornoemd beginsel.

[eiseres] heeft zich bij haar inschrijving beschouwd als “tenderer”. Zij ziet zichzelf als “legal entity” en niet als “Syndicate” of “combinatie”

In de leidraad staat niet dat een moeder met een dochteronderneming zou kwalificeren als een samenwerkingsverband. Als een moeder- dochterrelatie als een samenwerkingsverband geldt, mocht van Schiphol worden verwacht dat zij dat uitdrukkelijk kenbaar had gemaakt.

Uit hoofdstuk 2 Tender Requirements volgt dat het beroep op “third parties”

dat [eiseres] volgens Schiphol had moeten doen uitsluitend geldt voor een “Syndicate”. Onder subparagraaf 2.3. “Tenderers and subcontracting to third parties for perfomance of the Agreement” staat immers “This chapter details the requirements and conditions pertaining to a Syndicate”.

In paragraaf 2.3 is omschreven wat de inschrijver moet doen als hij derden wil inschakelen. Nu hoofdstuk 2 alleen ziet op een “Syndicate” gaat het hier om derden die door het syndicaat of samenwerkingsverband zouden worden gecontracteerd.

Het contracteren door [eiseres] met haar dochteronderneming kan niet worden gekwalificeerd als “engaging third parties”. [eiseres] is immers geen “Syndicate”. Dit wordt bevestigd door de verwijzing bij “engaging third parties” naar sectie C van de ESPD . Sectie C in de UAV ziet eveneens op “Syndicates”, iets wat [eiseres] niet is.

Een redelijk uitleg van paragraaf 2.3 is dat Schiphol met “Third parties” louter heeft bedoeld het contracteren door een “Syndicate”, althans voor een redelijk geïnformeerde inschrijver volgt uit deze paragraaf niet dat ook de dochteronderneming van [eiseres] als “Third party” kwalificeert.

De inschrijving van [eiseres] was dus juist. [eiseres] heeft volkomen terecht in het UEA niet verklaard zij met derden of onderaannemers aan de procedure meedoet.

Mocht het voorgaande niet worden gevolgd en in dat geval [eiseres] een fout hebben gemaakt in haar inschrijving, dan geldt subsidiair dat dit gebrek in aanmerking komt voor herstel. Uit paragraaf 5.2 van de Leidraad volgt met name niet wat de gevolgen zijn indien niet is voldaan aan de vereisten omschreven in de “grounds for exclusion” en “suitability requirements”. Uit de Leidraad blijkt niet dat sprake is van een knock-out criteria. Daarbij komt dat het gebrek redelijkerwijs in aanmerking komt voor eenvoudig herstel. Het invullen of aanvullen van het UEA doet geen afbreuk aan de gelijke kansen van andere inschrijvers. De aanbieding wordt inhoudelijk niet gewijzigd. Het gebrek is bovendien te wijten aan omstandigheden die in de risicosfeer van Schiphol liggen.

Schiphol voert verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het spoedeisend belang van [eiseres] vloeit voort uit de aard van de vorderingen.

De vraag is aan de orde of Schiphol de inschrijving van [eiseres] ten onrechte ongeldig heeft verklaard op de grond dat [eiseres] zelf op de aanbesteding heeft ingeschreven zonder daarbij te vermelden dat haar “kleindochtervennootschap” de opdracht gaat uitvoeren en over de daarvoor benodigde kwalificaties beschikt.

In het kort heeft Schiphol de volgende bezwaren tegen de inschrijving van [eiseres] geuit.

Ter zitting heeft het geschil zich door de stellingen van [eiseres] toegespitst op de uitleg van paragraaf 2.3 van de Leidraad waarin het onderwerp “inschrijvers en derden” is geregeld en waarin in de laatste twee alinea’s is opgenomen dat een inschrijver op twee manieren een beroep op een derde kan doen. Ten eerste is dit mogelijk om aan de geschiktheidseisen te kunnen voldoen (in te vullen in deel II onderdeel C van het UEA) en ten tweede kan dat gebeuren in het kader van de uitvoering van de overeenkomst.

[eiseres] stelt nu dat deze bepalingen niet op haar van toepassing zijn omdat deze bepalingen alleen gelden als sprake is van een “Syndicate” en partijen het erover eens zijn dat zij dat niet is. De vraag is of dat een juiste uitleg is.

Uitgangspunt is dat aanbestedingsdocumenten moeten worden uitgelegd aan de hand van de cao-norm, die meebrengt dat bij de uitleg van de Aanbestedingsleidraad in beginsel de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die voorwaarden, van doorslaggevende betekenis zijn. Bij die uitleg kan ook acht worden geslagen op elders in de Leidraad gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke, tekstinterpretaties zouden leiden.

Doordat in paragraaf 2.3 van de Leidraad onder de kop “Tenderers en subcontracting etc” de zin “This chapter details the requirements and conditions pertaining to a Syndicate” staat, kan, op zichzelf gelezen, onduidelijkheid bestaan of de inhoud van deze paragraaf ook van toepassing is op een “tenderer” als [eiseres] , die niet als “Syndicate” heeft te gelden. Schiphol heeft betoogd dat deze zin slechts betrekking heeft op de eerste zes alinea’s waarin een regeling wordt gegeven met betrekking tot “Syndicates”’ en niet op de laatste twee alinea’s die klaarblijkelijk zijn geschreven voor “tenderers” zoals [eiseres] die een beroep moeten doen op derden.

Op zichzelf terecht heeft [eiseres] aangevoerd dat deze paragraaf in de lezing die Schiphol daaraan geeft, tenminste onduidelijk is opgesteld en dat, taalkundig gezien, veeleer de lezing die [eiseres] daaraan geeft, voor de hand ligt. Maar gelet op de cao-norm zijn de bewoordingen waarin deze paragraaf is geformuleerd, niet zonder meer beslissend voor de uitleg daarvan.

De elders in de Leidraad opgenomen bepalingen en het UEA, in samenhang gelezen met paragraaf 2.3 van de Leidraad, wijzen echter in een andere richting, namelijk dat het [eiseres] als redelijk geïnformeerde en gemiddeld oplettende inschrijver duidelijk heeft moeten zijn dat zij wel degelijk had moeten vermelden dat zij bij haar inschrijving op de aanbesteding een beroep moest doen op “derden”, namelijk haar “kleindochter”. Uit (onder andere) de laatste twee alinea’s van paragraaf 2.3, paragraaf 5.2.2 en de checklists in tabel 4 en 5 van de Leidraad blijkt immers dat de inschrijver aan specifieke geschiktheidseisen moest voldoen en, ten bewijze daarvan, documenten diende over te leggen. Als holding die geen eigen activiteiten in het maatschappelijk verkeer ontplooide, kon [eiseres] niet zelf aan deze eisen voldoen. Zij heeft immers niet zelf referentieprojecten uitgevoerd, waarnaar uitdrukkelijk werd gevraagd, zodat zij deze ook niet kon opgeven. Om dezelfde reden kon zij ook niet de door Schiphol in haar brief van 9 augustus 2018 verzochte verklaring van de belastingdienst aan Schiphol verstrekken. [eiseres] kon dan ook alleen inschrijven op het aanbestede werk door inschakeling van een ander, een “derde” dus, haar (klein)dochter, die wél aan de door Schiphol uitdrukkelijk gestelde eisen voldeed.

Uit het vorenstaande volgt bovendien dat tekstinterpretatie die [eiseres] geeft aan de hiervoor in 4.7 aangehaalde zin uit de Leidraad, leidt tot onaannemelijke rechtgevolgen. Voor een redelijk geïnformeerde en gemiddeld oplettende inschrijver dient immers duidelijk te zijn dat met een gedetailleerde vragenlijst (het UEA) als waarvan hier sprake is, wordt beoogd om de inschrijvingen die op het aanbestede werk worden gedaan, objectief vergelijkbaar te maken. Daardoor worden het in het aanbestedingsrecht wezenlijke beginsel van gelijke behandeling en het daarvan afgeleide transparantie optimaal gediend, en wordt willekeur en favoritisme zoveel mogelijk vermeden. Hieruit volgt dat de inschrijver hetzij zelf aan de gestelde eisen moet voldoen, hetzij - als dat niet het geval is - in de inschrijving moet opgeven wie hij daarvoor inschakelt. En hoewel de hiervoor in 4.7 aangehaalde zin op zichzelf niet duidelijk is, wordt de vraag waarom het hier gaat in het UEA wel degelijk onomwonden gesteld, namelijk: “Doet de ondernemer een beroep op de draagkracht van andere entiteiten om te voldoen aan de selectiecriteria van deel IV en de (eventuele) criteria en regels van onderstaande afdeling V?” Verder staat in paragraaf 7 een checklist van documenten die moeten worden overgelegd. Gebeurt dat niet, dan is dit een zelfstandige grond voor uitsluiting. Meer in het bijzonder is dit het geval wat betreft de hiervoor onder 4.8 vermelde verklaring van de Belastingdienst, die niet bij de inschrijving is gevoegd.

Gelet op hetgeen hiervoor in 4.7-4.9 is overwogen dient, met inachtneming van de hiervoor in 4.6 vooropgestelde norm, de paragraaf waarom het hier gaat, (toch) te worden uitgelegd in de door Schiphol verdedigde betekenis. Hieruit volgt dat Schiphol heeft kunnen besluiten om de inschrijving van [eiseres] ongeldig te verklaren. De primaire gevraagde voorziening wordt dus geweigerd.

Vervolgens rijst de vraag of [eiseres] in de gelegenheid moet worden gesteld haar inschrijving te herstellen, zoals zij subsidiair heeft gevorderd.

Dienaangaande heeft als uitgangspunt te gelden dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijving moet uitgaan van de inschrijvingen zoals die bij het sluiten van de termijn zijn ontvangen. Het eerder genoemde beginsel van gelijke behandeling en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie kan slechts in uitzonderlijke gevallen een uitzondering op voormeld uitgangspunt worden gemaakt (HvJ EU 29 maart 2012 , zaak C-599/10 ( [naam bedrijf 3] )). Een inschrijving kan alleen dan – na de inschrijfdatum – nog worden verbeterd of aangevuld in geval deze een klaarblijkelijke eenvoudige precisering behoeft of als het om het rechtzetten van een kennelijke materiële fout gaat. Een dergelijke wijziging mag er echter niet toe leiden dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt gedaan. Het maken van een dergelijke uitzondering is uitgesloten in geval van een ontbrekend stuk dat, of ontbrekende informatie die op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt (HvJ EU 10 oktober 2013 , zaak C-336/12 ( [naam bedrijf 4] )).

Uit het vorenstaande volgt dat de door [eiseres] gevraagde mogelijkheid tot herstel van haar inschrijving, niet kan worden aangemerkt als een eenvoudig herstel in de hiervoor in 4.11 bedoelde zin. Alsnog zou moeten worden vermeld dat [eiseres] bij de uitvoering van de opdracht wel degelijk, en anders dan is ingevuld, een beroep doet op derden. Bovendien zouden stukken die bij de inschrijving niet zijn overgelegd met betrekking tot de derde (haar kleindochter), alsnog moeten worden overgelegd. In het licht van hetgeen hiervoor in 4.9 is overwogen, kan niet worden gezegd dat het dan om een eenvoudige precisering zou gaan; in werkelijkheid zou dan sprake zijn van een nieuwe inschrijving.

De subsidiaire vordering wordt afgewezen.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Schiphol worden begroot op:

- griffierecht € 626,00

- salaris advocaat 980,00

Totaal € 1.606,00

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.

De voorzieningenrechter

weigert de gevraagde voorzieningen,

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Schiphol tot op heden begroot op € 1.606,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op

€ 157,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 november 2018.1.