HR, 14-12-2021, nr. 21/04309

Deze vordering tot cassatie in het belang der wet hangt samen met twee andere vorderingen tot cassatie in het belang der wet die ik vandaag neem. De drie vorderingen hebben betrekking op de normering van de vordering van (kort gezegd) verkeers- en locatiegegevens.

In de praktijk is onduidelijkheid ontstaan over de misdrijven bij verdenking waarvan verkeers- en locatiegegevens kunnen worden gevorderd en over de procedure die in dat geval dient te worden gevolgd. Die onduidelijkheid heeft zijn oorzaak in rechtspraak van het Hof van Justitie, in het bijzonder het arrest Prokuratuur.1.

Deze vordering ziet op vragen van Nederlands strafprocesrecht. De andere beide vorderingen betreffen de uitleg van rechtspraak van het Hof van Justitie.

De beslissing waar de onderhavige vordering zich tegen richt houdt het volgende in:

Uit deze en andere beslissingen blijkt dat naar aanleiding van het arrest Prokuratuur in de praktijk twee kwesties spelen. De eerste betreft de strafbare feiten waarbij een vordering tot verstrekking van verkeers- en locatiegegevens mogelijk is. De tweede betreft de mogelijkheid van een machtiging door de rechter-commissaris.

De wet eist bij de vordering van gegevens ‘over een gebruiker van een communicatiedienst en het communicatieverkeer met betrekking tot die gebruiker’, verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv (zie art. 126n, eerste lid, Sv). Ook een vordering die betrekking heeft op andere gegevens dan die welke gevorderd kunnen worden door toepassing van art. 126n Sv kan bij een dergelijke verdenking worden gericht tot de aanbieder van een communicatiedienst in de zin van art. 138g Sv (zie art. 126ng, eerste lid, jo. art. 126nd, eerste lid, Sv). In Rechtbank Rotterdam 26 april 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:4092 wordt uit het arrest Prokuratuur, dat in verband met de toegang tot verkeers- en locatiegegevens spreekt over ‘zware criminaliteit’, afgeleid dat een vordering van deze gegevens slechts is toegestaan als het gaat om ‘een misdrijf als omschreven in artikel 67 lid 1 Sv, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert’.2. In andere beslissingen wordt niet een ander dan het wettelijk criterium tot uitgangspunt genomen maar wordt uit de verdenking waar het in het betreffende geval om gaat, afgeleid dat een vordering tot het verstrekken van verkeers- en/of locatiegegevens kon worden gedaan. Zo wordt in Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 28 juni 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:6245 uit de omstandigheid dat het ‘gaat om de verdenking van meerdere woninginbraken met kostbare buit in een korte pleegperiode’ afgeleid dat deze zaak ‘een procedure ter bestrijding van zware criminaliteit’ betrof.3. Aldus blijkt van een verschil in benadering in lagere rechtspraak.

Uit het arrest Prokuratuur wordt in gepubliceerde rechtspraak van gerechtshoven afgeleid dat ‘een vordering tot gegevensverstrekking niet met toepassing van artikel 126n Sv’ mag worden gedaan door de officier van justitie.4. De gedachte lijkt dat een machtiging van de rechter-commissaris vereist is. Over de juridische basis op grond waarvan deze machtiging kan worden verstrekt biedt deze rechtspraak weinig duidelijkheid. De rechter-commissaris merkt de beslissing waar deze vordering zich tegen richt aan als een beslissing ‘op een vordering tot machtiging vordering tot verstrekking van historische verkeersgegevens (artikel 126n lid 1 Wetboek van Strafvordering)’. Daaruit lijkt te mogen worden afgeleid dat de rechter-commissaris meent dat een machtiging kan worden verstrekt in verband met een vordering op grond van art. 126n Sv.5.

Uit de beslissing blijkt voorts dat de rechter-commissaris van oordeel is dat een machtiging niet vereist is indien uit de gegevens (kort gezegd) geen precieze conclusies kunnen worden getrokken over de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene, en dat de officier van justitie niet-ontvankelijk is in de vordering indien een machtiging niet vereist is. Dat standpunt lijkt ook de rechter-commissaris in de Rechtbank Rotterdam te huldigen, in een beslissing van 8 september 2021 (parketnummer 10.233028.21, ongepubliceerd). Deze rechter-commissaris leidde uit het arrest Prokuratuur af dat ‘een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris vereist is voor een vordering van de officier van justitie op grond van artikel 126ng lid 1 juncto 126nd Wetboek van Strafvordering als daarmee een meer dan geringe inbreuk wordt gemaakt op de privacy van de gebruiker’. Gelet op de korte periode waarover de gegevens waren verzocht, zou geen sprake zijn van een meer dan geringe inbreuk op de privacy van de gebruiker. Daarom was een voorafgaande rechterlijke machtiging volgens de rechter-commissaris niet vereist. De vordering werd niet-ontvankelijk verklaard.

Niet alle vragen die in verband met het arrest Prokuratuur spelen en in het navolgende worden besproken worden via de middelen ter beantwoording aan Uw Raad voorgelegd. Uw Raad heeft eerder bij een vordering tot cassatie in het belang der wet wel overwegingen geformuleerd betreffende rechtsvragen die verband houden met de vordering, ook als het middel niet expliciet deze vragen betrof.6. Ik ben ervan uitgegaan dat Uw Raad de gelegenheid daartoe weer zal benutten als dat Uw Raad opportuun voorkomt.

Ik ga in het navolgende nog in op de vraag of tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie hoger beroep openstond. In verband met deze vordering tot cassatie in het belang der wet volstaat de vaststelling dat door het openbaar ministerie geen hoger beroep is ingesteld binnen de termijn die bij toepasselijkheid van artikel 446 Sv zou gelden. De beslissing van de rechter-commissaris is derhalve onherroepelijk geworden. Ingevolge art. 78, eerste lid, RO staat tegen de beslissing cassatie in het belang der wet open.

Ik merk nog op dat het oordeel van Uw Raad over de vorderingen tot cassatie in het belang der wet in een latere strafvervolging voor de zittingsrechter van belang kan zijn in verband met de vraag of zich in het voorbereidend onderzoek een vormverzuim heeft voorgedaan. Die vraag staat in deze vordering evenwel niet centraal. Wel besteed ik kort aandacht aan de vraag of het in de rede ligt aan (mogelijke) vormverzuimen als welke in deze vorderingen aan de orde zijn processuele sancties te verbinden.

In de jaren '90 van de vorige eeuw kwam de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden tot stand.7.

In de regeling van de bijzondere opsporingsbevoegdheden werd ook het onderzoek van telecommunicatie ondergebracht. In Titel IVA, met als opschrift ‘Bijzondere bevoegdheden tot opsporing’, zag art. 126m Sv op het opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel. Art. 126n Sv betrof, kort gezegd, ‘verkeersgegevens’.8. Het eerste lid luidde:

Kort daarvoor had de Telecommunicatiewet het Staatsblad bereikt.9. Deze bevatte in art. 13.4, eerste lid, een verplichting voor aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten om aan de autoriteiten de informatie te verstrekken die noodzakelijk is om die autoriteiten in staat te stellen ‘de bij de wet in het belang van de strafvordering of in het belang van de veiligheid van de staat geregelde bevoegdheden tot het aftappen of opnemen van telecommunicatie, dan wel tot het vorderen van gegevens ter zake van alle verkeer dat over een openbaar telecommunicatienetwerk, dan wel met gebruikmaking van openbare telecommunicatiediensten, plaatsvindt, te kunnen uitoefenen.’ Het tweede lid bevatte onder meer een verplichting voor de aanbieders om bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen gegevens ‘voor een termijn van drie maanden, nadat de gegevens voor het eerst zijn verwerkt’ te bewaren.

Enkele jaren later kwam op Europees niveau richtlijn 2002/58/EG tot stand; de richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie.10. Deze richtlijn strekte in het bijzonder ‘tot volledige eerbiediging van de in de artikelen 7 en 8 bedoelde rechten van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie’ (ov. 2). Art. 7 Handvest luidt in de Nederlandse vertaling: ‘Eenieder heeft recht op eerbiediging van zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn communicatie’. Art. 8 Handvest bepaalt:

Richtlijn 2002/58/EG veranderde niets aan ‘de mogelijkheid voor de lidstaten om de in artikel 15, lid 1, van deze richtlijn bedoelde maatregelen te nemen, die nodig zijn voor (…) de wetshandhaving op strafrechtelijk gebied’ (ov. 11). Op deze richtlijn kom ik in het navolgende nog terug.

In 2004 werd de Wet vorderen gegevens telecommunicatie in het Staatsblad gepubliceerd.12. Deze wet leidde onder meer tot een aanpassing van strafvorderlijke bepalingen en de Telecommunicatiewet. Art. 126n, eerste lid, Sv bepaalde voortaan:

Voorts werd een nieuw art. 126na Sv ingevoegd, dat opsporingsambtenaren de bevoegdheid gaf in geval van verdenking van een misdrijf in het belang van het onderzoek een vordering te doen gegevens te verstrekken ‘terzake van naam, adres, postcode, woonplaats, nummer en soort dienst van een gebruiker van telecommunicatie’. In de Telecommunicatiewet werd een nieuw art. 13.2a ondergebracht. Uit het eerste lid volgde dat aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten dienden te voldoen aan een vordering op grond van artikel 126n Sv ‘tot het verstrekken van gegevens over een gebruiker van een openbaar telecommunicatienetwerk dan wel een openbare telecommunicatiedienst en het telecommunicatieverkeer met betrekking tot die gebruiker’.

Tegelijk met deze Wet trad het Besluit vorderen gegevens telecommunicatie in werking. Daarin worden onder meer de ‘gegevens in de zin van artikel 126n, eerste lid, tweede volzin,’ Sv aangewezen (art. 2).13. Dat waren:

In 2005 bereikte de Wet bevoegdheden vorderen gegevens het Staatsblad.14. Deze wet bevatte de (nieuwe) artikelen 126nc tot en met 126nh Sv. Art. 126nc, eerste lid, Sv gaf de opsporingsambtenaar de bevoegdheid in geval van verdenking van een misdrijf van degene die anders dan ten behoeve van persoonlijk gebruik gegevens verwerkt, te vorderen bepaalde opgeslagen of vastgelegde identificerende gegevens van een persoon te verstrekken. De officier van justitie kon voortaan op grond van art. 126nd, eerste lid, Sv in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv vorderen ‘bepaalde opgeslagen of vastgelegde gegevens’ te verstrekken. Art. 126ng, eerste lid, Sv maakte het mogelijk een vordering als bedoeld in (onder meer) art. 126nc, eerste lid, of art. 126nd, eerste lid, Sv te richten ‘tot de aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk, onderscheidenlijk de aanbieder van een openbare telecommunicatiedienst, voor zover de vordering betrekking heeft op andere gegevens dan die welke gevorderd kunnen worden door toepassing van de artikelen 126n en 126na’. Uit de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden kan worden afgeleid dat art. 126ng, eerste lid, Sv als basis dient voor het vorderen van ‘locatiegegevens’ in het geval de telefoon slechts stand-by staat.15. In de Telecommunicatiewet werd een nieuw artikel 13.2b ondergebracht. Daaruit volgde dat aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten dienden te voldoen aan een vordering op grond van (onder meer) de artikelen 126nc tot en met 126nh van het Wetboek van Strafvordering.

Op Europees niveau kwam vervolgens richtlijn 2006/24/EG tot stand.16. Achtergrond van deze richtlijn was dat ‘juridische en technische verschillen tussen de nationale bepalingen op het gebied van het bewaren van gegevens ten behoeve van het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten’ de werking van ‘de interne markt voor elektronische communicatie’ zouden belemmeren (ov. 6). Er werd op gewezen dat in de conclusies van de Raad justitie en binnenlandse zaken van 19 december 2002 was ‘benadrukt dat wegens de opmerkelijke toename van de mogelijkheden van elektronische communicatie, gegevens betreffende het gebruik daarvan van bijzonder belang zijn en een waardevol instrument bij het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten, met name in de strijd tegen de georganiseerde misdaad’ (ov. 7). En dat de Europese Raad in zijn verklaring betreffende de bestrijding van terrorisme van 25 maart 2004 aan de Raad opdracht had gegeven ‘maatregelen te bestuderen met het oog op het vaststellen van regels voor het bewaren van verkeersgegevens door telecommunicatieaanbieders’ (ov. 8). Omdat gebleken zou zijn ‘dat de bewaring van gegevens een noodzakelijk en doeltreffend onderzoeksinstrument is voor wetshandhaving in verschillende lidstaten, en met name bij ernstige aangelegenheden zoals georganiseerde misdaad en terrorisme’, diende gezorgd te worden ‘dat de bewaarde gegevens beschikbaar zijn voor de wetshandhavingsautoriteiten gedurende een bepaalde periode, onder specifieke voorwaarden’ (ov. 9).

Kern van richtlijn 2006/24/EG was een verplichting voor de lidstaten om bepalingen aan te nemen die waarborgden dat nader omschreven gegevens werden bewaard (art. 3). Daarbij ging het om gegevens die nodig waren om de bron of bestemming van een communicatie te (traceren en) identificeren, gegevens die nodig waren om de datum, het tijdstip en de duur van een communicatie alsmede het type communicatie te bepalen, gegevens die nodig waren om de (vermoedelijke) communicatieapparatuur van de gebruikers te identificeren en om gegevens die nodig waren om de locatie van mobiele telecommunicatieapparatuur te bepalen (art. 5).

Deze richtlijn leidde op nationaal niveau in 2009 tot een aanpassing van de Telecommunicatiewet, door de Wet bewaarplicht telecommunicatiegegevens.17. Art. 13.2a, tweede lid, verplichtte aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken of openbare telecommunicatiediensten voortaan ‘de in de bij deze wet behorende bijlage aangewezen gegevens, voorzover deze in het kader van de aangeboden netwerken of diensten worden gegenereerd of verwerkt, ten behoeve van het onderzoeken, opsporen en vervolgen van ernstige misdrijven’ te bewaren. Die bijlage omschreef onder A gegevens die bij telefonie over een mobiel of een vast netwerk bewaard dienden te worden, en onder B gegevens die bij internettoegang, e-mail over het internet en internettelefonie bewaard dienden te worden.

In het arrest Digital Rights waren prejudiciële vragen aan de orde die waren ingediend door hoogste rechters van Ierland en Oostenrijk (High Court en Verfassungsgerichtshof).18. Deze vragen betroffen onder meer de verenigbaarheid van richtlijn 2006/24/EG met de artikelen 7, 8 en 11 van het

Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Uitkomst was dat het Hof voor recht verklaarde dat richtlijn 2006/24/EG ongeldig was.19. Daaraan lagen (onder meer) de volgende overwegingen ten grondslag:

Deze uitspraak kreeg op nationaal niveau in 2015 een staart door een uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag.20. Daarin stelde de voorzieningenrechter de Wet bewaarplicht telecommunicatiegegevens ‘buiten werking’.

Het jaar daarop werd bij de Tweede Kamer een Voorstel van wet aanpassing bewaarplicht telecommunicatiegegevens aanhangig gemaakt.21. Dat strekte tot aanpassing van strafvorderlijke bepalingen en de Telecommunicatiewet. Het wetsvoorstel wilde in art. 126n Sv een derde lid invoegen waarvan de eerste zin luidde: ‘Indien de vordering gegevens betreft als bedoeld in het eerste lid, tweede volzin, onder a, die door een aanbieder worden bewaard op grond van artikel 13.2a, tweede lid, van de Telecommunicatiewet, kan de vordering slechts worden gedaan indien gerechtvaardigd door de ernst van het misdrijf, bedoeld in het eerste lid, en na voorafgaande schriftelijke machtiging, op vordering van de officier van justitie te verlenen door de rechter-commissaris.’ De voorgestelde wijziging werd als volgt toegelicht:22.

Het arrest Digital Rights en de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag brachten mee dat de verplichting tot het bewaren van gegevens die in richtlijn 2006/24/EG was neergelegd en inmiddels in de nationale wetgeving was geïmplementeerd, in de praktijk van tafel was.23. Wel bleef de mogelijkheid bestaan dat gegevens die — op andere grond — door de aanbieder van een telecommunicatiedienst werden bewaard, met het oog op de opsporing of vervolging van strafbare feiten werden gevorderd. Op die bewaring van gegevens was richtlijn 2002/58/EG van toepassing, die in 2009 inmiddels nog was aangepast.24. De geconsolideerde tekst van de meest relevante artikelen van deze richtlijn luidt als volgt (met weglating van voetnoten):

Aan het Hof van Justitie zijn nadien inmiddels een aantal zaken voorgelegd waarin de begrenzingen die richtlijn 2002/58/EG aan (onder meer) de strafrechtelijke handhaving stelt aan de orde zijn.

In het arrest Tele2 zijn prejudiciële vragen beantwoord die waren gesteld door een Zweedse bestuursrechter en de Court of Appeal van Engeland en Wales.25. De Zweedse rechter vroeg of ‘een algemene verplichting tot bewaring van gegevens die van toepassing is op alle personen, alle elektronische-communicatiemiddelen en alle verkeersgegevens, zonder dat enig onderscheid wordt gemaakt, enige beperking wordt gesteld of enige uitzondering wordt gemaakt op basis van het nagestreefde doel, de bestrijding van ernstige criminaliteit, […], verenigbaar (is) met artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelet op de artikelen 7 en 8 en artikel 52, lid 1 van het Handvest’ (ov. 51). Het Hof van Justitie overwoog onder meer:

Deze overwegingen leidden tot het antwoord dat art. 15, eerste lid, van richtlijn 2002/58/EG zich verzet ‘tegen een nationale regeling die, ter bestrijding van criminaliteit, voorziet in algemene en ongedifferentieerde bewaring van alle verkeersgegevens en locatiegegevens van alle abonnees en geregistreerde gebruikers betreffende alle elektronische-communicatiemiddelen’ (ov. 112). Met dat antwoord week het Hof af van de conclusie van A-G Saugmandsgaard Øe.26.

Het Hof van Justitie ging vervolgens in op vragen van beide verwijzende rechters die op de toegang tot bewaarde gegevens betrekking hadden. Het Court of Appeal had gevraagd of het arrest Digital Rights ‘dwingende vereisten van Unierecht’ oplegt ‘die van toepassing zijn op de nationale regeling van een lidstaat inzake de toegang tot gegevens die overeenkomstig de nationale wettelijke regeling worden bewaard, teneinde te voldoen aan de artikelen 7 en 8 van het Handvest’ (ov. 59). Het Hof van Justitie herformuleerde deze en een door de Zweedse rechter gestelde vraag, die samen dienden te worden beantwoord. De verwijzende rechters zouden in wezen willen vernemen of ‘artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen tegen de achtergrond van de artikelen 7 en 8 en artikel 52, lid 1, van het Handvest, in die zin moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die de bescherming en de beveiliging van de verkeersgegevens en de locatiegegevens en, in het bijzonder, de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot de bewaarde gegevens regelt zonder te bepalen dat die toegang alleen wordt verleend ter bestrijding van ernstige criminaliteit, dat die toegang aan een voorafgaand toezicht door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke bestuurlijke autoriteit is onderworpen, en dat de betrokken gegevens op het grondgebied van de Unie moeten worden bewaard’ (ov. 114). Het Hof van Justitie overwoog vervolgens onder meer:

Het Hof van Justitie oordeelde dat gelet op een en ander artikel 15, eerste lid, van richtlijn 2002/58, gelezen tegen de achtergrond van de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, eerste lid, van het Handvest, ‘in die zin moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die de bescherming en de beveiliging van de verkeersgegevens en van de locatiegegevens en in het bijzonder de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot de bewaarde gegevens regelt zonder, in het kader van de bestrijding van criminaliteit, te bepalen dat die toegang alleen wordt verleend ter bestrijding van ernstige criminaliteit, dat die toegang aan een voorafgaand toezicht door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke bestuurlijke autoriteit is onderworpen, en dat de betrokken gegevens op het grondgebied van de Unie moeten worden bewaard’ (ov. 125).

Ook op dit punt week het Hof af van de conclusie van A-G Saugmandsgaard Øe. De A-G had in het door hem voorgestelde antwoord niet een afzonderlijke normering van toegang tot bewaarde gegevens geformuleerd, maar ‘waarborgen inzake de toegang tot de gegevens’ aangemerkt als noodzakelijk onderdeel van de normering van een verplichting tot bewaring (randnummer 263).

Kort na het arrest Tele2 stuurde de Minister van Veiligheid en Justitie een brief naar de Tweede Kamer waarin hij aangaf dat de consequenties van het arrest voor het wetsvoorstel aanpassing bewaarplicht telecommunicatiegegevens zouden worden onderzocht.27. Iets meer dan een jaar later, in maart 2018, schreef de Minister van Justitie en Veiligheid een brief waarin een nota van wijziging in het vooruitzicht werd gesteld. Deze zou ertoe strekken de verplichting tot het bewaren van verkeers- en locatiegegevens te beperken tot een aangepaste regeling voor het bewaren van gebruikersgegevens.28. Een half jaar later deelde de Minister mee dat de uitvoering van dit voornemen werd vertraagd door een nieuw technisch vraagstuk: ‘het gebruik van de zogenaamde Carrier Grade Network Address Translation’.29. Sindsdien is het stil rond het wetsvoorstel.

In het arrest Ministerio Fiscal werd een prejudiciële vraag gesteld in de context van een strafvervolging.30. Het Ministerio Fiscal (openbaar ministerie) in Spanje had beroep ingesteld tegen de beslissing van de onderzoeksrechter die ‘de gerechtelijke politie toegang (had) geweigerd tot persoonsgegevens die worden bewaard door aanbieders van elektronische-communicatiediensten’ (ov. 2). Spanje kende een wet die verplichtte tot bewaring van gegevens betreffende elektronische communicatie en openbare communicatienetwerken (ov. 12 en 18). De strafzaak betrof een verdenking van diefstal met geweld van een portefeuille en een mobiele telefoon waarbij het slachtoffer gewond was geraakt (ov. 19). Aan de onderzoeksrechter was verzocht om verschillende aanbieders van elektronische-communicatiediensten te gelasten de telefoonnummers door te geven die tussen 16 en 27 februari 2015 waren geactiveerd met het IMEI-nummer van de gestolen mobiele telefoon, alsook de persoonsgegevens betreffende de civiele identiteit van de houders of gebruikers van de telefoonnummers die overeenkwamen met de simkaarten die met dat IMEI-nummer geactiveerd waren (ov. 20). De onderzoeksrechter had dat geweigerd, onder meer omdat de feiten in het hoofdgeding geen ernstige delicten (als omschreven in het Spaanse Wetboek van Strafrecht) leken te vormen (ov. 21).

De verwijzende rechter had ten eerste gevraagd naar het criterium ‘om te bepalen of een delict voldoende ernstig is om inmenging in de door de artikelen 7 en 8 van het [Handvest] erkende grondrechten te rechtvaardigen’. Was dat ‘uitsluitend de straf die kan worden opgelegd ter zake van het onderzochte delict of is het bovendien noodzakelijk dat door de strafbaar gestelde gedraging individuele en/of collectieve rechtsgoederen in bijzondere mate worden aangetast?’ (ov. 26). Het Hof van Justitie besprak eerst de ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing en haar bevoegdheid om dit te beantwoorden:

Het Hof van Justitie achtte zichzelf bevoegd de prejudiciële vraag te beantwoorden (ov. 43). Vervolgens herformuleerde het Hof de gestelde vragen, die samen moesten worden onderzocht.31. De verwijzende rechter zou in wezen willen vernemen ‘of artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen in samenhang met de artikelen 7 en 8 van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat de toegang van overheidsinstanties tot de identificatiegegevens van de houders van met een gestolen mobiele telefoon geactiveerde simkaarten — zoals hun naam, voornaam en, in voorkomend geval, adres — een zodanig ernstige inmenging in de door die artikelen van het Handvest gewaarborgde grondrechten van deze laatsten vormt dat die toegang, wat het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten betreft, zou moeten worden beperkt tot de bestrijding van zware criminaliteit en, zo ja, aan de hand van welke criteria de ernst van het betrokken delict moet worden beoordeeld’ (ov. 48). Naar aanleiding van die vraag overwoog het Hof van Justitie vervolgens onder meer:

Het Hof van Justitie oordeelde vervolgens dat ‘artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen in samenhang met de artikelen 7 en 8 van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat de toegang van overheidsinstanties tot de identificatiegegevens van houders van met een gestolen mobiele telefoon geactiveerde simkaarten — zoals hun naam, voornaam en, in voorkomend geval, adres — geen zodanig ernstige inmenging in de door die artikelen van het Handvest gewaarborgde grondrechten van laatstgenoemden oplevert dat die toegang — op het gebied van het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten — moet worden beperkt tot de bestrijding van zware criminaliteit’ (ov. 63).

A-G Saugmandsgaard Øe ging in zijn conclusie voor dit arrest nog wel in op de vraag die de verwijzende rechter zelf geformuleerd had.32. Daarbij stelde hij voorop dat de bevoegdheid om te bepalen wat ‘ernstige criminaliteit’ is, zijns inziens bij de bevoegde autoriteiten van de lidstaten ligt (randnummers 96, 100). Als het Hof van Justitie van oordeel zou zijn dat het gaat om een autonoom begrip, verdient een definitie gebaseerd op meerdere beoordelingscriteria naar zijn oordeel de voorkeur (randnummers 102, 103). Als in aanmerking te nemen factoren noemt hij naast de straf de context waarin het vermeende strafbare feit is gepleegd (opzet, verzwarende omstandigheden, recidive), de belangrijkheid van de mogelijk geschade maatschappelijke belangen, de aard en/of de omvang van de schade die mogelijk aan het slachtoffer is toegebracht, en de hoogte van de ‘algemeen geldende straffen in de betrokken lidstaat’ (randnummer 105). De A-G betoogt daarna nog eens uitdrukkelijk dat hij er geen voorstander van is een concrete mogelijk op te leggen straf (zoals een maximale gevangenisstraf van drie jaar, waar door de Estse regering en de Commissie aan was gerefereerd) tot uitgangspunt te nemen (randnummers 116–121). A-G Saugmandsgaard Øe is in dit standpunt later bijgevallen door A-G Pitruzzella, in de conclusie voor het arrest Prokuratuur.33.

In het arrest La Quadrature du Net e.a. ging het om vragen van de Franse Conseil d’État en het Belgisch Grondwettelijk Hof.34. Een eerste groep vragen werd door het Hof van Justitie aldus samengevat dat de verwijzende rechters in wezen wensten te vernemen ‘of artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die voor de in deze bepaling genoemde doeleinden aan aanbieders van elektronischecommunicatiediensten een verplichting tot algemene en ongedifferentieerde bewaring van verkeers en locatiegegevens oplegt’ (ov. 81). Het Hof ging, voordat het deze vragen beantwoordde, eerst weer in op de werkingssfeer van de richtlijn:

Het Hof concludeerde in het licht van het voorgaande ‘dat een nationale regeling die, zoals de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde regelingen, ten behoeve van de bescherming van de nationale veiligheid en de bestrijding van criminaliteit aan aanbieders van elektronischecommunicatiediensten een verplichting tot bewaring van verkeers- en locatiegegevens oplegt, binnen de werkingssfeer van richtlijn 2002/58 valt’.

Vervolgens besprak het Hof van Justitie de geformuleerde vraag. Het overwoog onder meer:

Het Hof van Justitie concludeerde ‘dat artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen in het licht van de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, lid 1, van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen wettelijke maatregelen die voor de in die bepaling genoemde doeleinden preventief voorzien in een algemene en ongedifferentieerde bewaring van verkeers- en locatiegegevens’. Artikel 15, lid 1, gelezen in het licht van de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, lid 1, van het Handvest, verzet zich volgens het Hof van Justitie daarentegen niet tegen wettelijke maatregelen:

Het Hof van Justitie stelde bij al deze maatregelen de eis dat zij ‘door het gebruik van duidelijke en nauwkeurige regels, verzekeren dat de betrokken gegevens slechts worden bewaard indien aan de daarvoor geldende materiële en procedurele voorwaarden wordt voldaan, en dat de betrokken personen beschikken over effectieve waarborgen tegen het risico van misbruik’ (ov. 168).

Naar aanleiding van een andere prejudiciële vraag ging het Hof van Justitie in op schriftelijke opmerkingen die de vraag betroffen ‘of het Unierecht zich ertegen verzet dat in het kader van een strafrechtelijke procedure wordt gebruikgemaakt van informatie en bewijzen die zijn verkregen door middel van een met dit recht onverenigbare algemene en ongedifferentieerde bewaring van verkeers- en locatiegegevens’ (ov. 221). Daaromtrent overwoog het Hof:

Het arrest Prokuratuur dateert van 2 maart 2021 en betreft — net als het arrest Ministerio Fiscal — een strafzaak.35. De verdachte was in eerste aanleg tot twee jaar vrijheidsstraf veroordeeld wegens diefstallen van goederen en contant geld, het gebruiken van een bankkaart van een ander alsmede het plegen van geweld (ov. 16). Estland kende een wet die verplichtte tot bewaring van verkeers- en locatiegegevens (ov. 9). De bewezenverklaring was onder meer gebaseerd op processen-verbaal die waren opgesteld op basis van elektronische-communicatiegegevens die bij een aanbieder van elektronische-communicatiediensten waren verzameld (ov. 17). Deze veroordeling was in hoger beroep in stand gebleven (ov. 18). Tegen deze beslissing is vervolgens cassatieberoep ingesteld (ov. 19). De cassatierechter stelde prejudiciële vragen (ov. 26).

Het Hof van Justitie vatte de eerste en tweede prejudiciële vraag aldus samen dat de verwijzende rechter in wezen wenste te vernemen ‘of artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen in het licht van de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, lid 1, van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die de mogelijkheid biedt om overheidsinstanties met het oog op het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten toegang te verlenen tot een reeks verkeers- of locatiegegevens die informatie kunnen verschaffen over de communicaties van een gebruiker van een elektronische-communicatiemiddel of over de locatie van de door hem gebruikte eindapparatuur en waaruit precieze conclusies kunnen worden getrokken over zijn persoonlijke levenssfeer — zonder dat die toegang beperkt is tot procedures ter bestrijding van zware criminaliteit —, en dit ongeacht de duur van de periode waarvoor om toegang tot dergelijke gegevens wordt verzocht en ongeacht de hoeveelheid en de aard van de gegevens die voor die periode beschikbaar zijn’ (ov. 27). Het Hof overwoog als volgt (met weglating van een voetnoot):

Het Hof concludeerde ‘dat artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen in het licht van de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, lid 1, van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die de mogelijkheid biedt om overheidsinstanties met het oog op het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten toegang te verlenen tot een reeks verkeers- of locatiegegevens die informatie kunnen verschaffen over de communicaties van een gebruiker van een elektronische-communicatiemiddel of over de locatie van de door hem gebruikte eindapparatuur en waaruit precieze conclusies kunnen worden getrokken over zijn persoonlijke levenssfeer — welke toegang niet beperkt is tot procedures ter bestrijding van zware criminaliteit en ter voorkoming van ernstige bedreigingen van de openbare veiligheid —, en dit ongeacht de duur van de periode waarvoor om toegang tot dergelijke gegevens wordt verzocht en ongeacht de hoeveelheid en de aard van de gegevens die voor die periode beschikbaar zijn’ (ov. 45).

Met dit antwoord week het Hof van Justitie af van de conclusie van A-G Pitruzzella van 21 januari 2020.36. De A-G had art. 15, eerste lid, van richtlijn 2002/58/EG aldus willen uitleggen ‘dat de categorieën van betrokken gegevens en de duur van de periode waarvoor om toegang is verzocht, criteria vormen waarmee de ernst kan worden beoordeeld van de inmenging in de grondrechten die wordt veroorzaakt door de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot persoonsgegevens die aanbieders van elektronische-communicatiediensten krachtens een nationale regeling moeten bewaren. Het staat aan de verwijzende rechter om op basis van de ernst van de inmenging te beoordelen of deze toegang strikt noodzakelijk was ter bereiking van het doel om strafbare feiten te voorkomen, te onderzoeken, op te sporen en te vervolgen’ (randnummer 130).

Het Hof van Justitie gaf de derde vraag aldus weer dat de verwijzende rechter in wezen wenste te vernemen ‘of artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen in het licht van de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, lid 1, van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die het openbaar ministerie, dat tot taak heeft de strafprocedure in te leiden en, in voorkomend geval, in een latere procedure op te treden als openbaar aanklager, de bevoegdheid toekent om een overheidsinstantie ten behoeve van een strafrechtelijk onderzoek toegang te verlenen tot verkeers- en locatiegegevens’ (ov. 46). Het Hof overwoog als volgt:

Het Hof van Justitie beantwoordde de derde vraag vervolgens aldus ‘dat artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen in het licht van de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, lid 1, van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die het openbaar ministerie, dat tot taak heeft de strafprocedure in te leiden en, in voorkomend geval, in een latere procedure op te treden als openbaar aanklager, de bevoegdheid toekent om een overheidsinstantie ten behoeve van een strafrechtelijk onderzoek toegang te verlenen tot verkeers- en locatiegegevens’ (ov. 59). A-G Pitruzzella had in dezelfde lijn geadviseerd.

Van na het arrest Prokuratuur dateert het arrest Mircom.37. De zaak betrof een vordering van Mircom die er toe strekte Telenet te gelasten ‘de identificatiegegevens over te leggen van haar klanten wier internetverbindingen zouden zijn gebruikt om films uit de catalogus van Mircom via het BitTorrentprotocol te delen op een peer-to-peer-network (ov. 29). Uit de overwegingen van het Hof van Justitie volgt dat art. 15, eerste lid, van richtlijn 2002/58/EG er in beginsel niet aan in de weg staat ‘dat de IPadressen van gebruikers van peer-to-peernetwerken wier internetverbindingen zouden zijn gebruikt voor inbreukmakende handelingen, systematisch worden geregistreerd door de houder van intellectuele-eigendomsrechten en door een derde voor diens rekening, en evenmin eraan in de weg staat dat de namen en de postadressen van deze gebruikers worden meegedeeld aan deze houder of derde opdat bij een burgerlijke rechter een schadevordering kan worden ingesteld wegens de schade die deze gebruikers zouden hebben veroorzaakt’ (ov. 132). Het Hof van Justitie ziet voor bewaring en verstrekking van IP-adressen op deze grondslag ruimte, zo begrijp ik, ook al gaat het om ‘andere doeleinden’ dan die welke in het arrest la Quadrature du Net e.a. ‘rechtmatig zijn bevonden’ (ov. 130).38.

Er zijn aan het Hof van Justitie ook op richtlijn 2002/58/EG betrekking hebbende vragen voorgelegd die (tot dusver) niet zijn beantwoord. In de zaken C-793/19 en C-794/19, de zaken C-339/20 en C-397/20 en de zaak C-140/20 heeft A-G Campos Sánchez-Bordona inmiddels geconcludeerd.39. De A-G baseert de gegeven antwoorden in belangrijke mate op de in het arrest La Quadrature du Net e.a. geformuleerde rechtsregels.40.

Art. 288 VWEU bepaalt: ‘Een richtlijn is verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is, doch aan de nationale instanties wordt de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen’. Uit deze formulering kan worden afgeleid dat de richtlijn zich in eerste instantie richt tot de wetgever, die de regelgeving zo dient in te richten dat het resultaat bereikt wordt. Ook voor de rechter is de richtlijn evenwel van belang. Zo rust op de rechter de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie.

Borgers en De Graaf onderscheiden vier kenmerken van de plicht tot richtlijnconforme interpretatie.41. De rechter is gehouden een bepaling uit de nationale wetgeving die binnen de werkingssfeer van een richtlijn valt, richtlijnconform uit te leggen (1). De rechter moet de in het nationale recht gebruikelijke interpretatiemethoden zodanig toepassen dat het met de richtlijn beoogde resultaat wordt bereikt (2). De verplichting tot richtlijnconforme interpretatie strekt zich uit tot het gehele nationale recht (3). De rechter is evenwel niet gehouden om het nationale recht contra legem uit te leggen (4). Het leerstuk van directe (of rechtstreekse) werking van bepalingen van de richtlijn is naar hun oordeel van belang in situaties waarin ‘het nationale recht niet in overeenstemming is met de voorschriften van een richtlijn, maar de rechter daaraan geen mouw kan passen door middel van richtlijnconforme interpretatie’.42. De verplichting tot richtlijnconforme interpretatie gaat (in beginsel) in zodra de omzettingstermijn van de richtlijn is verlopen.43.

Dat de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie zich in beginsel uitstrekt tot het gehele nationale recht, volgt onder meer uit het arrest Pfeifer e.a.44. Ook voor de rechterlijke instanties geldt dat zij gehouden zijn ‘alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen’ die geschikt zijn om de nakoming van een uit een richtlijn voortvloeiende verplichting te verzekeren (ov. 110). Het Hof merkt daarbij op dat het ‘in het bijzonder aan de nationale rechterlijke instanties (is) om de rechtsbescherming die voor de justitiabelen uit het gemeenschapsrecht voortvloeit, te verzekeren en de volle werking daarvan te waarborgen’ (ov. 111). Het vereiste van richtlijnconforme uitlegging van het nationale recht stelt de nationale rechter in staat ‘binnen het kader van zijn bevoegdheden de volle werking van het gemeenschapsrecht te verzekeren bij de beslechting van het bij hem aanhangige geding’ (ov. 114). Het vereist ‘dat de nationale rechter het gehele nationale recht in beschouwing neemt om te beoordelen in hoeverre dit zodanig kan worden toegepast dat het niet tot een resultaat leidt dat in strijd is met het door de richtlijn beoogde resultaat’ (ov. 115). De nationale rechter dient nationale bepalingen ter uitvoering van de richtlijn ‘zoveel mogelijk aldus uit te leggen dat de toepassing ervan in overeenstemming is met de doelstellingen van die richtlijn’ (ov. 117).

Dat de rechter niet verplicht is een nationale bepaling contra legem uit te leggen, kan onder meer worden afgeleid uit het arrest Adeneler e.a.45. Het Hof van Justitie overweegt dat ‘de verplichting van de nationale rechter om bij de uitlegging en toepassing van de relevante bepalingen van zijn nationale recht te refereren aan de inhoud van een richtlijn, wordt begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, en niet kan dienen als grondslag voor een uitlegging contra legem van het nationale recht’ (ov. 110).

Deze rechtspraak wijst erop dat het niet op de weg van de rechter ligt om bij toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden op grond van richtlijnconforme interpretatie een ander criterium in de plaats te stellen van het wettelijke. De rechter is echter wel gehouden om deze bevoegdheden zoveel mogelijk toe te passen op een wijze die in overeenstemming is met de doelstellingen van de richtlijn. Aan die verplichting kan uitvoering worden gegeven door bij de afweging van proportionaliteit en subsidiariteit die aan de toepassing inherent is rekening te houden met de rechtspraak van het Hof van Justitie, indien en voor zover daaruit aanwijzingen kunnen worden afgeleid die bij deze afweging van belang zijn.

In de rechtspraak van het Hof van Justitie betreffende artikel 15, eerste lid, van richtlijn 2002/58/EG die in het voorgaande is weergegeven, zijn twee hoofdlijnen te ontwaren. Het Hof van Justitie heeft in de eerste plaats de mogelijkheid om aanbieders van elektronischecommunicatiediensten te verplichten gegevens te bewaren aan banden gelegd. Uit het arrest Tele2 volgt dat een nationale regeling die, ter bestrijding van criminaliteit, verplicht tot algemene en ongedifferentieerde bewaring van verkeers- en locatiegegevens, niet door de Europese beugel kan (ov. 134). Wel kan volgens het arrest La Quadrature du Net e.a., dat op dit punt in lijn was met overwegingen in het arrest Tele2, ten behoeve van de bestrijding van zware criminaliteit worden voorzien in een (verplichting tot) gerichte bewaring van verkeers- en locatiegegevens, die op basis van objectieve en niet-discriminatoire factoren wordt afgebakend aan de hand van categorieën betrokken personen of aan de hand van een geografisch criterium (ov. 229). Ook kan ten behoeve van (onder meer) de bestrijding van zware criminaliteit worden voorzien in een algemene en ongedifferentieerde bewaring van de IP-adressen die zijn toegewezen aan de bron van een verbinding. En ten behoeve van (onder meer) de bestrijding van criminaliteit, ook andere dan zware, kan worden voorzien in een algemene en ongedifferentieerde bewaring van de gegevens inzake de burgerlijke identiteit van de gebruikers van elektronische-communicatiemiddelen. Bij al deze bewaarverplichtingen geldt de eis dat aan de daarvoor geldende materiële en procedurele voorwaarden wordt voldaan en dat de betrokken personen beschikken over effectieve waarborgen tegen het risico van misbruik.

Wat de ‘betrokken personen’ betreft wordt in het arrest La Quadrature du Net e.a. gesproken over ‘personen van wie de verkeers- en locatiegegevens, althans indirect, een verband met ernstige strafbare feiten aan het licht kunnen brengen, waarmee op de een of andere wijze kan worden bijgedragen tot de bestrijding van zware criminaliteit’ (ov. 148). De personen waarop ‘aldus wordt gemikt’ zouden met name diegenen kunnen zijn ‘die eerder in het kader van de toepasselijke nationale procedures en op basis van objectieve factoren zijn geïdentificeerd als personen die een bedreiging vormen voor de openbare veiligheid of de nationale veiligheid van de betrokken lidstaat’ (ov. 149). Bij het geografisch criterium wordt gedacht aan geografische gebieden waarin sprake is van ‘een situatie die wordt gekenmerkt door een hoog risico dat zware misdrijven worden voorbereid of gepleegd’. Het zou daarbij met name kunnen gaan om ‘plekken waar veel zware criminaliteit plaatsvindt, om plaatsen waar er een verhoogd risico is op zware misdrijven, zoals plekken of faciliteiten die regelmatig door een zeer groot aantal personen worden bezocht, of om strategische plekken, zoals vliegvelden, stations of tolzones’ (ov. 150).46.

De tweede hoofdlijn betreft de toegang tot bewaarde gegevens. Ook die toegang is door het Hof van Justitie aan banden gelegd. In het arrest Tele2 worden drie eisen gesteld aan een nationale wet die de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot bewaarde verkeers-en locatiegegeven in het kader van de bestrijding van de criminaliteit regelt (ov. 134). Die toegang mag alleen worden verleend ‘ter bestrijding van ernstige criminaliteit’. Zij dient aan ‘voorafgaand toezicht door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke bestuurlijke autoriteit’ te worden onderworpen. En de betrokken gegevens moeten op het grondgebied van de Unie worden bewaard. In het arrest Prokuratuur maakt het Hof van Justitie duidelijk dat het openbaar ministerie niet de bevoegdheid kan worden toegekend om een overheidsinstantie ten behoeve van een strafrechtelijk onderzoek toegang te verlenen tot verkeers- en locatiegegevens. Het Hof geeft in dat arrest voorts aan dat de beperking tot ‘procedures ter bestrijding van zware criminaliteit’ geldt voor het toegang verlenen tot ‘een reeks verkeers- of locatiegegevens die informatie kunnen verschaffen over de communicaties van een gebruiker van een elektronische-communicatiemiddel of over de locatie van de door hem gebruikte eindapparatuur en waaruit precieze conclusies kunnen worden getrokken over zijn persoonlijke levenssfeer’ (ov. 60). Uit het arrest Ministerio Fiscal kon ook reeds worden afgeleid dat indien de inmenging die toegang tot door aanbieders van elektronische-communicatiediensten bewaarde persoonsgegevens veroorzaakt niet ernstig is, in die zin dat uit die gegevens geen nauwkeurige conclusies over het privéleven van de betrokken personen kunnen worden getrokken, die toegang kan worden gerechtvaardigd door de doelstelling om ‘strafbare feiten’ in het algemeen te voorkomen, te onderzoeken, op te sporen en te vervolgen, zonder dat deze strafbare feiten als ‘ernstig’ moeten worden aangemerkt (ov. 57, 60–62).

De overwegingen in het arrest Tele2 wijzen erop dat de beperkingen die het Hof van Justitie formuleert inzake wettelijke maatregelen die de toegang tot bewaarde gegevens betreffen niet alleen zien op gegevens die ingevolge een wettelijke verplichting bewaard zijn. Het Hof overweegt dat de tweede vraag in de Zweedse zaak los staat ‘van de algemene of gerichte aard van bewaring van gegevens’ en dat de eerste vraag in de Britse zaak ‘los van de omvang van de aan de aanbieders van elektronischecommunicatiediensten opgelegde verplichting tot bewaring van gegevens’ is gesteld (ov. 113). Het Hof herformuleert deze vragen vervolgens naar een vraag over toegang tot bewaarde gegevens (ov. 114); het Hof spreekt in deze en volgende overwegingen niet over toegang tot op grond van een wettelijke verplichting bewaarde gegevens. Het Hof van Justitie refereert voorts aan in art. 4 van richtlijn 2002/58 vervatte verplichtingen van aanbieders van elektronischecommunicatiediensten die heel in het algemeen op de ‘veiligheid van zijn diensten’ en de omgang met opgeslagen persoonsgegevens betrekking hebben (ov. 122). En het antwoord ziet ook op toegang tot bewaarde gegevens in het algemeen (ov. 125).

In deze lijn ligt ook een conclusie van A-G Saugmandsgaard Øe van 19 december 2019.47. Hij leidt uit de arresten Tele2 en Ministerio Fiscal af ‘dat het Unierecht van toepassing is op nationale regels die aanbieders van elektronischecommunicatiediensten ertoe verplichten om hun medewerking te verlenen aan de met de nationale veiligheid belaste autoriteiten, zodat deze autoriteiten toegang tot bepaalde gegevens kunnen krijgen, zonder dat het ertoe doet of deze regels al dan niet gekoppeld zijn aan een voorafgaande verplichting om de gegevens te bewaren’ (randnummer 219). Hij wijst er daarbij op dat het ‘door de verwerkingsverantwoordelijke ter beschikking van een overheidsinstantie stellen van gegevens strookt met de definitie van ‘verwerking’ in artikel 4, punt 2, AVG’ (randnummer 222).48. Uit art. 3 van richtlijn 2002/58/EG volgt dat de richtlijn van toepassing is ‘op de verwerking van persoonsgegevens in verband met de levering van openbare elektronische-communicatiediensten’.

Ook de overwegingen die het Hof van Justitie in het arrest La Quadrature du Net e.a. formuleert, wijzen overwegend in deze richting. Het Hof herhaalt ‘dat binnen de werkingssfeer van deze richtlijn niet alleen wettelijke maatregelen vallen die aanbieders van elektronischecommunicatiediensten de verplichting opleggen om verkeers en locatiegegevens te bewaren, maar ook wettelijke maatregelen die hun de verplichting opleggen om de bevoegde nationale autoriteiten toegang tot die gegevens te verlenen’ (ov. 96). Dat kan nog aldus worden gelezen dat het om toegang tot ingevolge een wettelijke verplichting bewaarde gegevens gaat. In andere richting wijst evenwel dat het Hof bij de uitlegging van artikel 1, derde lid, van richtlijn 2002/58/EG meent dat onderscheid moet worden gemaakt naar de ‘persoon die de gegevensverwerkingshandeling uitvoert’ en aangeeft dat ‘elke verwerking van persoonsgegevens door aanbieders van elektronischecommunicatiediensten binnen de werkingssfeer van die richtlijn’ valt (ov. 101). Ook het systematische argument dat het Hof aan de AVG ontleent is een indicatie in die richting (ov. 102). Het Hof erkent slechts een beperking van de toepasselijkheid van de richtlijn wanneer de lidstaten ‘rechtstreeks maatregelen toepassen die inbreuk maken op het beginsel van de vertrouwelijkheid van elektronische communicatie, zonder dat zij verwerkingsverplichtingen opleggen aan aanbieders van elektronischecommunicatie-diensten’ (ov. 103). Vermelding verdient in dit verband ook dat het Hof van Justitie in het arrest La Quadrature du Net e.a. uit richtlijn 2002/58/EG niet alleen normen afleidt voor het bewaren en toegang verlenen tot verkeers- en locatiegegevens, maar tevens voor het in real time opvragen van deze gegevens.49. En in het arrest Privacy International leidt het Hof uit de richtlijn af dat deze zich verzet tegen ‘een verplichting tot algemene en ongedifferentieerde doorzending van verkeers- en locatiegegevens aan de veiligheids- en inlichtingendiensten’.50. Voor zover ik zie wordt de rechtspraak van het Hof van Justitie in gepubliceerde rechtspraak van gerechtshoven ook in deze zin gelezen.51.

Daar staat tegenover dat aan het Hof van Justitie nog niet expliciet de vraag is voorgelegd of richtlijn 2002/58/EG van toepassing is op wettelijke maatregelen die zien op het in het kader van de opsporing vorderen van verkeers- en locatiegegevens die niet op grond van een wettelijke bewaarplicht beschikbaar zijn. Voor een ontkennend antwoord pleit dat een lezing van de richtlijn die deze bij elke ‘verwerking van persoonsgegevens in verband met de levering van openbare elektronischecommunicatiediensten’ toepasselijk acht, art. 1, derde lid, van de richtlijn zeer veel zo niet elk effect ontneemt. Daar komt bij dat rechtsinstrumenten op het terrein van marktmisbruik ervan uitgaan dat ten behoeve van de handhaving inzage in voorhanden verkeersgegevens kan worden verleend (zonder tussenkomst van een rechter of onafhankelijke bestuurlijke instantie voor te schrijven). Richtlijn 2003/6/EG verplichtte ertoe de bevoegde autoriteit in de context van handel met voorwetenschap en marktmanipulatie het recht te geven om ‘bestaande overzichten van telefoon- en dataverkeer te vereisen’ (art. 12, tweede lid, onder d).52. Verordening 596/2014, die richtlijn 2003/6/EG verving, bepaalt dat de bevoegde autoriteit onder meer over de bevoegdheid moet beschikken tot ‘het vorderen, voor zover dat door de nationale wetgeving is toegestaan, van bestaande verkeersgegevensoverzichten waarover een telecommunicatie-exploitant beschikt, wanneer er een redelijk vermoeden van een inbreuk bestaat en wanneer dergelijke overzichten relevant kunnen zijn voor het onderzoek naar een inbreuk op artikel 14, onder a) of b), of op artikel 15’ (art. 23, tweede lid, onder h).53. Spanning met deze bijzondere regeling wordt vermeden als richtlijn 2002/58/EG niet ziet op het vorderen van verkeers- en locatiegegevens die niet op grond van een wettelijke bewaarplicht beschikbaar zijn, naar aanleiding van een concrete verdenking van een strafbaar feit.54.

Ik merk voorts op dat de vordering van verkeers- en locatiegegevens in het strafprocesrecht verwantschap vertoont met het bevel tot uitlevering van een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp, dat in de memorie van toelichting bij het Wetboek van Strafvordering is gepresenteerd als een middel om huiszoekingen te voorkomen.55. Een afgrenzing van de werkingssfeer van de richtlijn die enkel onderscheid maakt naar de persoon die de gegevensverwerkingshandeling uitvoert, spreekt vanuit die systematiek niet vanzelf. Ik wijs er voorts op dat A-G Saugmandsgaard Øe in zijn conclusie van 19 december 2019 als ‘mogelijke benadering’ — die hij zelf minder overtuigend achtte — ook een interpretatie van de conclusie van het Hof in de arresten Tele2 en Ministerio Fiscal noemde waarin de toepasselijkheid van het Unierecht op maatregelen die de toegang tot gegevens regelen alleen gold ‘voor gevallen waarin de gegevens zijn bewaard krachtens een wettelijke verplichting die op basis van artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 is ingevoerd’ (randnummer 218).

Bij het bestaan van onzekerheid verdient het stellen van een prejudiciële vraag overweging. Bij de huidige stand van zaken heeft de benadering die ervan uitgaat dat de beperkingen die het Hof van Justitie formuleert inzake wettelijke maatregelen die de toegang tot bewaarde gegevens betreffen niet alleen zien op gegevens die ingevolge een wettelijke verplichting bewaard zijn evenwel duidelijk de sterkste papieren. Deze neem ik in het vervolg dan ook tot uitgangspunt.

De grenzen die het Hof van Justitie heeft gesteld aan wettelijke verplichtingen tot het bewaren van en toegang verlenen tot verkeers- en locatiegegevens in strafrechtelijke context vinden geen rechtstreekse basis in de gronden die art. 15, eerste lid, van richtlijn 2002/58/EG voor dergelijke verplichtingen formuleert. Dat artikellid noemt als grond voor wettelijke maatregelen onder meer ‘het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten’ en rept niet specifiek over zware criminaliteit. Dat het Hof verplichtingen tot het bewaren van verkeers- en locatiegegevens (behoudens uitzonderingen) beperkt tot zware criminaliteit, wordt in de kern gebaseerd op het evenredigheidsbeginsel (arrest Tele 2, ov. 94). Het Hof leidt (onder meer) daaruit af dat gelet op de ernst van de ingreep in de betrokken grondrechten door een nationale regeling die ter bestrijding van criminaliteit voorziet in de bewaring van verkeers- en locatiegegevens, alleen de bestrijding van ernstige criminaliteit een dergelijke maatregel kan rechtvaardigen (ov. 102). Het Hof wijst er daarbij ook op dat art. 15, eerste lid, slechts een verplichting tot bewaring gedurende ‘een beperkte periode’ mogelijk maakt (ov. 95). Bij het bepalen van de ernst van de inbreuk op de door de artikelen 7 en 8 Handvest gewaarborgde grondrechten bouwt het Hof voort op de argumentatie in het arrest Digital Rights.

De argumentatie voor de beperkingen die aan wettelijke verplichtingen tot het verlenen van toegang gesteld worden is anders van karakter. Het Hof van Justitie overweegt dat behoudens bijzondere situaties ‘voor het doel van bestrijding van criminaliteit slechts toegang (kan) worden verleend tot de gegevens van personen die ervan worden verdacht een ernstig misdrijf te plannen, te plegen of te hebben gepleegd of op de een of andere wijze betrokken te zijn bij een dergelijk misdrijf’ (arrest Tele2, ov. 119). Daarbij wijst het Hof op EHRM 4 december 2015, appl. nr. 47143/06, Roman Zakharov tegen Rusland, par. 260.56.

Zakharov was ‘editor-in-chief of a publishing company and of an aviation magazine’ alsmede, voorzitter van een organisatie ‘which promotes the independence of the regional mass media, freedom of speech and respect for journalists’ rights, and provides legal support, including through litigation, to journalists’ (par. 8). Hij had een procedure aangespannen tegen drie ‘mobile-network operators’, die erop gebaseerd was dat zij apparatuur hadden geïnstalleerd die de FSB in staat stelde om ‘all telephone communications without prior judicial authorisation’ te onderscheppen (par. 10). Zijn klacht werd in eerste aanleg en in hoger beroep afgewezen (par. 11–13). Zakharov benaderde ook het OM, eveneens zonder resultaat (par. 14). De klacht in Straatsburg was dat ‘the system of covert interception of mobile-telephone communications in Russia’ niet met art. 8 EVRM in overeenstemming was (par. 148).

Het EHRM geeft naar aanleiding van deze klacht een overzicht van ‘minimum safeguards that should be set out in law in order to avoid abuses of power’ (par. 231). Daartoe behoren ‘the nature of offences which may give rise to an interception order’ en ‘a definition of the categories of people liable to have their telephones tapped’. In het kader van de beoordeling van ‘Authorisation procedures’ overweegt het EHRM vervolgens ‘that it must be capable of verifying the existence of a reasonable suspicion against the person concerned, in particular, whether there are factual indications for suspecting that person of planning, committing or having committed criminal acts or other acts that may give rise to secret surveillance measures, such as, for example, acts endangering national security’ (par. 260). Uiteindelijk oordeelt het EHRM dat art. 8 EVRM geschonden is (par. 305).

Net als bij toegang tot verkeersgegevens gaat het bij het afluisteren van telecommunicatie om een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Beide inbreuken kunnen wat ernst betreft evenwel niet aan elkaar worden gelijkgesteld. In Roman Zakharov ging het om het afluisteren van telefonische communicatie, in het arrest Tele2 om toegang tot verkeers- en locatiegegevens, die niet de inhoud van de communicatie betreffen.57. Uit Roman Zakharov volgt niet dat volgens het EHRM, heel in het algemeen, slechts toegang tot gegevens van personen kan worden verleend in verband met ernstige misdrijven.

Er is ook niet een algemeen strafvorderlijk beginsel, inhoudend dat bij een (afgemeten aan de maximumstraf) betrekkelijk licht strafbaar feit nooit een ingrijpende inbreuk op het privéleven van de verdachte mag worden gemaakt. De bevoegdheid tot doorzoeking die aan de rechter-commissaris is toegekend, is niet beperkt tot nader omschreven strafbare feiten (art. 110 Sv). Ook bij een (afgemeten aan de maximumstraf) betrekkelijk licht strafbaar feit kan de rechter-commissaris in beginsel tot doorzoeking van een woning overgaan. De waarborg die de wettelijke regeling biedt is dat de beslissing tot doorzoeking bij woningen en bij (afgemeten aan de maximumstraf) lichte feiten aan de rechter-commissaris is, niet aan de officier van justitie of de opsporingsambtenaar.

Voor de strafrechtelijke handhaving heeft een benadering waarin de toegang tot bepaalde gegevens is beperkt tot ‘zware criminaliteit’ risico's. Ik wijs in dit verband op een arrest van Uw Raad van 31 januari 2012.58. Uit de conclusie van A-G Knigge blijkt dat de zaak betrekking had op een vrouw die op een zaterdag met haar zoon naar een huisartsenpost (Nightcare) was gegaan, nadat zij was gevallen. De huisarts had naar de bult gekeken en gezegd dat deze direct gekoeld had moeten worden. De vrouw had verteld dat zij de laatste tijd regelmatig viel. De huisarts had haar geadviseerd op maandag naar haar eigen huisarts te gaan. Op zondag was de vrouw overleden. Het openbaar ministerie vorderde dat de rechter-commissaris op grond van art. 105 Sv Nightcare zou bevelen de verslaglegging aangaande de overledene in de betreffende periode uit te leveren. De rechter-commissaris wees die vordering af omdat het bepaalde in de artikelen 126nf juncto artikel 126nd Sv als grondslag had moeten fungeren voor de vorderingen. De rechtbank verklaarde het beroep ongegrond, en wees erop dat het gevoelige gegevens betrof die vanwege hun aard een indringende inbreuk kunnen maken op de persoonlijke levenssfeer. Nu bij het misdrijf dood door schuld geen voorlopige hechtenis was toegelaten, kon een vordering op grond van die artikelen niet worden toegewezen. Uw Raad casseerde: art. 105 en art. 126nd Sv kennen verschillende bevoegdheden toe en tussen beide regelingen bestaat geen ‘dwingende onderlinge verhouding’. Het oordeel dat de op art. 105 Sv gebaseerde vorderingen moesten worden afgewezen op de enkele grond dat zij betrekking hadden op gevoelige gegevens was onjuist.

Uit dit arrest kan (vgl. ook annotator Borgers, randnummer 3) worden afgeleid dat de regeling in de artikelen 126nd en 126nf Sv niet in de weg staat aan toepassing van art. 105 Sv. De verplichting tot richtlijnconforme interpretatie lijkt wel aan toepassing van art. 105 Sv in de weg te staan als het gaat om het vorderen van verkeers- en locatiegegevens op grond van art. 126n dan wel art. 126ng Sv, en het Hof van Justitie de lidstaten bij ‘dood door schuld’ niet zou toestaan ‘toegang’ tot deze gegevens te verlenen. De automobilist die met zijn mobiele telefoon aan het bellen is en mede daardoor een ernstig ongeval met dodelijke afloop veroorzaakt, zou dan niet via het vorderen van uitlevering van beschikbare verkeers- en locatiegegevens kunnen worden achterhaald.

Ik merk in dit verband nog op dat in de Nederlandstalige versie van de arresten van het Hof van Justitie veelal de term ‘zware criminaliteit’ wordt gebruikt, terwijl in de Engelstalige versie wordt gesproken over ‘serious crime’ en in de Franstalige versie over ‘criminalité grave’. Dat begrip wordt in deze arresten ook wel vertaald als ‘ernstige criminaliteit’.59. Die vertaling biedt mogelijk meer ruimte voor een bevredigende interpretatie. Dood door schuld is naar de intentie van de dader gemeten geen zware criminaliteit, maar door het ingetreden gevolg wel een ernstig strafbaar feit.

Wat ernstige strafbare feiten zijn, wordt noch in de rechtspraak over de grenzen aan een bewaarplicht, noch in de rechtspraak over grenzen aan toegang tot bewaarde gegevens toegelicht. Een verklaring daarvoor is wellicht (mede) gelegen in de omstandigheid dat het begrip voor het eerst aan de orde komt in het arrest Digital Rights. Het Hof van Justitie noemt daar als argument voor het oordeel dat richtlijn 2006/24/EG zich niet beperkt tot het strikt noodzakelijke, dat de richtlijn ‘geen objectieve criteria ter begrenzing van de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot de gegevens’ bevat en merkt daarbij op dat de richtlijn ‘(i)ntegendeel (…) enkel op algemene wijze naar ernstige criminaliteit zoals gedefinieerd in de nationale wetgevingen van de lidstaten’ verwijst (ov. 60) en dat niet uitdrukkelijk is bepaald dat deze toegang strikt gebonden is aan het doel, ‘nauwkeurig afgebakende zware criminaliteit’ te voorkomen, op te sporen of strafrechtelijk te vervolgen (ov. 61). Dat het begrip ernstige criminaliteit niet op Europees niveau is omschreven, was kritiek op de richtlijn.

Na het arrest Tele 2 is de discussie evenwel een slag gedraaid. Het Hof van Justitie besliste in dat arrest dat art. 15, eerste lid, van richtlijn 2002/58/EG zich verzet tegen een regeling die de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot bewaarde verkeers- en locatiegegevens regelt zonder te bepalen dat die toegang alleen wordt verleend ter bestrijding van ernstige criminaliteit (ov. 134). Daarmee is het aan het Hof van Justitie om duidelijk te maken hoe de nationale rechter met dit begrip om moet gaan.

Het Hof van Justitie heeft in het arrest Tele2 overwogen dat het aan de verwijzende rechterlijke instanties staat, na te gaan of en in welke mate de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regelingen ter zake van de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot de bewaarde gegevens voldoen aan de eisen die voortvloeien uit art. 15, eerste lid, van richtlijn 2002/58 zoals in dat arrest uiteengezet (ov. 124). In die overweging zou kunnen worden gelezen dat het aan de nationale rechter is om het begrip ernstige criminaliteit handen en voeten te geven. Die uitleg is uit democratisch oogpunt weinig aantrekkelijk. Nadat het Hof van Justitie een door Europees Parlement en Raad vastgestelde richtlijn op grond van de eigen afweging ongeldig heeft verklaard, zou de nationale rechter het eigen oordeel, zonder werkelijk houvast in Europese rechtspraak, in de plaats moeten stellen van de afwegingen van de wetgever indien de nationale regeling afgemeten aan dat oordeel te ruim is.

Voor de nationale rechter is deze uitleg evenmin aantrekkelijk. Het begrip ernstige strafbare feiten kan op vele manieren begrensd worden. De Spaanse verwijzende rechter in het arrest Ministerio Fiscal noemde als mogelijk criterium ‘de straf die kan worden opgelegd ter zake van het onderzochte delict’. Maar vroeg zich ook af of het ‘bovendien noodzakelijk (is) dat door de strafbaar gestelde gedraging individuele en/of collectieve rechtsgoederen in bijzondere mate worden aangetast’ (ov. 26). De Nederlandse Wetboeken van Strafrecht en Strafvordering kennen verschillende criteria die ernstige van minder ernstige strafbare feiten afgrenzen. De strafbaarstelling van voorbereiding in art. 46 Sr is begrensd tot misdrijven ‘waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld’. De normering van bijzondere opsporingsbevoegdheden kent naast de verdenking van een misdrijf (vgl. art. 126g Sv) de verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv (vgl. art. 126i Sv) en de verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert (vgl. art. 126h Sv). Andere landen kennen weer andere criteria. Zo maakt de bepaling inzake de Erhebung von Verkehrsdaten in Duitsland onderscheid tussen Verkehrsdaten en gespeicherten Verkehrsdaten, waarvan de vordering gekoppeld is aan een lijst met misdrijven (par. 100g StPO).

Er zijn ook redenen om te betwijfelen of het Hof van Justitie de interpretatie van het begrip ‘ernstige strafbare feiten’ werkelijk volledig aan de nationale rechter wil overlaten. De verwijzende rechters in het arrest Tele2 hadden te maken met nationale regelingen die het verlenen van toegang tot de bewaarde gegevens niet beperkten tot misdrijven van een bepaalde ernst. Dat het Hof in die situatie oordeelde dat het aan de verwijzende rechters was om na te gaan of de nationale regeling voldeed aan de eisen die uit de aan art. 15, eerste lid, van richtlijn 2002/58/EG gegeven uitleg voortvloeiden, zegt zo bezien niet alles over de ruimte die de nationale rechter heeft bij een wettelijke maatregel die het verlenen van toegang koppelt aan een nader omschreven (maar ruime) categorie misdrijven van bepaalde ernst.

Al met al is het weinig aantrekkelijk voor de nationale rechter om op nationaal niveau een eigen invulling te geven aan het begrip ‘ernstige strafbare feiten’, die afwijkt van de opvattingen van de wetgever.60. Vastgesteld kan voorts worden dat omtrent het begrip ‘ernstige strafbare feiten’ onduidelijkheid bestaat en dat het op de weg van het Hof van Justitie ligt de vereiste duidelijkheid te verschaffen.

Die duidelijkheid behoeft, ter vermijding van misverstanden, niet te bestaan in een Europeesrechtelijke scheidslijn tussen ernstige en minder ernstige strafbare feiten. De A-G's Saugmandsgaard Øe en Pitruzzella hebben in hun conclusies voor de arresten Ministerio Fiscal en Prokuratuur beargumenteerd waarom het begrip ‘ernstige strafbare feiten’ naar hun oordeel geen autonoom (Europeesrechtelijk) begrip is. Het Hof van Justitie behoefde zich in beide arresten niet over de interpretatie van het begrip uit te laten, maar kan naar aanleiding van nieuwe prejudiciële vragen alsnog voor deze benadering kiezen. Alleen al de grote verschillen tussen de strafrechtstelsels van de lidstaten maken dat deze keuze — ook — mijns inziens het meest in de rede ligt.

Een keuze om de invulling aan de nationale wetgever over te laten is naar het mij voorkomt goed verenigbaar met de argumentatie in het arrest Digital Rights. Dat aan de Europese wetgever werd tegengeworpen dat art. 1, eerste lid, van richtlijn 2006/24/EG ‘enkel op algemene wijze naar ernstige criminaliteit zoals gedefinieerd in de nationale wetgevingen van de lidstaten’ verwees (ov. 60), betekent niet dat bij de toets van nationale maatregelen aan art. 15, eerste lid, van richtlijn 2002/58/EG een Europeesrechtelijk begrip ‘ernstige strafbare feiten’ dient te worden gehanteerd.

Het Hof van Justitie kan evenwel ook kiezen voor een (deels) Europese invulling. In aanvulling op de door A-G Saugmandsgaard Øe beschreven mogelijkheden noem ik nog de optie dat het Hof van Justitie misdrijven omschrijft die (in ieder geval) als ernstige strafbare feiten kunnen worden aangemerkt. Art. 2 van het Kaderbesluit Europees aanhoudingsbevel bevat een lijst misdrijven die tot overlevering kunnen leiden; die lijst zou in deze benadering als vertrekpunt kunnen dienen.61.Bijlage I bij verordening 2016/794 bevat weer een wat andere lijst.62. En het Hof zou een koppeling kunnen leggen met criteria die op nationaal niveau de toepassing van verwante of andere strafvorderlijke bevoegdheden begrenzen (zoals de telefoontap of voorlopige hechtenis). Hoe men over elk van deze opties of combinaties daarvan ook denkt: er zijn mogelijkheden tot verduidelijking.

Bij een keuze voor een (deels) Europese invulling van het begrip ‘ernstige strafbare feiten’ zou het Hof van Justitie ook het concept van de positieve verplichtingen kunnen betrekken. In het arrest La Quadrature du Net e.a. gaat het Hof daar reeds kort op in. Het beklemtoont dat het gelet op de ‘verschillende positieve verplichtingen’ noodzakelijk is ‘de diverse op het spel staande belangen en rechten met elkaar te verzoenen’ (ov. 127) en wijst daarbij op rechtspraak van het EHRM (ov. 128). Die positieve verplichtingen konden naar het oordeel van het Hof van Justitie geen algemene bewaarplicht rechtvaardigen (ov. 145). Het Hof van Justitie heeft zich er evenwel nog niet over uitgelaten of positieve verplichtingen kunnen meebrengen dat toegang dient te worden verleend tot verkeers- en locatiegegevens. De rechtspraak van het EHRM wijst wel in die richting. In het (door het Hof van Justitie genoemde) EHRM 2 december 2008, appl. nr. 2872/02 (K.U. v. Finland) had de strafzaak betrekking op een advertentie op een internet dating site. Daaruit was op te maken dat K.U., toen twaalf jaar oud, op zoek zou zijn naar een intieme relatie met een jongen van zijn leeftijd of ouder (ov. 7). De service provider weigerde het IP-adres te noemen van de persoon die deze advertentie buiten medeweten van K.U had geplaatst (ov. 9). Het nationale Finse recht maakte het niet mogelijk de service provider te bevelen om deze informatie te verstrekken (ov. 11). Het EHRM sprak van ‘an overriding requirement of confidentiality’ en overwoog dat een dergelijke garantie niet absoluut kan zijn, maar soms ‘must yield on occasion to other legitimate imperatives, such as the prevention of disorder or crime or the protection of the rights and freedoms of others’ (ov. 49). Finland werd veroordeeld wegens schending van art. 8 EVRM.

De rechtspraak van het Hof van Justitie is op dit punt nog niet uitgekristalliseerd. Uit die rechtspraak kan worden afgeleid dat de toegang tot verkeers- en locatiegegevens (inclusief IPadressen) moet worden beperkt tot ernstige strafbare feiten.63. De gedraging die in K.U. v. Nederland aan de orde was, kan naar Nederlands recht voor zover ik zie slechts worden vervolgd als belediging. Dat kent een maximale gevangenisstraf van drie maanden (art. 266 Sr). In het arrest La Quadrature du Net e.a. beklemtoont het Hof van Justitie naar aanleiding van de door een verwijzende rechter genoemde (wenselijkheid van) effectieve bestrijding ‘van strafbare handelingen waarvan met name minderjarigen en andere kwetsbare personen het slachtoffer zijn’ evenwel dat uit artikel 7 van het Handvest ‘positieve verplichtingen voor de overheid kunnen voortvloeien om juridische maatregelen te nemen ter bescherming van het privéleven en het familie- en gezinsleven’ (ov. 126). Dat zou een argument zijn om dit misdrijf — onder omstandigheden — tot de ernstige strafbare feiten te rekenen.

Ik merk nog op dat ook de opsporing en vervolging van diefstal in de sleutel van positieve verplichtingen kunnen worden gezet. Art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM ziet op de bescherming van eigendom; de eerste zin luidt: ‘Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions’. Het ligt in de lijn van K.U. v. Finland dat ook de opsporing en vervolging van diefstal niet moet worden belemmerd door ‘an overriding requirement of confidentiality’. Een wettelijke regeling die verstrekking van identificerende gegevens toestaat maar elke verstrekking van (andere) verkeers- en locatiegegevens, inclusief IP-adressen, zou uitsluiten bij een verdenking van diefstal, impliceert een risico dat uit het recht op bescherming van eigendom voortvloeiende positieve verplichtingen door de Staat worden geschonden.

Dat het in ieder geval bij IP-adressen niet in de rede ligt de lat van de ‘ernstige strafbare feiten’ te hoog te leggen, kan tenslotte ook worden beargumenteerd met een verwijzing naar het arrest Mircom, waarin wettelijke maatregelen die verstrekking van IP-adressen toestaan ook buiten een strafrechtelijke context mogelijk worden geacht.

Al met al zijn er mogelijkheden om het begrip ‘ernstige strafbare feiten’ te verhelderen. Die verheldering kan worden verkregen door een prejudiciële vraag te stellen. Indien Uw Raad van oordeel zou zijn dat uit de rechtspraak van het Hof van Justitie met de vereiste duidelijkheid volgt dat het aan de nationale rechter is om invulling te geven aan dit begrip, kan er naar het mij voorkomt vanuit worden gegaan dat de toepasselijke wettelijke bepalingen in voldoende mate verzekeren dat verkeers- en locatiegegevens slechts bij ‘ernstige strafbare feiten’ worden gevorderd.

Het Hof van Justitie formuleerde in het arrest Tele2 niet alleen een beperking van de toegang tot verkeers- en locatiegegevens tot ernstige strafbare feiten. Het oordeelde ook dat ‘in beginsel voor het doel van bestrijding van criminaliteit slechts toegang (kan) worden verleend tot de gegevens van personen die ervan worden verdacht een ernstig misdrijf te plannen, te plegen of te hebben gepleegd of op de een of andere wijze betrokken te zijn bij een dergelijk misdrijf (…). In bijzondere situaties, zoals die waarin vitale belangen van nationale veiligheid, landsverdediging of openbare veiligheid door terroristische activiteiten worden bedreigd, zou echter ook toegang tot de gegevens van andere personen kunnen worden verleend, wanneer op grond van objectieve elementen kan worden geoordeeld dat deze gegevens in het concrete geval een daadwerkelijke bijdrage tot de bestrijding van dergelijke activiteiten zouden kunnen leveren’ (ov. 119). Het Hof van Justitie verwees daarbij, zo bleek, naar het arrest dat het EHRM wees inzake Roman Zakharov.

Eerder heb ik aangegeven dat de ernst van de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer in die zaak een andere was dan bij toegang tot verkeers- en locatiegegevens. In Roman Zakharov stond het in het geheim afluisteren van telefoongesprekken door de geheime dienst centraal. Daar ging het derhalve — anders dan bij het vorderen van verkeers- en locatiegegevens — om de inhoud van de communicatie. Maar ook de aard van de bijdrage die het vorderen van verkeers- en locatiegegevens aan de opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten kan leveren, is anders.

Informatie omtrent die bijdrage in de Nederlandse situatie is onder meer te vinden in een WODC-onderzoek uit 2013 van Odinot e.a.64. In dat rapport is onder meer het gebruik van verkeersgegevens in de rechtspraak verkend (par. 6.2).65. Er werden 74 uitspraken gevonden waarin de term ‘historische gegevens’ voorkwam (p. 128). Van deze vonnissen betroffen 24 de delictscategorie ‘inbraak’, 14 een ‘overval woning/winkel’, 13 ‘moord/doodslag’ en 8 ‘drugshandel’. In 39 van de 74 vonnissen vervulden de verkeersgegevens de functie ‘plaatsbepaling’, dat is daarmee verreweg de grootste categorie. In 24 vonnissen betrof de functie ‘contact verdachten’, in 19 ‘reisbeweging’ en in 12 vonnissen ‘contrast in verklaring’ (p. 129).

Het onderzoek besteedt ook aandacht aan de wijze waarop gegevens worden gevorderd. Historische verkeersgegevens kunnen in de eerste plaats worden opgevraagd op een telefoonnummer of een IMEI-nummer, het unieke identificatienummer van een telefoon (p. 84–85). Doelstellingen kunnen zijn: het identificeren van een gebruiker, het achterhalen van contacten, plaatsbepaling, het traceren van een IMEI-nummer en het maken van een capaciteitsafweging alvorens een machtiging om te tappen te vorderen (p. 82). Opvragen kan ook op basis van een IP-adres of toestel (p. 112). Daarnaast kan communicatie worden opgevraagd op basis van een zendmast. Dat levert gegevens op ‘van alle mobiele telefoons die in het opgevraagde tijdsbestek zijn gebeld, zelf hebben getelefoneerd of connectie hebben gehad met het internet via de bevraagde mastlocatie’ (p. 112). Ook locatiegegevens kunnen worden opgevraagd. Mobiele telefoons maken regelmatig contact met het netwerk, ook wanneer er geen telefoongesprek of dataverkeer plaatsvindt (p. 113).

Odinot e.a. noemen ook voorbeelden van gevallen waarin een opsporingsteam gegevens over een zendmast zal willen opvragen. Daarbij noemen zij een zaak waarin een moord is gepleegd op een bepaalde locatie en de dader onbekend is. Als — aan de hand van sporen of verklaringen van getuigen — de vermoedelijke route van de dader kan worden gereconstrueerd, kunnen mastlocaties bevraagd worden. Het opvragen van de gegevens van een locatie levert telefoonnummers en IMEI-nummers op. Het opsporingsteam gaat vervolgens na of daar personen tussen zitten die nadere aandacht verdienen. Deze werkwijze is zeer bewerkelijk en wordt, zo stellen Odinot e.a., alleen toegepast als ‘elk ander spoor doodloopt’ (p. 113–114).

De wet staat het gebruik van deze opsporingsmethode (indien aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit voldaan is) toe. Bij het beoordelen van de proportionaliteit kan in aanmerking worden genomen dat de inhoud van de communicatie bij deze opsporingsmethode niet bekend wordt, dat de verstrekte gegevens als zodanig alleen informatie bevatten over de locatie van apparatuur, dat de verstrekking geen ander doel dient dan het opsporingsonderzoek in een concrete zaak en dat de gegevens niet los en na afloop daarvan worden bewaard. Bij het beoordelen van de aanvaardbaarheid van deze opsporingsmethode in het licht van enerzijds de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de met opsporing van strafbare feiten gemoeide belangen kan ook de bewerkelijkheid van deze opsporingsmethode worden betrokken. De beperkte capaciteit die voor de opsporing van strafbare feiten beschikbaar is, vormt een waarborg dat deze opsporingsmethode niet lichtvaardig wordt ingezet.

Het is niet meteen duidelijk hoe deze opsporingsmethode zich verhoudt tot de overwegingen van het Hof van Justitie in het arrest Tele2. Het Hof van Justitie spreekt in het arrest Tele2 over gegevens van personen die ervan verdacht worden ‘een ernstig misdrijf te plannen, te plegen of te hebben gepleegd of op de een of andere wijze betrokken te zijn’ bij een ernstig misdrijf (ov. 119). Maar het Hof laat een uitzondering toe in ‘bijzondere situaties’ (waarbij het als voorbeeld de dreiging van terroristische activiteiten noemt). Een aanwijzing dat het Hof van Justitie de kring van personen tot wier gegevens toegang kan worden verleend in dit arrest niet te strikt heeft willen beperken is voorts dat het Hof de mogelijkheid openlaat van een wettelijke bewaarplicht voor ‘een kring van personen die op een of andere wijze betrokken kunnen zijn bij een ernstig strafbaar feit, of op personen van wie de bewaring van de gegevens om andere redenen zou kunnen helpen bij de bestrijding van criminaliteit’ (arrest Tele2, ov. 106).

Daar komt bij dat het Hof van Justitie in het arrest La Quadrature du Net e.a. spoedbewaring van verkeers- en locatiegegevens toestaat ten behoeve van de bestrijding van zware criminaliteit, en daarbij preciseert dat een dergelijke spoedbewaring ‘niet moet worden beperkt tot de gegevens van personen op wie een concrete verdenking rust dat zij een strafbaar feit hebben gepleegd of de nationale veiligheid in gevaar hebben gebracht’. Voorwaarde is wel ‘dat op basis van objectieve en niet-discriminatoire factoren kan worden geoordeeld dat die gegevens kunnen helpen bij het ophelderen van een dergelijk misdrijf’. Daarbij wordt onder meer gedacht aan ‘gegevens betreffende bepaalde geografische gebieden, zoals de plaatsen waar het misdrijf (…) is voorbereid of gepleegd’ (ov. 165). De lidstaten kunnen bepalen dat met het oog op de bestrijding van ‘zware criminaliteit’ toegang kan worden verleend tot verkeers- en locatiegegevens die door een aanbieder zijn bewaard in overeenstemming met de artikelen 5, 6 en 9 of met artikel 15, eerste lid, van richtlijn 2002/58 (ov. 166 en 167).

Tegen deze achtergrond ga ik ervanuit dat deze opsporingsmethode niet in strijd is met de rechtspraak van het Hof van Justitie.

Uit het arrest Tele2 volgt reeds dat art. 15, eerste lid, van richtlijn 2002/58/EG beperkingen stelt aan nationale regelingen die de mogelijkheid bieden om overheidsinstanties met het oog op het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten toegang te verlenen tot verkeers- of locatiegegevens. In het arrest Prokuratuur zijn deze beperkingen anders omschreven dan in het arrest Tele2. De beperking tot ernstige strafbare feiten, die al in dat arrest voorkomt, is gebleven. Maar het Hof van Justitie geeft nu ook een abstracte omschrijving van de verkeers- en locatiegegevens waarbij deze beperking geldt. Art. 15, eerste lid, van richtlijn 2002/58/EG vormt bij andere feiten een obstakel als het gaat om toegang tot ‘een reeks verkeers- of locatiegegevens die informatie kunnen verschaffen over de communicaties van een gebruiker van een elektronische-communicatiemiddel of over de locatie van de door hem gebruikte eindapparatuur en waaruit precieze conclusies kunnen worden getrokken over zijn persoonlijke levenssfeer’.

Deze nieuwe omschrijving lijkt de plaats in te nemen van de eerdere uitzondering voor identiteitsgegevens. Het Hof van Justitie overweegt eerst dat de doelstelling om strafbare feiten in het algemeen te voorkomen, te onderzoeken, op te sporen en te vervolgen, enkel niet-ernstige inmengingen in de door de artikelen 7 en 8 Handvest erkende grondrechten rechtvaardigt (ov. 33). Daarna roept het in herinnering dat een wettelijke maatregel die toegang verschaft tot gegevens inzake de burgerlijke identiteit van gebruikers van elektronische-communicatiemiddelen uitsluitend met het oog op de identificatie van de betrokken gebruiker kan worden gerechtvaardigd door die doelstelling (ov. 34). Vervolgens wordt, onder verwijzing naar het arrest Ministerio Fiscal, gesteld dat alleen de doelstelling van bestrijding van zware criminaliteit kan rechtvaardigen dat overheidsinstanties toegang hebben tot een reeks verkeers- of locatiegegevens ‘op grond waarvan precieze conclusies kunnen worden getrokken over de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen’ (ov. 35).

Het is niet helemaal duidelijk hoe de nieuwe formulering in relatie tot de eerdere uitzondering voor identiteitsgegevens moet worden begrepen. Een eerste mogelijkheid is dat de formulering in het arrest Prokuratuur gekozen is in het licht van de gestelde vragen, en dat er inhoudelijk niets veranderd is. De eerste vraag luidde (kort gezegd) of de toegang van overheidsinstanties tot nader omschreven gegevens een dusdanige inmenging vormde in de grondrechten van het Handvest dat deze moet worden beperkt tot zware criminaliteit ‘ongeacht de periode waarop de bewaarde gegevens waartoe de nationale instanties toegang hebben betrekking hebben’. De tweede vraag was (kort gezegd) of als de hoeveelheid gegevens waartoe de overheidsinstanties toegang hebben niet groot is, de inmenging in de grondrechten gerechtvaardigd kan zijn door de doelstelling van het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten. Het accent ligt in deze lezing op het slot van het antwoord. De specificatie van de verkeers- en locatiegegevens verduidelijkt in deze lezing waarom ook een vordering die ziet op een korte periode van weinig gegevens slechts bij ernstige strafbare feiten kan worden toegestaan.

Dat het Hof de formulering aldus heeft bedoeld, zou kunnen worden afgeleid uit een overweging in het arrest Mircom waarin naar overweging 34 van het arrest Prokuratuur wordt verwezen (ov. 121). In deze overweging wordt aangegeven dat de inmenging als gevolg van een maatregel die betrekking heeft op ‘bij de burgerlijke stand vastgelegde gegevens’ in beginsel niet als ‘ernstig’ kan worden aangemerkt, nu zij ‘geen enkele informatie (verschaffen) over de specifieke communicaties en dus ook niet over hun privéleven’. Naar overweging 35 in het arrest Prokuratuur, waarin wordt gerept over gegevens waaruit ‘precieze conclusies kunnen worden getrokken over de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen’, wordt niet verwezen. Ook een vergelijking van het arrest Prokuratuur met de conclusie van A-G Pitruzzella die aan dat arrest voorafging, wijst in deze richting. Pitruzzella had de categorieën van betrokken gegevens en de duur van de periode waarvoor om toegang is verzocht als ‘criteria’ willen aanmerken waarmee de ernst van de inmenging in de grondrechten kan worden beoordeeld (randnummers 97 en 130). Daar kiest het Hof van Justitie gelet op het slot van het antwoord expliciet niet voor.

Een tweede lezing, die wat de uitkomst betreft bij de eerste lezing aansluit, houdt in dat het Hof van Justitie met de specificatie slechts kenmerken heeft willen benoemen van de verzameling verkeers- en locatiegegevens die op grond van de betreffende wettelijke regeling worden bewaard. Het gaat er in deze lezing niet om welke gegevens concreet zijn verzocht en welke conclusies daaruit getrokken kunnen worden. De enkele omstandigheid dat de gegevens deel uitmaken van een verzameling die precieze conclusies over de persoonlijke levenssfeer mogelijk maakt, brengt mee dat toegang slechts bij ernstige strafbare feiten kan worden toegestaan.

In deze richting wijst dat het Hof van Justitie de hoeveelheid beschikbare gegevens en de daaruit voortvloeiende concrete informatie over de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene ziet als ‘omstandigheden die pas na inzage van die gegevens kunnen worden beoordeeld. De door de rechterlijke instantie of de bevoegde onafhankelijke instantie verleende toestemming vindt echter noodzakelijkerwijs plaats voordat de daaruit voortvloeiende gegevens en informatie kunnen worden geraadpleegd. De beoordeling van de ernst van de inmenging die de toegang voor de persoonlijke levenssfeer van de betrokken personen met zich brengt, gebeurt dus noodzakelijkerwijs aan de hand van het algemene risico dat verband houdt met de categorie van de gevraagde gegevens, waarbij het overigens niet van belang is of de daaruit voortvloeiende informatie betreffende de persoonlijke levenssfeer al dan niet concreet gevoelig is’ (ov. 40). Dat het Hof de formulering aldus bedoeld heeft, kan ook worden afgeleid uit de omstandigheid dat overweging 54 in het arrest Ministerio Fiscal, waar het Hof van Justitie in het arrest Prokuratuur naar verwijst (ov. 35), memoreert dat uit de ‘door aanbieders van elektronische-communicatie bewaarde persoonsgegevens (…) in hun geheel beschouwd, precieze conclusies kunnen worden getrokken over het privéleven van de betrokken personen’.66.

Een derde lezing kent wel betekenis toe aan de gegevens die daadwerkelijk zijn verzocht en verkregen. Uit het antwoord volgt in deze lezing dat artikel 15, eerste lid, van richtlijn 2002/58/EG zich niet verzet tegen een regeling die overheidsinstanties bij minder ernstige strafbare feiten toegang verleent tot verkeers- of locatiegegevens, zolang uit de gegevens waartoe daadwerkelijk toegang is verleend geen precieze conclusies kunnen worden getrokken over de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene. Een aanwijzing voor de juistheid van deze interpretatie zou kunnen worden gezien in de overweging dat de inmenging in de grondrechten die ‘voortvloeit uit de toegang van een overheidsinstantie tot een reeks verkeers- of locatiegegevens die informatie kunnen verschaffen over de communicaties van een gebruiker van een elektronische-communicatiemiddel of over de locatie van de door hem gebruikte eindapparatuur’, hoe dan ook ernstig van aard is, ‘wanneer, zoals in het hoofdgeding, uit deze gegevens nauwkeurige conclusies kunnen worden getrokken met betrekking tot de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene(n)’ (ov. 39). Het Hof van Justitie wijst hier op de conclusies die in de betreffende zaak uit de betreffende gegevens konden worden getrokken.

Bij het bestaan van onzekerheid komt het wenselijk voor te streven naar verheldering van de gekozen formulering. Daarbij kan worden betrokken dat de betekenis van die formulering ook als van de eerste of tweede lezing wordt uitgegaan niet helemaal duidelijk is.

Zo is het de vraag hoe de ‘gegevens’ zich precies verhouden tot de ‘precieze conclusies’ die daaruit kunnen worden getrokken. Gaat het om conclusies die uit enkel de verkeers- en locatiegegevens kunnen worden getrokken of om gegevens waaruit dergelijke conclusies kunnen worden getrokken als zij met andere gegevens in verband worden gebracht? De overwegingen die het Hof van Justitie formuleert in verband met identiteitsgegevens wijzen erop dat het Hof het oog heeft op conclusies die betrekkelijk direct uit de verkeers- en locatiegegevens kunnen worden getrokken. Het Hof wijst erop dat het met alleen de identiteitsgegevens niet mogelijk is om ‘de datum, het tijdstip, de duur en de ontvangers van de communicaties, de plaats waar die communicaties hebben plaatsgevonden of het aantal malen dat in een specifieke periode met bepaalde personen is gecommuniceerd te achterhalen’ (arrest Prokuratuur, ov. 34). Dat is informatie die wel betrekkelijk direct uit andere verkeersgegevens volgt, al moet mede op basis van bijkomende gegevens worden vastgesteld met welke persoon via het betreffende nummer is gecommuniceerd.

Het Hof van Justitie geeft iets verderop evenwel andere voorbeelden van ‘precieze, ja zelfs zeer nauwkeurige conclusies’ die uit verkeers- en locatiegegevens van personen van wie de gegevens zijn bewaard, kunnen worden getrokken. Het zou gaan om conclusies ‘met betrekking tot hun dagelijkse gewoonten, hun permanente of tijdelijke verblijfplaats, hun dagelijkse of andere verplaatsingen, de activiteiten die zij uitoefenen, hun sociale relaties en de sociale kringen waarin zij verkeren’ (arrest Prokuratuur, ov. 36). Dat zijn conclusies die (behoudens tot op zekere hoogte de verplaatsingen) in strafzaken naar het mij voorkomt in het algemeen slechts kunnen worden getrokken door de informatie die uit de verkeers- en locatiegegevens naar voren komt te combineren met andere informatie. Als de betrokkene een hond heeft, kan mede op grond van verkeers- en locatiegegevens geconcludeerd worden dat de betrokkene gewend is deze dagelijks op een bepaalde plaats op een bepaalde tijd uit te laten. De verblijfplaats kan bij een mobiele telefoon worden vastgesteld door verkeers- en locatiegegevens te combineren met observaties of een BRP-adres. Activiteiten, sociale relaties en sociale kringen kunnen uit verkeersgegevens worden afgeleid in samenhang met gegevens die bekend zijn omtrent personen en bedrijven die horen bij de nummers waar contact mee is gezocht.

Als maatstaf voor de inbreuk die toegang tot verkeers- en locatiegegevens op de persoonlijke levenssfeer maakt, komt de eerste benadering mij beter voor. De informatie die in die gegevens zelf besloten ligt, bepaalt de ernst van de inbreuk die op de persoonlijke levenssfeer is gemaakt. Als die ernst bepaald wordt door de precisie van de conclusies die uit die gegevens in samenhang met andere kunnen worden getrokken, wordt het lastig om nog grenzen te trekken. Ik wijs in dat verband op de identiteitsgegevens. Juist die gegevens kunnen het mogelijk maken in het kader van de opsporing mede op basis van andere informatie heel precieze conclusies te trekken die grote gevolgen hebben voor de betrokkene. Ik merk ook nog op dat de tweede benadering zich meer in het algemeen moeizaam verhoudt tot de normering van de opsporing. Een belangrijk aspect, zo niet de kern, van opsporing is het combineren van gegevens teneinde tot precieze conclusies te komen over personen. Het zou toch vreemd zijn als het Handvest ertoe zou dwingen gegevensvergaring strenger te normeren naarmate zij beter aan dat doel bijdraagt?

Een vraag is voorts of het voor de hand ligt om, als de precisie van uit gegevens te trekken conclusies leidend is, gegevens waaruit enkel informatie volgt over de locatie van betrokkene gelijk te schakelen met gegevens waaruit informatie volgt over communicatie van de betrokkene.67. Ik wijs in dat verband op EHRM 2 september 2010, appl. nr. 35623/05, Uzun v. Duitsland. Uzun en een kompaan werden verdacht van betrokkenheid bij terroristische activiteiten. Tegen hen waren een aantal geheime bevoegdheden toegepast. Zo was een GPS ontvanger in een auto aangebracht. Daarvoor was naar Duits recht geen machtiging door een rechter vereist. Uzun klaagde over schending van art. 8 EVRM. Het EHRM stelde vast dat in een latere strafvervolging ‘the criminal courts could review the legality of such a measure of surveillance and, in the event that the measure was found to be unlawful, had discretion to exclude the evidence obtained thereby from use at the trial’ (par. 71). Het EHRM zag daarin een belangrijke waarborg, die in dit kader volstond nu ‘GPS surveillance must be considered to interfere less with a person's private life than, for instance, telephone tapping’ (par. 72). Art. 8 EVRM was niet geschonden.

Net als gegevens die via een GPS ontvanger gegenereerd worden kunnen verkeers- en locatiegegevens (enkel) tot plaatsbepaling dienen. Ik wijs er in dat verband op dat tot de verkeersgegevens worden gerekend ‘de locatiegegevens van het netwerkaansluitpunt dan wel gegevens betreffende de geografische positie van de randapparatuur van een gebruiker ingeval van een verbinding of poging daartoe’ (art. 2 onder e Besluit vorderen gegevens telecommunicatie). In een benadering die het regime dat op toegang tot verkeers- en locatiegegevens van toepassing is afhankelijk stelt van de conclusies die uit die gegevens kunnen worden getrokken, ligt het zo bezien in de rede onderscheid te maken. Het maken van onderscheid maakt het ook mogelijk aan te sluiten bij de rechtspraak van het EHRM, in het bijzonder Uzun.

Ik merk daarbij op dat een vordering van verkeers- en locatiegegevens die leidt tot het verschaffen van gegevens over mobiele telefoons die een zendmast in een bepaalde periode aanstralen, meebrengt dat (een groot aantal) personen op basis van enkel die informatie in een strafvorderlijk onderzoek worden betrokken. Dat vormt, los van de (betrekkelijk geringe) inbreuk op de persoonlijke levenssfeer die het bekend worden van alleen deze informatie oplevert, een omstandigheid die bij de waarborgen die dit type onderzoek (dienen te) omgeven kan worden betrokken. Die omstandigheid doet zich evenwel niet voor als bij een telefoonnummer dat gekoppeld is aan een bekende verdachte wordt gevraagd naar verkeers- en locatiegegevens die enkel informatie opleveren over de locatie van de betrokkene.

Tenslotte leent ook het begrip ‘toegang verlenen’ zich voor verheldering. Het begrip wekt de indruk dat de regeling overheidsinstanties (zoals opsporingsdiensten) rechtstreeks toegang verschaft tot een (ongedifferentieerde) verzameling verkeers- en locatiegegevens. Dat is bij een vordering van verkeers- en locatiegegevens op grond van art. 126n of art. 126ng Sv evenwel niet aan de orde. Het is de aanbieder van een openbare elektronische-communicatiedienst die op basis van de vordering afgebakende gegevens verschaft. Dat is een waarborg dat in gevallen waarin slechts om informatie over de locatie van de gebruiker gevraagd wordt, geen ‘toegang’ tot informatie over de communicatie van de gebruiker verleend wordt.

Al met al zijn er mogelijkheden om door het stellen van een prejudiciële vraag te verhelderen uit welke verkeers- en locatiegegevens precieze conclusies kunnen worden getrokken over de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene. Het antwoord kan verduidelijken of nationale maatregelen onderscheid kunnen maken tussen toegang tot verkeers- en locatiegegevens die enkel informatie bevatten over locatie, welke toegang niet beperkt is tot procedures ter bestrijding van zware criminaliteit, en toegang tot verkeersgegevens die tevens informatie bevatten over communicatie, welke toegang wel beperkt is tot procedures ter bestrijding van zware criminaliteit. Het antwoord kan tevens verduidelijken of de toegang ook ingeval de vordering slechts een beperkte set gegevens kan opleveren, beperkt is tot procedures ter bestrijding van zware criminaliteit. Ik neem bij een en ander in aanmerking dat het stellen van prejudiciële vragen op het onderhavige terrein eerder niet alleen tot verheldering maar ook tot bijstelling van getrokken grenzen heeft geleid.

Bij de huidige stand van de rechtspraak dient er mijns inziens van te worden uitgegaan dat het Hof van Justitie in het arrest Prokuratuur geen wijziging ten opzichte van eerdere jurisprudentie heeft beoogd. Die lezing heeft de sterkste papieren. Ik neem daarbij in aanmerking dat de duur van de periode waarvoor om toegang wordt verzocht en de hoeveelheid en aard van de beschikbare gegevens volgens het Hof van Justitie niet van belang zijn en dat het Hof niet heeft verduidelijkt welke andere gegevens dan identiteitsgegevens zouden kunnen worden aangemerkt als gegevens waaruit geen precieze conclusies kunnen worden getrokken over de persoonlijke levenssfeer van de verdachte.68. Dat zou meebrengen dat, gelet op de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie, slechts tot ‘gegevens inzake de burgerlijke identiteit van gebruikers van elektronischecommunicatiemiddelen’ toegang mag worden verschaft buiten de gevallen waarin van ernstige strafbare feiten sprake is.

Het Hof van Justitie heeft in het arrest Prokuratuur overwogen dat art. 15, eerste lid, van richtlijn 2002/58/EG, gelezen in het licht van de artikelen 7, 8 en 11 alsmede 52, eerste lid, van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd ‘dat het zich verzet tegen een nationale regeling die het openbaar ministerie, dat tot taak heeft de strafprocedure in te leiden en, in voorkomend geval, in een latere procedure op te treden als openbaar aanklager, de bevoegdheid toekent om een overheidsinstantie ten behoeve van een strafrechtelijk onderzoek toegang te verlenen tot verkeers- en locatiegegevens’.

Deze formulering van het Hof maakt geen uitzondering voor (kort gezegd) tot de verkeersgegevens behorende identiteitsgegevens. In het arrest Tele2 is het ‘voorafgaand toezicht door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke autoriteit’ evenwel voorgeschreven als waarborg in het kader van een procedure waarin toegang tot verkeers- en locatiegegevens kan worden verleend ‘ter bestrijding van ernstige criminaliteit’ (ov. 134). Het Hof van Justitie heeft in het arrest Ministerio Fiscal uitgemaakt dat de toegang van overheidsinstanties tot (nader omschreven) identificatiegegevens niet behoefde te worden beperkt tot de bestrijding van zware criminaliteit (ov. 64).69. En in het arrest La Quadrature du Net e.a. heeft het Hof bij de omschrijving van bewaarverplichtingen waar art. 15, eerste lid, van richtlijn 2002/58/EG zich niet tegen verzet onderscheid gemaakt tussen verschillende categorieën gegevens, en bepaald dat algemene en ongedifferentieerde bewaring van ‘gegevens inzake de burgerlijke identiteit van de gebruikers van elektronische-communicatiemiddelen’ ten behoeve van ‘de bestrijding van criminaliteit’ mogelijk is (ov. 229). Tegen deze achtergrond meen ik dat uit de rechtspraak van het Hof van Justitie kan worden afgeleid dat tussenkomst van de rechter of een onafhankelijke bestuurlijke autoriteit niet verplicht is bij identiteitsgegevens die tot de verkeersgegevens gerekend kunnen worden.

De beslissing van het Hof van Justitie in het arrest Prokuratuur raakt ook het Nederlandse openbaar ministerie en de verdeling van bevoegdheden die in het Nederlandse Wetboek van Strafvordering is neergelegd. Het openbaar ministerie heeft het gezag over de opsporing en het dagvaardingsmonopolie en heeft aldus tot taak de strafprocedure in te leiden. Daarbij treedt de officier van justitie in eerste aanleg en de advocaat-generaal in hoger beroep op als openbaar aanklager.

Het ligt op de weg van de wetgever om af te wegen of het Wetboek van Strafvordering dient te worden aangepast naar aanleiding van de rechtspraak van het Hof van Justitie. Mede gelet op de tijd die met een eventuele wetswijziging gemoeid is, komt het wenselijk voor dat Uw Raad aangeeft of, en zo ja op welke rechtsbasis, vooruitlopend op een eventuele wetswijziging aan de verplichting tot inschakeling van de rechter-commissaris (een onafhankelijke bestuurlijke autoriteit is niet in beeld) gevolg kan worden gegeven.

Een complicatie daarbij is de wijze waarop in de wettelijke regeling onderscheid is gemaakt tussen soorten gegevens en de bevoegdheden die daarbij van toepassing zijn. Art. 126n, eerste lid, Sv geeft de officier van justitie bij verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv de bevoegdheid een vordering te doen om ‘gegevens te verstrekken over een gebruiker van een communicatiedienst en het communicatieverkeer met betrekking tot die gebruiker’. Een machtiging door de rechter-commissaris is slechts voorgeschreven in het geval waarin de vordering ‘betrekking heeft op een persoon die aanspraak kan maken op bronbescherming’ (art. 126n, tweede lid, Sv). Inschakeling van de rechter-commissaris in andere gevallen is niet geregeld.

Art. 126nd, eerste lid, Sv, geeft de officier van justitie bij verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv de bevoegdheid om ‘van degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot bepaalde opgeslagen of vastgelegde gegevens’ te vorderen deze gegevens te verstrekken. Een machtiging door de rechter-commissaris is ook in dit geval voorgeschreven in het geval waarin de vordering ‘betrekking heeft op een persoon die aanspraak kan maken op bronbescherming’ (art. 126nd, tweede lid, Sv). Op vordering van de officier van justitie kan de rechter-commissaris voorts tot de vordering machtigen bij lichtere strafbare feiten (art. 126nd, zesde lid, Sv). En bij verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de rechter-commissaris de officier van justitie, indien het belang van het onderzoek dit dringend vordert, voorts machtigen een vordering te doen die betrekking heeft op ‘persoonsgegevens betreffende iemands godsdienst of levensovertuiging, ras, politieke gezindheid, gezondheid, seksuele leven of lidmaatschap van een vakvereniging’ (art. 126nf jo. art. 126nd Sv). Inschakeling van de rechter-commissaris is in andere gevallen niet geregeld.

Art. 126ng, eerste lid, eerste volzin, Sv bepaalt dat een vordering als bedoeld in (onder meer) artikel 126nd, eerste lid, Sv kan worden gericht tot de aanbieder van een communicatiedienst ‘voor zover de vordering betrekking heeft op andere gegevens dan die welke gevorderd kunnen worden door toepassing van de artikelen 126n en 126na’ Sv. Ook in verband met deze vordering is geen machtiging van de rechter-commissaris vereist. Dat ligt slechts anders als de vordering betrekking heeft op gegevens die zijn opgeslagen in het geautomatiseerde werk van de aanbieder en niet voor deze bestemd of van deze afkomstig zijn (art. 126ng, eerste, tweede en vierde lid, Sv).

Daarmee wijkt deze wettelijke regeling af van het patroon dat bij de doorzoeking geldt, en dat voortbouwt op de bevoegdheidsverdeling die in 1926 in het wetboek is neergelegd. De rechter-commissaris kan, zo bleek reeds, ter inbeslagneming elke plaats doorzoeken; deze bevoegdheid is niet beperkt tot een categorie strafbare feiten (art. 110 Sv). In aanvulling daarop zijn doorzoekingsbevoegdheden gecreëerd die van toepassing zijn bij specifieke plaatsen (art. 96b Sv, vervoermiddelen), specifieke strafbare feiten (art. 49 WWM, wapens of munitie), dan wel bij ontdekking op heterdaad, verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv, en behoudens nader omschreven plaatsen (art. 96c Sv; vgl. ook art. 97 Sv). Hier heeft de rechter-commissaris een algemene bevoegdheid gekregen, die is aangevuld met geclausuleerde bevoegdheden voor andere strafvorderlijke autoriteiten. Dat patroon is ook zichtbaar bij de inbeslagneming en de vordering tot uitlevering, die ook eerder al aan bod kwamen. Art. 104 Sv maakt de rechter-commissaris bevoegd tot inbeslagneming van alle daarvoor vatbare voorwerpen en art. 105 Sv biedt hem een algemene bevoegdheid om de uitlevering van ‘een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp’ te bevelen. De opsporingsambtenaar is bevoegd de uitlevering van een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp te bevelen bij ‘verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv’ (art. 96a Sv).

Uit de memorie van toelichting bij de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden volgt dat de wetgever er bewust voor heeft gekozen de rechter-commissaris bij deze bevoegdheden een andere rol te geven. In de paragraaf ‘Toetsing van de opsporingsbevoegdheden’ wordt vooropgesteld dat het openbaar ministerie het gezag heeft over de opsporing.70. Alleen bij de ‘ingrijpende bevoegdheden van de telefoontap en het opnemen van vertrouwelijke communicatie (is) voorgeschreven dat de officier een machtiging van de rechter-commissaris moet verkrijgen’. Die preventieve toets ‘biedt een grote mate van rechtsbescherming’. Gevolg van de voorgestelde regeling was ‘dat de bevoegdheid tot het opnemen van telecommunicatie geen bevoegdheid meer is die de rechter-commissaris ambtshalve tijdens het gerechtelijk vooronderzoek kan uitoefenen. Wel kan hij op grond van artikel 177 opdracht geven tot het opnemen van telecommunicatie’.71. Meer in het algemeen werd in art. 177 Sv een ‘overbruggend element’ gezien doordat het ‘de rechter-commissaris gezag over sommige te verrichten opsporingshandelingen’ verschaft en het ‘in beginsel mogelijk (maakt) dat de rechter-commissaris de in dit wetsvoorstel geregelde opsporingsbevoegdheden op de door hem aangegeven wijze laat hanteren’.72.

De bevoegdheid die art. 177 Sv de rechter-commissaris biedt om ‘zoveel mogelijk door tussenkomst van de officier van justitie, in het belang van het onderzoek, het doen van nasporingen’ op te dragen en bevelen te geven aan andere opsporingsambtenaren dan de officier van justitie, sluit evenwel slecht aan bij de wijze waarop de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens wetstechnisch vorm zijn gegeven. Art. 126n Sv geeft de officier van justitie de bevoegdheid om een vordering te doen; art. 177 Sv geeft de rechter-commissaris niet de bevoegdheid om de officier van justitie bevelen te geven. Zo bezien zijn de betreffende passages in de memorie van toelichting in dit verband vooral van belang omdat daaruit de intentie kan worden afgeleid, de rechter-commissaris de mogelijkheid te geven de toepassing van alle bijzondere opsporingsbevoegdheden te bewerkstelligen.

Uit de memorie van toelichting bij (het voorstel van) de Wet vorderen gegevens kan worden afgeleid dat de wetgever, al wijst de formulering van de bevoegdheden daar niet meteen op, aansluiting heeft willen zoeken bij de systematiek van de regeling van de bevoegdheden bij doorzoeking. Bij art. 126nd, zesde lid, Sv dat (zoals wij zagen) het vorderen van gegevens bij lichtere strafbare feiten toestaat, merkt de memorie van toelichting op:73.

Het wettelijk kader waarin de rechter-commissaris functioneert is nadien nog aangepast door de Wet versterking positie rechter-commissaris.74. Deze wet heeft de titel die het gerechtelijk vooronderzoek regelde vervangen door een titel die ziet op ‘onderzoek door de rechter-commissaris’. Daarin is bepaald dat de officier van justitie ‘kan vorderen dat de rechter-commissaris met het oog op de opsporing van een strafbaar feit onderzoekshandelingen verricht’ (art. 181, eerste lid, Sv). Dat begrip onderzoekshandelingen is niet in de wet gedefinieerd.75. Borgers en Kooijmans menen dat uit de voorbeelden die in de wetsgeschiedenis worden genoemd — het horen van getuigen onder ede en het doen observeren van de verdachte — ‘lijkt te moeten worden afgeleid dat het gaat om alle bevoegdheden en dwangmiddelen die de rechter op grond van Titel III van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafvordering mag toepassen’.76. Gelet op de genoemde voorbeelden doelen zij vermoedelijk op Titel III van het Tweede Boek. Keulen en Knigge gaan ook van die interpretatie uit.77. En achten het aannemelijk dat uitoefening van bevoegdheden van de rechter-commissaris die niet in deze titel zijn geregeld (zoals die tot inbeslagneming en doorzoeking) ‘niet gezien moet worden als het verrichten van onderzoekshandelingen waarop de artt. 181–183 Sv betrekking hebben’.78. De taak van de rechter-commissaris als machtigingsrechter wordt los van art. 181 Sv besproken.79. Bij deze interpretatie biedt art. 181 Sv niet de mogelijkheid om een machtiging tot toepassing van een bijzondere opsporingsbevoegdheid te vorderen.

Tegelijk past een mogelijkheid om een machtiging van de rechter-commissaris te vorderen voor het uitoefenen van een bevoegdheid waarvoor de wet deze machtiging niet eist, wel goed bij de rol van de rechter-commissaris die de wetgever bij deze wet voor ogen stond. De memorie van toelichting noemde als onderdeel van de taak van de rechter-commissaris het ‘toezicht op de rechtmatige toepassing van opsporingsbevoegdheden’.80. Borgers en Kooijmans signaleren voorts dat de officier van justitie bij sommige bevoegdheden ervoor kan ‘kiezen om een vordering te doen tot het verrichten van een onderzoekshandeling door de rechter-commissaris, ook wanneer hij de betreffende bevoegdheid zelf zou kunnen uitoefenen’.81. Een voorbeeld is de afname van DNA-celmateriaal (vgl. de artt. 195d en 151b Sv). Zij menen dat het inschakelen van de rechter-commissaris in zo'n geval kan worden opgevat ‘als een (aanvullende) waarborg voor de evenwichtigheid en volledigheid van het onderzoek’. De gedachte dat een machtiging van de rechter-commissaris gevorderd kan worden in gevallen waarin de wet deze niet eist, als waarborg voor de evenwichtigheid (en daarmee rechtmatigheid) van het vooronderzoek, ligt zo bezien al in de wet besloten.

Mede in het licht van het voorgaande meen ik dat de wettelijke systematiek aldus kan worden begrepen dat de officier van justitie ook buiten de situaties waarin de wettelijke regeling toepassing van een bijzondere opsporingsbevoegdheid aan een machtiging bindt, een machtiging van de rechter-commissaris tot toepassing van die bevoegdheid kan vorderen. Uit die wettelijke systematiek volgt voorts dat de rechter-commissaris, in het licht van zijn bevoegdheid ook buiten de expliciet in de wet geregelde gevallen toepassing van een bijzondere opsporingsbevoegdheid te bewerkstelligen, gehouden is inhoudelijk op de vordering te oordelen.82. Ik merk op dat ook de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie als een argument kan worden gezien voor de voorgestelde interpretatie.83.

Bij gegevens ‘over een gebruiker van een communicatiedienst en het communicatieverkeer met betrekking tot die gebruiker’ brengt dat mee dat de officier van justitie een vordering tot de rechter-commissaris kan richten op grond van art. 126n Sv. Bij een vordering die betrekking heeft op andere gegevens dan die welke gevorderd kunnen worden door toepassing van de artikelen 126n en 126na Sv en die zich richt tot de aanbieder van een communicatiedienst, kan de officier van justitie een vordering tot de rechter-commissaris richten op grond van art. 126ng, eerste lid, juncto art. 126nd, eerste lid, Sv.

Het ligt daarbij, ook ter beperking van de toename van de werklast van de rechter-commissaris, in de rede dat de officier van justitie slechts een machtiging van de rechter-commissaris vordert indien het om gegevens gaat die onder de werking van richtlijn 2002/58/EG vallen. Daarbij zijn in het bijzonder de definities van verkeersgegevens en locatiegegevens in art. 2 van die richtlijn van belang.

Daarbij verdient nog de aandacht dat het Hof van Justitie in het arrest Tele2 heeft overwogen dat het vorderen van een machtiging achterwege mocht blijven ‘in gevallen van naar behoren gerechtvaardigde spoedeisendheid’ (ov. 120). In het arrest Prokuratuur geeft het Hof van Justitie aan dat de toetsing in naar behoren gemotiveerde urgente gevallen ‘op korte termijn’ dient plaats te vinden (ov. 51; zie ook ov. 58). Daarbij wordt verwezen naar een overweging in het arrest La Quadrature du Net e.a. waarin het Hof eveneens spreekt over een toetsing ‘op korte termijn’ en daaraan voorafgaand verwijst naar de genoemde overweging uit het arrest Tele2. Ik leid uit een en ander af dat het Hof van Justitie in spoedeisende gevallen machtiging achteraf door de rechter-commissaris toereikend acht.

Ten overvloede merk ik op dat de officier van justitie aan de rechter-commissaris slechts om een machtiging kan verzoeken indien de wet hem de bevoegdheid geeft de verzochte gegevens (na verkregen machtiging) te vorderen. Een vordering als bedoeld in art. 126n, eerste lid, Sv kan bijvoorbeeld slechts betrekking hebben op gegevens die bij algemene maatregel van bestuur zijn aangewezen. Dat is niet anders na een machtiging door de rechter-commissaris.

De wetssystematiek wijst voorts in de richting van een schriftelijke machtiging, met overeenkomstige toepassing van art. 126l, zevende lid, Sv (vgl. art. 126nd, zesde lid, en art. 126nf, derde lid, Sv). Die overeenkomstige toepassing brengt mee dat de machtiging bij dringende noodzaak mondeling kan worden gegeven en in dat geval binnen drie dagen op schrift wordt gesteld. Alleen bij personen die aanspraak kunnen maken op bronbescherming is — zo begrijp ik — een voorafgaande schriftelijke machtiging in alle gevallen vereist (art. 126n, tweede lid, en art. 126nd, tweede lid, Sv).84. Ik merk bij een en ander nog op dat, als gezegd, in de rechtspraak van het Hof van Justitie in urgente gevallen ook de mogelijkheid van een machtiging achteraf is geopend.

Dat in de systematiek van het wetboek besloten ligt dat de officier van justitie een machtiging tot toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden tot de rechter-commissaris kan richten, ook buiten de gevallen waarin die bevoegdheden volgens de tekst van de wet slechts met een dergelijke machtiging mogen worden uitgeoefend, brengt naar het mij voorkomt voorts mee dat sprake is van een ‘krachtens dit wetboek genomen vordering’ als bedoeld in artikel 446 Sv. Dat brengt mee dat bij afwijzing van de vordering of niet-ontvankelijkverklaring hoger beroep openstaat.

Voor de zittingsrechter is van belang of de strafrechter rechtsgevolgen dient te verbinden aan de omstandigheid dat toegang is verleend tot verkeers- of locatiegegevens terwijl de rechter-commissaris geen machtiging heeft verleend. Daaromtrent heeft het Hof van Justitie in het arrest Prokuratuur (voortbouwend op het arrest La Quadrature du Net e.a.) overwegingen geformuleerd. Hoofdregel is dat het ‘bij de huidige stand van het Unierecht in beginsel uitsluitend aan het nationale recht staat om de regels vast te stellen betreffende de toelaatbaarheid en de beoordeling (…) van informatie en bewijsmateriaal die zijn verkregen’ door een met het recht van de Unie ‘strijdige toegang van de nationale instanties’ tot de betreffende gegevens (ov. 41). Uitzonderingen op deze hoofdregel kunnen voortvloeien uit het gelijkwaardigheidsbeginsel of het doeltreffendheidsbeginsel (ov. 42).

Het gelijkwaardigheidsbeginsel brengt mee dat de beoordeling van de rechtsgevolgen plaatsvindt op basis van normen die ‘niet minder gunstig zijn dan die welke gelden voor soortgelijke situaties die onder het nationale recht vallen’ (ov. 42). Naar nationaal recht worden de rechtsgevolgen van vormverzuimen beoordeeld op grond van art. 359a Sv en het kader dat Uw Raad ter zake heeft ontwikkeld. Dat kader is op 1 december 2020 door Uw Raad bijgesteld.85. Het ziet (onder meer) op vormverzuimen die zijn begaan bij ‘het voorbereidend onderzoek’ tegen de verdachte en is ook van toepassing op vormverzuimen in dat voorbereidend onderzoek die voortvloeien uit de omstandigheid dat art. 15 van richtlijn 2002/58/EG niet in acht is genomen. Uit het arrest van 1 december 2020 volgt dat bewijsuitsluiting vooral aan de orde is als dat noodzakelijk is om een schending van art. 6 EVRM te voorkomen (rov. 2.4.1). Buiten die situatie kan bewijsuitsluiting onder omstandigheden aan de orde zijn bij een ernstige schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, als ‘rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden’ (rov. 2.4.4). Naar het mij voorkomt doet die grond voor bewijsuitsluiting zich niet voor in gevallen waarin met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren in lijn met de geldende nationale rechtsregels hebben gehandeld, ook niet als deze rechtsregels naderhand als gevolg van rechtspraak van het EHRM of het Hof van Justitie zijn aangepast.86.

Strafvermindering laat zich naar het oordeel van Uw Raad als rechtsgevolg dat geschikt is voor compensatie van door de verdachte ondervonden nadeel, ‘verbinden aan onder meer vormverzuimen die een inbreuk hebben gemaakt op de lichamelijke integriteit of de persoonlijke levenssfeer van de verdachte’ (rov. 2.3.4). Niet elke schending van elke waarborg die betrekking heeft op een bevoegdheid waarvan de toepassing inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte behoeft tot strafvermindering te leiden. Uit HR 27 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8858, NJ 2007/453 kan worden afgeleid dat strafvermindering volgens Uw Raad in de rede kan liggen ingeval een bijzondere opsporingsbevoegdheid ten onrechte zonder machtiging van de rechter-commissaris jegens de verdachte is toegepast. In dat geval ging het evenwel om het afluisteren van communicatie. De informatie die uit verkeers- en locatiegegevens kan worden afgeleid impliceert in de regel een minder ingrijpende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer.87. Naar het mij voorkomt kan strafvermindering beperkt blijven tot situaties waarin het zonder machtiging van de rechter-commissaris vorderen van verkeers- en locatiegegevens een ingrijpende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte heeft gemaakt.

Het doeltreffendheidbeginsel brengt voor de nationale strafrechter de verplichting mee om informatie en bewijzen die via toegang tot verkeers- en locatiegegevens door de bevoegde instantie in strijd met het Unierecht zijn verkregen, in het kader van een strafrechtelijke procedure tegen personen die worden verdacht van strafbare handelingen buiten beschouwing te laten ‘indien die personen niet in de gelegenheid zijn om doeltreffend commentaar te leveren op die informatie en die bewijzen, die betrekking hebben op een gebied waarvan de rechter geen kennis heeft en een doorslaggevende invloed kunnen hebben op de beoordeling van de feiten’ (arrest Prokuratuur, ov. 44).88. Deze verplichting staat in de sleutel van het recht op een eerlijk proces. Mede tegen die achtergrond mag worden aangenomen dat ook mogelijkheden voor de verdediging om doeltreffend commentaar te leveren van belang zijn. Uitgangspunt kan naar het mij voorkomt zijn dat een verdachte die van rechtsbijstand is voorzien in de gelegenheid is om door het benutten van verdedigingsrechten doeltreffend commentaar te leveren op de informatie die uit verkeers- en locatiegegevens volgt.89.

Voor zover ik zie wordt in gepubliceerde rechtspraak van rechtbanken en gerechtshoven gewoonlijk — in overeenstemming met het voorgaande — geen processuele sanctie verbonden aan vormverzuimen die met de in het arrest Prokuratuur geformuleerde rechtsregels samenhangen.90.

Art. 267 VWEU verklaart het Hof van Justitie bevoegd bij wijze van prejudiciële beslissing een uitspraak te doen over de geldigheid en de uitlegging van ‘de handelingen van de instellingen, de organen of de instanties van de Unie. Indien een vraag te dien aanzien wordt opgeworpen voor een rechterlijke instantie van een der lidstaten, kan deze instantie, indien zij een beslissing op dit punt noodzakelijk acht voor het wijzen van haar vonnis, het Hof verzoeken over deze vraag een uitspraak te doen. Indien een vraag te dien aanzien wordt opgeworpen in een zaak aanhangig bij een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, is deze instantie gehouden zich tot het Hof te wenden’.

Ook bij cassatie in het belang der wet is sprake van een ‘zaak aanhangig bij een nationale rechterlijke instantie’. Dat Uw Raad daar zo over dacht bleek reeds uit een arrest van de civiele kamer van Uw Raad dat in 1976 gewezen werd.91. In 2018 stelde de civiele kamer van Uw Raad (wederom) een prejudiciële vraag.92. Het Hof van Justitie beantwoordde deze vraag in 2019.93. Daarbij besteedde het aandacht aan de ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing. Het achtte ‘enkel van belang dat (…) de rechterlijke instantie die om bijstand van het Hof verzoekt met rechtspraak is belast en een uitlegging van het Unierecht noodzakelijk acht voor het geven van haar beslissing. De omstandigheid dat de situatie tussen de partijen in het geding dat tot het verzoek om een prejudiciële beslissing heeft geleid, na afloop daarvan niet meer kan worden gewijzigd, kan niet afdoen aan deze overwegingen, die verband houden met de aard van de door de verwijzende rechter uitgeoefende functies’ (ov. 24). Het Hof van Justitie overwoog voorts dat het begrip ‘wijzen van haar vonnis’ ruim moet worden uitgelegd ‘teneinde te voorkomen dat tal van procedurekwesties niet-ontvankelijk worden geacht en door het Hof niet kunnen worden uitgelegd en dat het Hof niet in staat is uitspraak te doen over de uitlegging van alle Unierechtelijke bepalingen die de verwijzende rechter dient toe te passen’ (ov. 25). Het Hof van Justitie leidde uit een en ander af ‘dat, wanneer een rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep in de zin van artikel 267 VWEU twijfelt over de uitlegging van het Unierecht in het kader van een beroep in cassatie in het belang der wet, zij het Hof een prejudiciële vraag moet stellen, ook al zal de situatie inter partes na de prejudiciële beslissing van het Hof niet worden gewijzigd’ (ov. 26).94.

De overwegingen van het Hof van Justitie wijzen erop dat deze weg ook in het strafrecht begaanbaar is. Deze mogelijkheid kan vooral van belang zijn bij rechterlijke beslissingen die in het voorbereidend onderzoek genomen worden. Tegen die beslissingen staat in de regel geen cassatieberoep open. Via cassatie in het belang der wet kunnen in die gevallen desalniettemin prejudiciële vragen worden gesteld.

Cassatie in het belang der wet kan worden ingesteld tegen een rechterlijke beslissing waartegen een gewoon rechtsmiddel niet meer openstaat. Art. 456, derde lid, Sv bepaalt dat Uw Raad het beroep verwerpt of, met vernietiging van de uitspraak, in het belang der wet, het rechtspunt beslist zoals de rechter had behoren te doen. Dit beslisschema is geen keurslijf gebleken; leidend is het doel van dit rechtsmiddel, het verkrijgen van een uitdrukkelijke beslissing van Uw Raad omtrent een rechtspunt dat voor de rechtsvorming en rechtseenheid in de praktijk van belang is. A-G Hofstee stelde in de vordering voorafgaand aan HR 30 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:970, NJ 2017/471 m.nt. Keulen dat de vordering ‘louter een vooropstelling van het hof’ betrof, maar zag daarin geen beletsel ‘nu daarin sprake is van een rechtsvraag die door de feitenrechter verschillend wordt beantwoord’ (randnummer 8). Uw Raad overwoog in het arrest dat het middel terecht klaagde over het betreffende oordeel van het hof, maar dat dit in het licht van een andere overweging van het hof niet tot cassatie behoefde te leiden, nu deze overweging 's hofs beslissing zelfstandig droeg (rov. 6.2).95.

Ik heb in deze benadering, die mij gelukkig voorkomt, de vrijheid gevonden om enerzijds een vordering in te stellen die het argument betreft dat de rechter-commissaris in de betreffende beslissing ten grondslag legt aan het oordeel dat geen rechterlijke machtiging vereist is, namelijk de rechtspraak van het Hof van Justitie, en anderzijds een vordering in te stellen tegen het gevolg dat de rechter-commissaris in een andere beslissing aan dat oordeel verbindt: de officier van justitie is niet-ontvankelijk in zijn vordering.

Ik merk tenslotte op dat op de vordering die ziet op Nederlands strafprocesrecht in beginsel kan worden beslist los van de vorderingen die vragen van Europees recht betreffen.

Een gevolg van het stellen van prejudiciële vragen door Uw Raad zou zijn dat duidelijk wordt dat de gestelde vragen volgens Uw Raad verschillend kunnen worden beantwoord. Dat kan ertoe leiden dat rechters in rechtbanken en raadsheren in hoven die zich in een zaak voor dezelfde vraag gesteld zien, voor een dilemma komen te staan. Zo kan de vraag rijzen of de omstandigheid dat Uw Raad prejudiciële vragen heeft gesteld, meebrengt dat de behandeling van de zaak dient te worden aangehouden. Voor deze vraag kan vooral de zittingsrechter zich gesteld zien. Indien de beslissing niet kan worden uitgesteld, rijst de vraag welk beslissingskader in de ontstane situatie dient te worden gehanteerd. Met deze vraag kan vooral de rechter-commissaris worden geconfronteerd.

Voor de zittingsrechter kan bij de beslissing om de zaak al dan niet aan te houden richtsnoer zijn of het antwoord van het Hof van Justitie op gestelde vragen aanleiding kan zijn om al dan niet een processuele sanctie toe te passen. Eerder is aangegeven dat uit het arrest van Uw Raad van 1 december 2020 volgt dat bewijsuitsluiting (op grond van art. 359a Sv) buiten de situatie waarin zij noodzakelijk is om een schending van art. 6 EVRM te voorkomen onder omstandigheden aan de orde kan zijn bij een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, als ‘rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden’ (rov. 2.4.4). En dat die grond voor bewijsuitsluiting zich — naar het mij voorkomt — niet voordoet in gevallen waarin met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren in lijn met de geldende nationale rechtsregels hebben gehandeld, ook niet als deze rechtsregels naderhand als gevolg van rechtspraak van het EHRM of het Hof van Justitie zijn aangepast. Daarvan uitgaande behoeft de mogelijkheid dat bewijsuitsluiting het gevolg kan zijn van de antwoorden op gestelde prejudiciële vragen voor de zittingsrechter geen aanleiding te zijn om de behandeling aan te houden.

Strafvermindering kan, zo bleek, aan de orde zijn bij vormverzuimen die een inbreuk hebben

gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte (rov. 2.3.4). Eerder heb ik aangegeven dat bij het vorderen van verkeers- en locatiegegevens als omschreven in richtlijn 2002/58/EG (behoudens bij identiteitsgegevens) gelet op de huidige stand van zaken mijns inziens dient te worden aangenomen dat een machtiging van de rechter-commissaris vereist is en dat het ontbreken daarvan een vormverzuim oplevert. Onzekerheid over de vraag of naar aanleiding van het gegeven antwoord toch een vormverzuim dient te worden vastgesteld kan zich daarvan uitgaand slechts voordoen in de situatie waarin de rechter-commissaris een machtiging heeft verstrekt. Bij die stand van zaken behoeft het stellen van prejudiciële vragen over de (uit de beperking tot ernstige strafbare feiten voortvloeiende) grenzen aan de mogelijkheid om verkeers- en locatiegegevens te vorderen naar het mij voorkomt geen aanleiding te zijn om de behandeling van de strafzaak aan te houden. Mede in het licht van de huidige onduidelijkheid omtrent deze grenzen meen ik dat de omstandigheid dat deze grenzen, achteraf beschouwd, met machtiging van de rechter-commissaris overschreden zouden zijn niet tot gebruik van de bevoegdheid tot strafvermindering aanleiding behoeft te geven. Ik neem daarbij in aanmerking dat strafvermindering volgens Uw Raad slechts in de rede ligt als dat door ‘de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is’ (rov. 2.3.2).

Een en ander brengt mee dat het stellen van prejudiciële vragen, mocht Uw Raad daartoe overgaan, voor de zittingsrechter mijns inziens geen aanleiding behoeft te zijn om strafzaken aan te houden.

Voor de rechter-commissaris kan vooral de interpretatie van het begrip ‘ernstige strafbare feiten’ aanleiding geven tot vragen. Mede in het licht van de onduidelijkheid die omtrent dat begrip bestaat en de onwenselijkheid van een te restrictieve interpretatie, ook met het oog op positieve verplichtingen die uit het EVRM voortvloeien, komt het mij voor dat de rechter-commissaris vooruitlopend op de antwoorden op prejudiciële vragen, mocht Uw Raad daartoe overgaan, de bestaande wettelijke regeling kan hanteren. De rechtspraak van het Hof van Justitie kan — in lijn met de benadering in wetsvoorstel 34 537 — worden betrokken bij de proportionaliteitstoets die van de rechter-commissaris wordt gevraagd bij het beoordelen van een vordering betreffende verkeers- en locatiegegevens.

Uw Raad heeft in 2017 het onderzoek aan inbeslaggenomen smartphones nader genormeerd.96. Die normering maakt onderscheid tussen verschillende vormen van onderzoek aan ‘inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken’ (rov. 2.6). Indien de met dat onderzoek samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als beperkt kan worden beschouwd, biedt de algemene bevoegdheid van opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 94, in verbinding met art. 95 en 96 Sv, daarvoor naar het oordeel van Uw Raad voldoende legitimatie. Dat zou het geval kunnen zijn indien het onderzoek ‘slechts bestaat uit het raadplegen van een gering aantal bepaalde op de elektronische gegevensdrager of in het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens’. Indien het onderzoek ‘zo verstrekkend is dat een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van de gegevensdrager of het geautomatiseerde werk, kan dat onderzoek jegens hem onrechtmatig zijn’. Uw Raad geeft voorts aan dat nader omschreven wettelijke bepalingen de grondslag bieden ‘voor het verrichten van onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen door de officier van justitie respectievelijk de rechter-commissaris, indien de inbeslagneming is geschied door een opsporingsambtenaar’ (rov. 2.8). Aan onderzoek door de rechter-commissaris zou in het bijzonder kunnen worden gedacht ‘in gevallen waarin op voorhand is te voorzien dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend zal zijn’.

Uit twee gepubliceerde arresten van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch leid ik af dat het verweer is gevoerd dat mede gelet op het arrest Prokuratuur de resultaten van het uitlezen van een inbeslaggenomen gsm door de verbalisant dienen te worden uitgesloten van het bewijs.97. Uit de inhoudsindicatie op www.rechtspraak.nl volgt voorts dat deze arresten zijn gepubliceerd in verband met het ingestelde cassatieberoep; mij bleek dat inderdaad cassatieberoep is ingesteld.

Bij die stand van zaken komt het mij niet wenselijk voor in deze vordering vooruit te lopen op de verhouding tussen het onderzoek aan inbeslaggenomen smartphones en richtlijn 2002/58/EG.

De beslissing waar de onderhavige vordering zich tegen richt betreft een beslissing van de rechter-commissaris in strafzaken in de Rechtbank Den Haag. De beslissing is gegeven op een vordering tot een machtiging tot verstrekking van historische verkeersgegevens over de periode van een half uur. De rechter-commissaris overweegt dat uit het arrest Prokuratuur volgt dat een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris vereist is voor een vordering van de officier van justitie op grond van art. 126n, eerste lid, Sv als daarmee een meer dan geringe inbreuk wordt gemaakt op de privacy van de gebruiker. Het arrest zou beogen te voorkomen dat zonder rechterlijke toets met het oog op het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten toegang wordt verleend tot een reeks verkeers- of locatiegegevens die informatie kunnen verschaffen over de communicaties van een gebruiker van een elektronische-communicatiemiddel of over de locatie van de door hem gebruikte eindapparatuur en waaruit precieze conclusies kunnen worden getrokken over zijn persoonlijke levenssfeer. Nu het vorderen van de gegevens slechts een geringe inbreuk op de privacy van de gebruiker oplevert, is volgens de rechter-commissaris geen voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris vereist. Daarom verklaart de rechter-commissaris de officier van justitie niet-ontvankelijk in de vordering.

Naar het mij voorkomt is de begrenzing van de mogelijkheid om bij een vordering van verkeersgegevens een machtiging van de rechter-commissaris te vorderen die in de overwegingen van de rechter-commissaris besloten ligt, niet in overeenstemming met het recht. De wet kent bij de vordering verkeersgegevens niet de mogelijkheid om een machtiging van de rechter-commissaris te vorderen. Dat die mogelijkheid in het wettelijk stelsel besloten ligt, is in het voorgaande afgeleid uit het wettelijk stelsel, zoals dat uit art. 177 Sv in samenhang met de parlementaire behandeling van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden, de Wet vorderen gegevens en de Wet versterking positie rechter-commissaris naar voren komt. Uit die parlementaire behandeling kan worden afgeleid dat de wetgever heeft gewild dat alle bijzondere opsporingsbevoegdheden als gevolg van een daartoe strekkende beslissing van de rechter-commissaris kunnen worden toegepast. In lijn daarmee bestaat bij elke vordering betreffende verkeersgegevens en locatiegegevens de mogelijkheid een machtiging van de rechter-commissaris te vorderen. Uit het wettelijk stelsel volgt voorts dat de rechter-commissaris, in het licht van zijn bevoegdheid ook buiten de expliciet in de wet geregelde gevallen toepassing van een bijzondere opsporingsbevoegdheid te bewerkstelligen, gehouden is inhoudelijk op de vordering te oordelen. Ook de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie wijst in deze richting.

In deze vordering, die de uitleg van Nederlands strafprocesrecht betreft, kan in het midden blijven of — met de rechter-commissaris — uit het arrest Prokuratuur kan worden afgeleid dat het vorderen van verkeers- en locatiegegevens zonder machtiging van de rechter-commissaris mogelijk is als (kort gezegd) geen precieze conclusies uit de gevorderde gegevens kunnen worden getrokken.

Ik stel in het belang der wet het volgende cassatiemiddel voor:

Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 126n Sv, doordat de rechter-commissaris heeft geoordeeld dat de officier van justitie niet-ontvankelijk is in de vordering van een machtiging tot het vorderen van verkeersgegevens op grond van dat artikel nu het vorderen van de betreffende gegevens slechts een geringe inbreuk op de privacy van de gebruiker oplevert.

Op grond van het voorgaande vorder ik dat Uw Raad de bestreden beschikking van de rechter-commissaris in de Rechtbank Den Haag van 27 augustus 2021 in het belang der wet zal vernietigen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG