HvJ EU, 17-12-2020, nr. C-398/19

Artikel 1 van het Europees Uitleveringsverdrag van 195710. luidt:

In artikel 6 van het Europees Uitleveringsverdrag is bepaald:

Thans is in artikel 12 van het Europees Uitleveringsverdrag (zoals ingevoegd bij het Tweede aanvullend protocol bij het Europees Uitleveringsverdrag11.) vastgelegd:

Artikel 17 van het Europees Uitleveringsverdrag heeft als opschrift ‘Samenloop van verzoeken’ en luidt:

De Bondsrepubliek Duitsland heeft op 2 oktober 1976 in verband met artikel 6 van het Europees Uitleveringsverdrag bij de nederlegging van de akte van bekrachtiging de volgende verklaring afgelegd:

Na de inwerkingtreding van haar nationale recht tot uitvoering van het kaderbesluit en na een uitspraak van het Bundesverfassungsgericht (federaal grondwettelijk hof, Duitsland) ter zake, heeft de Bondsrepubliek Duitsland deze verklaring aangevuld om kaderbesluit 2002/584 te laten prevaleren in de wederzijdse betrekkingen tussen deze lidstaat en de andere lidstaten van de Europese Unie.13.

Artikel 8 van kaderbesluit 2002/584 heeft betrekking op de inhoud en de vorm van het Europees aanhoudingsbevel en luidt:

Artikel 16 van kaderbesluit 2002/584 heeft als opschrift ‘Beslissing in geval van samenloop van verzoeken’, en bepaalt in de leden 1 en 3:

In artikel 16, lid 2, van het Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (grondwet van de Bondsrepubliek Duitsland) van 23 mei 194914. staat:

§ 7 van het Strafgesetzbuch (Duits wetboek van strafrecht)15. bepaalt:

Aangezien het op de feiten in de onderhavige zaak toepassen van de conclusies van het Hof in het arrest Petruhhin, die in latere uitspraken zoals in de arresten Pisciotti19. en Raugevicius20. door het Hof zijn bevestigd, de kern vormt van de prejudiciële vragen van de verwijzende rechter, moeten zowel de feiten als de redenering van het Hof in die zaak worden onderzocht.

In de zaak Petruhhin was de verzoeker een Ests staatsburger die naar Letland was verhuisd. De Letse autoriteiten hebben vervolgens van de procureur-generaal van de Russische Federatie een uitleveringsverzoek ontvangen, waarin werd gesteld dat Petruhhin werd gezocht voor grootschalige drugshandel in het kader van een criminele organisatie. Het Letse recht verbood echter de uitlevering van eigen onderdanen en het fundamentele punt van Petruhhin was dat als dit recht hem als andere Unieburger die zijn recht op vrij verkeer had uitgeoefend niet werd verleend, dat zou neerkomen op niet te rechtvaardigen discriminatie in de zin van artikel 18 VWEU.

In zijn conclusie van 10 mei 2016 was advocaat-generaal Bot van oordeel dat het inderdaad zo was dat Letse onderdanen een wettelijke bescherming werd geboden waar niet-onderdanen van Letland niet onder vielen.21. In die zin werden de burgers van andere lidstaten voor dit doel ongelijk behandeld. Advocaat-generaal Bot was echter van mening dat deze ongelijke behandeling objectief gezien gerechtvaardigd was door het feit dat Letland weliswaar extraterritoriale rechtsmacht heeft ten aanzien van strafbare feiten die door zijn onderdanen in het buitenland zijn gepleegd, maar dat het Letse recht in het algemeen niet voorziet in een dergelijk recht ten aanzien van niet-onderdanen zoals Petruhhin (die geen recht had op permanent verblijf in Letland22.).23. Na te hebben geconcludeerd dat Petruhhin ‘in Letland niet strafrechtelijk vervolgd kan worden voor een strafbaar feit dat hij in Rusland zou hebben gepleegd’, overwoog advocaat-generaal Bot dat:

Het Hof heeft dit aspect van de conclusie van advocaat-generaal Bot echter inderdaad niet gevolgd, een punt waarop ik thans zal terugkomen. Het heeft daarentegen geoordeeld dat indien het nationale recht van een lidstaat zich verzet tegen de uitlevering van eigen onderdanen, het beginsel van gelijke behandeling in artikel 18 VWEU betekent dat deze regel van niet-uitlevering ook moet worden uitgebreid tot niet-onderdanen. Indien dit niet wordt gedaan, zou dit bovendien een beperking van het vrije verkeer in de zin van artikel 21 VWEU vormen.25.

Het Hof heeft daaraan toegevoegd dat een dergelijke beperking slechts gerechtvaardigd kan zijn indien zij is gebaseerd op objectieve overwegingen en evenredig is aan het rechtmatig nagestreefde doel. Het heeft opgemerkt dat, terwijl staten die hun eigen burgers niet uitleveren doorgaans in staat zijn de vervolging van die burgers over te nemen, dit voor burgers van derde landen over het algemeen niet het geval is. Er bestond dus bezorgdheid over het feit dat het vermeende strafbare feit ongestraft dreigde te blijven. Het doel, ervoor te zorgen dat dit risico wordt beperkt, moet in het Unierecht als rechtmatig van aard worden beschouwd.26.

Tegen de achtergrond van deze moeilijkheden heeft het Hof vervolgens een maatregel voorgesteld die naar zijn oordeel aan de vereiste evenredigheidstoets zou voldoen. Deze was gebaseerd op het in artikel 4, lid 3, eerste alinea, VEU neergelegde beginsel van loyale samenwerking. Bij het ontbreken van Unierechtelijke regels inzake uitlevering, verplicht dit beginsel de lidstaten volgens het Hof om alle Unierechtelijke mechanismen voor samenwerking en wederzijdse bijstand op strafrechtelijk gebied aan te wenden.27. Het Hof heeft bijgevolg geoordeeld dat:

Ik kom dadelijk terug op de uitspraak in het arrest Petruhhin en de gevolgen daarvan voor de onderhavige zaak. In dit stadium moet echter nog iets meer over het Europees Uitleveringsverdrag worden gezegd. Zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen opmerkt, bestaat er geen internationale overeenkomst inzake uitlevering tussen de Europese Unie en Oekraïne. Onder dergelijke omstandigheden behoren de regels op het gebied van uitlevering tot de bevoegdheid van de lidstaten. Uit de prejudiciële verwijzing blijkt dat de internationale overeenkomst op grond waarvan Oekraïne om uitlevering verzoekt, in casu het Europees Uitleveringsverdrag is. Het verdrag is een akkoord van de Raad van Europa waarbij de Bondsrepubliek Duitsland, Oekraïne en Roemenië partij zijn. Alvorens verder te gaan, wil ik onderzoeken in hoeverre de toepassing van de in het arrest Petruhhin vervatte beginselen29. van invloed zou zijn op de toepassing van dat verdrag.

Artikel 1 van het Europees Uitleveringsverdrag bevat een verplichting tot uitlevering op voorwaarde dat de gezochte persoon wordt beschuldigd van een strafbaar feit dat tot uitlevering kan leiden. Het lijdt geen twijfel dat het aan BY verweten strafbare feit voldoet aan de in artikel 2 van dit verdrag vermelde criteria voor een ‘feit dat tot uitlevering kan leiden’. Het verdrag bevat verschillende uitzonderingen — die hier duidelijk niet relevant zijn — waarin uitlevering kan of moet worden geweigerd (bijvoorbeeld voor politieke delicten als bedoeld in artikel 3 of indien het strafbare feit op het grondgebied van de aangezochte staat is gepleegd als bedoeld in artikel 7). Artikel 6 van het Europees Uitleveringsverdrag geeft een verdragsluitende partij tevens het recht om de uitlevering van haar onderdanen te weigeren. Hier is in casu duidelijk geen sprake van, aangezien BY zowel de Roemeense als de Oekraïense nationaliteit heeft, maar geen Duits staatsburger is.

De vraag rijst dan ook of en hoe een aangezochte staat kan voldoen aan de verplichtingen die op hem rusten krachtens artikel 18 en artikel 21, lid 1, VWEU (waaronder de verplichting tot overlevering van de gezochte persoon aan de lidstaat van herkomst overeenkomstig de bepalingen van kaderbesluit 2002/584)30. indien de lidstaat van herkomst een Europees aanhoudingsbevel uitvaardigt, en tegelijkertijd zijn verplichtingen op grond van het verdrag kan nakomen.

Juist daarom heeft de Bondsrepubliek Duitsland verwezen naar artikel 17 van het Europees Uitleveringsverdrag, dat gaat over de samenloop van verzoeken, en naar artikel 16, lid 3, van kaderbesluit 2002/584, waarin het gaat over de samenloop van een Europees aanhoudingsbevel en een uitleveringsverzoek van een derde land. Hoewel beide bepalingen betrekking hebben op conflicterende verzoeken, krijgt het verzoek van de lidstaat van herkomst in geen van beide bepalingen duidelijke voorrang. Aangezien het Europees Uitleveringsverdrag, anders dan kaderbesluit 2002/584, een internationale overeenkomst is waarbij de Unie geen partij is, staat het niet aan het Hof om het uit te leggen. Niettemin is het dienstig te verwijzen naar de bepalingen van dat verdrag, aangezien zij de achtergrond vormen voor het uitleveringsverzoek van Oekraïne.

Aangezien de verklaring bij het Europees Uitleveringsverdrag die is vervat in een verbale nota van 8 november 2010 van de permanente vertegenwoordiging van de Bondsrepubliek Duitsland en op 9 november 2010 bij het secretariaat-generaal van het Verdragsbureau van de Raad van Europa is geregistreerd, alleen geldt voor de betrekkingen met andere lidstaten, blijft voor de Bondsrepubliek Duitsland in haar betrekkingen met Oekraïne artikel 17 van het Europees Uitleveringsverdrag gelden. Uitlegging van artikel 16, lid 3, van kaderbesluit 2002/584 door het Hof kan dus nooit een oplossing bieden voor het probleem met artikel 17 van het Europees Uitleveringsverdrag. Ik zal in een later stadium op dit vraagstuk terugkomen.

Hoewel ik dadelijk op de drie gestelde vragen zal ingaan, lijkt het mij noodzakelijk om eerst te onderzoeken of het oordeel in het arrest Petruhhin correct was, ook al is Ierland, zoals ter terechtzitting bevestigd, op dit moment de enige die er bij het Hof op aandringt om van die beslissing af te wijken. Persoonlijk denk ik evenwel dat advocaat-generaal Bot volledig gelijk had in zijn analyse van de problematiek van artikel 18 VWEU. Zoals hij heeft opgemerkt, is een regel die de uitlevering van eigen onderdanen uitsluit, nauw verbonden met de idee van soevereiniteit van de staat over zijn onderdanen en een overeenkomstige plicht aan de zijde van de staat om zijn eigen burgers te beschermen ‘tegen de toepassing van een vreemd strafrechtstelsel, waarvan zij de procedure noch de taal kennen en in het kader waarvan zij zich moeilijk kunnen verdedigen’31..

Hoewel de regel van niet-uitlevering van eigen onderdanen inderdaad misschien een uitdrukking is van een traditioneel gevoel van wantrouwen ten opzichte van buitenlandse rechtsstelsels en wellicht zijn oorsprong vindt in een niet zo geglobaliseerde wereld, is dat niet echt het punt. Waar het de staten in de praktijk met betrekking tot aut dedere, aut judicare met name om ging, was dat de staat waarvan de gezochte persoon staatsburger was, de mogelijkheid had deze persoon op grond van zijn eigen recht te vervolgen voor in het buitenland gepleegde feiten. Die staat had deze extraterritoriale bevoegdheid door de uitoefening van zijn soevereiniteit over zijn eigen onderdanen. Zoals blijkt uit de beginseluitspraak van het Permanent Hof van Internationale Justitie in de zaak ‘SS Lotus’ zelf32., zijn er inderdaad bepaalde omstandigheden waarin een staat zijn bevoegdheid ook kan uitoefenen ten aanzien van strafbare feiten die in het buitenland zijn begaan door personen die niet zijn eigen onderdanen zijn. Niettemin is het zo dat bij het ontbreken van een specifiek internationaal akkoord waarin met betrekking tot bepaalde strafbare feiten universele bevoegdheid wordt verleend, die bevoegdheid in het algemeen beperkt is tot bijzondere omstandigheden waarin de gebeurtenissen, handelingen en personen waarop de voorschriften van toepassing zijn met extraterritoriale werking, van belang zijn voor de vrede, de orde en het goede bestuur van de betrokken staat of althans voor de belangen van een onderdaan van die staat, zodat er een werkelijk verband bestaat tussen de uitoefening van de extraterritoriale bevoegdheid met betrekking tot niet-onderdanen en de staat die die bevoegdheid uitoefent.33.

Hoewel de logica en argumenten van de beslissing van het Permanent Hof in de zaak ‘SS Lotus’34. in de afgelopen negentig jaar na het wijzen van het arrest uitvoerig zijn geanalyseerd en de beperkingen en zelfs de relevantie van die uitspraak voor de hedendaagse context ter discussie zijn gesteld35., kan ik van mijn kant niets verbeteren aan het volgende commentaar betreffende het recente internationaal recht en de recente internationale praktijk, dat is opgenomen in de afwijkende mening van president Guillaume in de uitspraak van het Internationaal Gerechtshof in de zaak Arrest Warrant:

‘Staten oefenen hun strafrechtelijke bevoegdheid in de eerste plaats op hun eigen grondgebied uit. In het klassieke internationale recht zijn staten in de regel slechts bevoegd voor een in het buitenland begaan strafbaar feit indien de dader of ten minste het slachtoffer, hun nationaliteit heeft of indien het strafbare feit een bedreiging voor de binnenlandse of buitenlandse veiligheid vormt. Bovendien kunnen zij hun bevoegdheid uitoefenen in geval van piraterij en in geval van een subsidiaire universele bevoegdheid waarin in meerdere verdragen is voorzien, indien de dader op hun grondgebied aanwezig is. Maar buiten deze gevallen staat het internationale recht geen universele bevoegdheid toe […].’36.

Deze passage vindt haar weerklank in hetgeen het Hof in het arrest Petruhhin heeft aanvaard, namelijk dat een lidstaat ‘in het algemeen onbevoegd [is] om […] feiten te beoordelen’ betreffende ernstige strafbare feiten die ‘buiten zijn grondgebied zijn gepleegd’, wanneer ‘noch de dader van het vermeende strafbare feit, noch het slachtoffer daarvan, de nationaliteit van deze lidstaat heeft’.37.

Dit alles is voldoende om aan te tonen dat er inderdaad een wezenlijk verschil bestaat tussen enerzijds de positie van burgers van een staat die zijn eigen onderdanen niet uitlevert, en anderzijds de positie van niet-burgers wat de extraterritoriale toepassing van het strafrecht van die staat betreft. Zoals advocaat-generaal Bot in de zaak Petruhhin38. heeft opgemerkt, bestaat in dergelijke omstandigheden in het geval van niet-burgers een risico dat zij hun straf ontlopen, dat zich in het geval van eigen onderdanen niet voordoet.

Hoewel de betrokken staat ervoor kan kiezen zijn eigen onderdanen te vervolgen voor vermeende, in het buitenland begane strafbare feiten, is de situatie doorgaans anders in het geval van vermeende, door niet-onderdanen in het buitenland begane strafbare feiten. Hoewel de omvang van de werkingssfeer van de extraterritoriale bevoegdheid van een staat in die laatstgenoemde gevallen voer voor discussie kan zijn, wordt niet betwist dat het internationale recht en de internationale rechtspraktijk bepaalde beperkingen opleggen aan de bevoegdheid van een staat om voor strafbare feiten die door niet-onderdanen buiten zijn grondgebied zijn begaan, wetgeving met extraterritoriale werking aan te nemen, welke beperkingen verschillen van die welke gelden in het geval van zijn eigen onderdanen. Daarvan getuigen de feiten in de zaak Petruhhin op hun eigen wijze, omdat een Ests staatsburger die in Letland geen verblijfsrecht voor onbepaalde tijd had, naar Lets recht niet in Letland kon worden vervolgd voor zijn vermeende betrokkenheid bij handel in verdovende middelen in Rusland.39.

Dit alles toont aan dat staatsburgers van hun eigen lidstaat enerzijds en andere Unieburgers anderzijds zich niet in een vergelijkbare situatie bevinden voor de toepassing van een regel waarbij het gastland weigert zijn eigen onderdanen uit te leveren. In het licht van dit fundamentele verschil was — en is — er volgens mij met betrekking tot de toepassing van de nationaliteitsexceptie in feite geen sprake van discriminatie in de zin van artikel 18 VWEU, vanwege de verschillende regels voor de uitoefening van extraterritoriale bevoegdheid met betrekking tot in het buitenland gepleegde strafbare feiten, die afhangen van de vraag of de betrokkene een burger van een lidstaat is of niet. Ik herhaal nog eens dat in dergelijke omstandigheden dus in het laatste geval een risico van straffeloosheid bestaat, dat in het eerste geval niet aanwezig is. Dat is het wezenlijke verschil tussen de twee situaties, dat meebrengt dat de toepassing van verschillende uitleveringsregels naargelang van de nationaliteit van de gezochte persoon mijns inziens geen discriminatie in de zin van artikel 18 VWEU oplevert.

Het arrest Petruhhin is dan wel een relatief recente beslissing van de Grote kamer van het Hof, toch heeft het zelfs in de relatief korte periode sinds de uitspraak aanleiding gegeven tot een reeks steeds complexere zaken, die elk op eigen wijze hebben aangetoond hoe moeilijk het is om de Petruhhin-beginselen40. in de praktijk toe te passen.

Een voorbeeld daarvan is de uitspraak van het Hof in de zaak Raugevicius41., waarin de Russische Federatie de Republiek Finland had verzocht om uitlevering van een Litouws staatsburger die ook in het bezit was van het Russische staatsburgerschap, voor de tenuitvoerlegging van een door een Russische rechter opgelegde vrijheidsstraf. Hoewel het Finse recht de uitlevering van eigen onderdanen aan derde landen verbiedt, is in het interne recht voorzien in een mechanisme waarbij een straf die in een derde land is opgelegd aan een Finse staatsburger ‘dan wel [aan] een vreemdeling met vaste verblijfplaats in Finland’, op het eigen grondgebied kan worden uitgezeten. Daarop rees de vraag of de Petruhhin-beginselen in die omstandigheden konden worden toegepast.

In zijn conclusie42. heeft advocaat-generaal Bot op de mogelijke problemen gewezen. De Litouwse gerechtelijke autoriteiten verzoeken een Europees aanhoudingsbevel uit te vaardigen met het oog op een nieuwe vervolging, zou op gespannen voet staan met het ne-bis-in-idembeginsel.43. Vervolgens merkte advocaat-generaal Bot op:

Het Hof heeft echter gekozen voor een andere benadering. Het heeft in herinnering gebracht dat de Finse nationaliteitsexceptie op het eerste gezicht discriminerend is in de zin van artikel 18 VWEU en voorts geoordeeld dat een dergelijke regel op grond van de Petruhhin-beginselen45. slechts kan worden gerechtvaardigd ‘indien [hij] berust op objectieve overwegingen en evenredig is aan het door het nationale recht op legitieme wijze nagestreefde doel’46..

Vervolgens heeft het Hof zich gebogen over de vraag of de Petruhhin-beginselen gelden in het kader van een verzoek van een derde land om uitlevering met het oog op de tenuitvoerlegging van een straf. Het Hof heeft erkend dat het opnieuw instellen van strafvervolging tegen een persoon die reeds is vervolgd en veroordeeld in de verzoekende staat, kan indruisen tegen het ne-bis-in-idembeginsel. Vervolgens overwoog het Hof het volgende:

Daarna verwees het Hof naar het Verdrag van 21 maart 1983 inzake de overbrenging van gevonniste personen48., waarbij alle lidstaten en de Russische Federatie partij zijn. Dit verdrag voorziet onder bepaalde voorwaarden in de overbrenging van personen die hun veroordeling ondergaan in een buitenlandse gevangenis om hun veroordeling te ondergaan in een gevangenis in hun lidstaat van herkomst.

Vervolgens heeft het Hof opgemerkt dat Finland zowel eigen onderdanen als niet-onderdanen die permanent in Finland verblijven, toestaat om van dit verdrag gebruik te maken. Het was derhalve mogelijk om Raugevicius te beschouwen als permanent verblijvend in Finland zodat hij het resterende deel van de veroordeling in Finland kon ondergaan, ervan uitgaande dat zowel hij als de Russische Federatie daarmee zou instemmen.

Daarna kwam het Hof tot de volgende slotsom:

Hoewel het arrest Raugevicius50. betrekking had op de iets andere situatie van een verzoek om uitlevering met het oog op de tenuitvoerlegging van een straf, legt het arrest niettemin op zijn eigen wijze de nadruk op de grenzen van het arrest Petruhhin, juist omdat er met het oog op uitlevering doorgaans nu eenmaal verschillen bestaan tussen de situatie van onderdanen van de lidstaat van herkomst enerzijds en van onderdanen van de andere lidstaten anderzijds.

Het nettoresultaat van de beslissing in de zaak Raugevicius51. was dat het Hof erkende dat, tenzij het Finse recht de positie van de gezochte persoon gelijk zou stellen aan die van de eigen burgers52., zodat het verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen op hem van toepassing kon zijn, het onmogelijk zou zijn geweest om de beslissing in de zaak Petruhhin op de feiten van die zaak toe te passen.

Ik vrees bovendien dat het arrest Petruhhin praktische problemen kan veroorzaken, met name omdat zowel de wetgeving als de praktijk met betrekking tot overlevering en uitlevering — zoals deze terug te vinden is in kaderbesluit 2002/584 dan wel in het Europees Uitleveringsverdrag — niet per se goed zijn aangepast aan verzoeken van het gastland aan de strafrechtelijke autoriteiten van de lidstaat van herkomst met het oog op de vervolging van eigen onderdanen van de lidstaat van herkomst voor strafbare feiten die in een derde land zijn gepleegd, en overigens inderdaad evenmin aan verzoeken van de lidstaat van herkomst of van het gastland aan het derde land waar het strafbare feit is gepleegd.

Een aantal van deze uit het arrest Petruhhin voortvloeiende praktische vragen zijn door de verwijzende rechter behandeld en zijn ter terechtzitting ook door de vertegenwoordigers van diverse lidstaten ter sprake gebracht. Met deze praktische vragen worden steeds problemen met betrekking tot eventuele straffeloosheid aan de orde gesteld. Hoe lang moet het gastland bijvoorbeeld wachten op een beslissing van de lidstaat van herkomst? Terloops zou kunnen worden opgemerkt dat dergelijke vertragingen in het bijzonder problematisch kunnen zijn wanneer de gezochte persoon in het gastland in hechtenis zit. Hoewel dat land in afwachting van het resultaat van het verzoek aan zijn lidstaat van herkomst misschien niet bereid is de gezochte persoon langer in bewaring te houden, kan een beslissing tot voorlopige invrijheidstelling ook problemen opleveren, met name indien die persoon als vluchtgevaarlijk wordt beschouwd.

In dit verband zijn alle bij de procedure betrokken lidstaten het er eigenlijk over eens dat de lidstaat van herkomst niet over voldoende informatie beschikt om een Europees aanhoudingsbevel uit te vaardigen ingeval hij door een gastland wordt benaderd met de mededeling dat een derde land verzoekt om de uitlevering van een van zijn in het gastland aanwezige burgers, en om te besluiten of hij de overlevering van zijn onderdaan wenst met het oog op de overname van de vervolging.

Voorts zijn alle lidstaten het er eigenlijk ook over eens dat er geen specifieke termijn bestaat die kan worden toegepast voor alle gevallen waarin het gastland een antwoord van de lidstaat van herkomst kan verwachten over de vraag of die lidstaat voornemens is een Europees aanhoudingsbevel uit te vaardigen, of binnen welke hij een dergelijk Europees aanhoudingsbevel moet hebben uitgevaardigd als hij dat wil doen. Hoewel dit geen prejudiciële vraag was van de verwijzende rechter, kwam de vraag naar die termijnen aan de orde in de vragen aan de partijen voor de terechtzitting en was zij onderwerp van het schriftelijke antwoord van de Commissie op een vraag die het Hof stelde om inzicht te krijgen in de toepassing van de Petruhhin-beginselen53. in de praktijk van de lidstaten. Er lijkt dan ook consensus te bestaan tussen de lidstaten (zowel volgens de verklaringen van de lidstaten die aanwezig waren ter terechtzitting als volgens de door de Commissie verstrekte documenten waarin werd beoogd de praktische toepassing van het arrest Petruhhin te onderzoeken) dat de lidstaat van herkomst zo snel mogelijk een besluit moet nemen over het al dan niet uitvaardigen van een Europees aanhoudingsbevel, maar dat de termijn zal afhangen van de specifieke omstandigheden van het betrokken geval. Een van de belangrijkste overwegingen is of de betrokkene met het oog op uitlevering in hechtenis zit.

Uit de antwoorden54. op de vragen die de Commissie de lidstaten heeft gesteld, blijkt evenwel dat een termijn van 10 tot 45 dagen is gesteld, en dat slechts in een paar lidstaten of in uitzonderlijke gevallen langere termijnen gelden.55. Slechts een paar lidstaten stellen helemaal geen termijnen vast. Dit leidt echter tot een aanzienlijke onzekerheid.

Het is moeilijk om aan de indruk te ontkomen dat elke vastgestelde termijn voor de lidstaat van herkomst of het gastland doorgaans te kort zal zijn om via een verzoek tot wederzijdse rechtshulp contact op te nemen met de verzoekende staat, een antwoord te ontvangen en een dossier dat honderden bladzijden kan bevatten te vertalen en te beoordelen. De termijn is uiterst krap en zal ongetwijfeld meestal te kort zijn, zelfs als er verdragen voor wederzijdse rechtshulp bestaan. In alle gevallen waarin dat niet zo is en de diplomatieke weg moet worden gebruikt, kan het voor een lidstaat van herkomst zelfs nagenoeg onmogelijk zijn om binnen een dergelijke termijn een Europees aanhoudingsbevel uit te vaardigen. Ter terechtzitting heeft de gemachtigde van de Commissie benadrukt dat dit slechts anders kan zijn in het uitzonderlijke geval waarin de lidstaat van herkomst al parallel een onderzoek naar de betrokken persoon heeft ingesteld.

Andere, additionele problemen verdwijnen nooit ver uit het zicht. Mag het gastland de door het derde land toegezonden documenten aan de lidstaat van herkomst doen toekomen, of is daarvoor de toestemming van het derde land nodig? En indien Roemenië er in casu mee zou instemmen om de vervolging over te nemen, en daartoe een Europees aanhoudingsbevel zou worden uitgevaardigd, zou ten minste de — aan artikel 17 van het verdrag onderworpen — vraag rijzen of de Bondsrepubliek Duitsland in dat geval haar verplichtingen uit hoofde van artikel 1 van het verdrag is nagekomen, omdat dit noodzakelijkerwijs zou betekenen dat zij weigert in te stemmen met de uitlevering van de verdachte aan Oekraïne uit overwegingen die niet eerder waren vermeld in de diverse verklaringen van Duitsland betreffende artikel 6 van het verdrag.56. Ook is het de vraag wat er moet gebeuren als de gezochte persoon niet wil dat zijn vervolging door zijn lidstaat van herkomst wordt overgenomen.

De praktijk en ervaring wijzen dus uit dat voor de toepassing van de gelijkheidsbeginselen van artikel 18 VWEU de situatie van onderdanen en niet-onderdanen feitelijk niet met elkaar zijn te vergelijken. Die praktische problemen met betrekking tot eventuele straffeloosheid worden verergerd door het ontbreken van een passend wetgevingskader van de Unie. Ik geef het Hof derhalve in overweging om vanwege alle hierboven uiteengezette gronden af te wijken van de uitspraak in het arrest Petruhhin.

Voor het geval het Hof deze analyse evenwel niet aanvaardt, ga ik nu niettemin over tot beantwoording van de drie vragen van de verwijzende rechter. Daarbij neem ik — in tegenstelling tot mijn eigen opvatting — aan dat de beslissing in de zaak Petruhhin juist was.

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de hierboven beschreven beginselen met betrekking tot de toepassing van de artikelen 18 en 21 VWEU ook van toepassing zijn wanneer de betrokkene het Europese burgerschap pas heeft verkregen nadat hij zich in een andere lidstaat dan zijn lidstaat van herkomst heeft gevestigd. Aangezien het betoog van het Hof in het arrest Petruhhin duidelijk is gebaseerd op het feit dat sprake is van een beperking van het vrije verkeer van een burger van de Unie in de zin van artikel 21 VWEU, rijst de vraag of artikel 21 VWEU aan de orde is in de onderhavige zaak.

Ierland voert aan dat teneinde andere, aan de uitoefening van het vrije verkeer verbonden rechten van de Unie te doen ontstaan, de persoon die aanspraak maakt op dergelijke rechten ten eerste een recht van vrij verkeer moet uitoefenen en ten tweede dit moet doen op het moment dat hij het burgerschap bezit. Vast staat dat BY geen burger van de Unie was toen hij zich in Duitsland vestigde. Ierland betoogt aldus dat hij precies om die reden door louter in Duitsland te wonen geen gebruik heeft gemaakt van een recht van vrij verkeer van de Unie.

Zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen betoogt, bestaat er tussen de Europese Unie en Oekraïne geen internationale overeenkomst inzake uitlevering. In dergelijke omstandigheden vallen de regels inzake uitlevering onder de bevoegdheid van de lidstaten. In casu blijkt uit de prejudiciële verwijzing dat de internationale overeenkomst op grond waarvan Oekraïne om uitlevering verzoekt het Europees Uitleveringsverdrag is, waarbij de Bondsrepubliek Duitsland, Oekraïne en Roemenië partij zijn. De verplichtingen uit hoofde van dit verdrag zijn in het nationale recht geratificeerd. De nationale voorschriften moeten het Unierecht, in situaties die binnen de werkingssfeer van het Unierecht vallen, uiteraard eerbiedigen.57. Hoewel het bij het strafrecht en het strafprocesrecht in beginsel gaat om materies die grotendeels tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren, heeft het Hof steeds geoordeeld dat het Unierecht aan die bevoegdheid grenzen stelt. Deze bevoegdheid van de lidstaten moet immers niet alleen worden uitgeoefend in overeenstemming met de door het Unierecht gewaarborgde fundamentele vrijheden, maar ook met het Unierecht als geheel, in het bijzonder het primaire Unierecht.58. Dergelijke wettelijke bepalingen mogen derhalve geen discriminatie in het leven roepen ten aanzien van personen aan wie het Unierecht het recht op gelijke behandeling toekent, en mogen evenmin de door het Unierecht gewaarborgde fundamentele vrijheden beperken.59.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof60. dient de hoedanigheid van burger van de Unie de primaire hoedanigheid van de onderdanen van de lidstaten te zijn en verleent die hoedanigheid degenen onder hen die zich in dezelfde situatie bevinden, ongeacht hun nationaliteit en onverminderd de uitdrukkelijk vastgestelde uitzonderingen, binnen de materiële werkingssfeer van het Unierecht aanspraak op een gelijke behandeling rechtens. Tot de situaties die binnen de materiële werkingssfeer van het Unierecht vallen, behoren situaties waarin gebruik wordt gemaakt van de door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden, met name van de in artikel 21, lid 1, VWEU neergelegde vrijheid om op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven.

Het burgerschap van de Unie als bedoeld in artikel 20 VWEU heeft daarentegen niet tot doel de materiële werkingssfeer van het Verdrag uit te breiden tot situaties die geen enkel aanknopingspunt hebben met een van de situaties waarop het recht van de Unie ziet, en waarvan alle relevante elementen geheel in de interne sfeer van een enkele lidstaat liggen.61.

Volgens de formulering van artikel 21, lid 1, VWEU heeft ‘[i]edere burger van de Unie […] het recht vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven’. Volgens vaste rechtspraak van het Hof moeten bepalingen waarin een fundamenteel beginsel zoals het beginsel van het vrije verkeer van personen is verankerd, ruim worden uitgelegd, terwijl de uitzonderingen op dat beginsel daarentegen in enge zin moeten worden uitgelegd.62.

Ik denk niet dat deze analyse door de uitspraak in de zaak McCarthy63. wordt beïnvloed. Die zaak betrof het geval van McCarthy die een dubbele nationaliteit had, waaronder de nationaliteit van het land waar zij woonde. Het Hof kwam tot de conclusie dat uit geen enkel element van haar situatie bleek dat de betrokken nationale maatregel tot gevolg had dat haar het effectieve genot werd ontzegd van de belangrijkste aan haar status van burger van de Unie ontleende rechten.64. Het Hof stelde evenwel vast dat het feit dat een staatsburger van een lidstaat het recht van vrij verkeer niet heeft uitgeoefend, niet op grond van dit feit alleen kan worden gelijkgesteld met een zuiver interne situatie.65.

Evenzo werd in de zaak Schempp ook het feit dat niet Schempp zelf, maar alleen zijn voormalige echtgenote gebruik had gemaakt van haar recht op vrij verkeer, beschouwd als omstandigheid waarmee de feiten buiten een zuiver interne situatie werden geplaatst.66. Ook in het arrest Zhu en Chen heeft het Hof geoordeeld dat de situatie van een onderdaan van een lidstaat die in het gastland is geboren en geen gebruik heeft gemaakt van het recht van vrij verkeer, op grond van dit enkele feit niet kan worden gelijkgesteld met een zuiver interne situatie waardoor deze onderdaan in de lidstaat van ontvangst geen beroep zou kunnen doen op de Unierechtelijke bepalingen inzake de vrijheid van verkeer en van verblijf van personen.67. En in het arrest Garcia Avello heeft het Hof uitdrukkelijk gesteld dat er sprake is van een aanknoping met het Unierecht in het geval van onderdanen van een lidstaat die legaal op het grondgebied van een andere lidstaat verblijven.68.

Deze redenering kan worden toegepast op BY. Hij had zijn woonplaats in Duitsland op het moment dat hij de Roemeense nationaliteit verkreeg en daarmee het burgerschap van de Unie. In dat geval maakt het niet uit wanneer een burger van de Unie dat burgerschap heeft verkregen. Voor de toepassing van artikel 21 VWEU is evenmin vereist dat een Unieburger daadwerkelijk een grens passeert.

Voor de volledigheid wil ik hieraan toevoegen dat het feit dat BY een dubbele nationaliteit heeft, waarvan één niet de nationaliteit van een Unielidstaat is, hem niet de vrijheden ontneemt die hij als onderdaan van een lidstaat ontleent aan het Unierecht.69. In dat opzicht verschilt de onderhavige zaak van de zaak McCarthy70., omdat in casu — anders dan in die zaak — niets erop wijst dat BY zijn huidige recht om in Duitsland te verblijven ontleent aan iets anders dan het Unierecht: BY heeft dit recht omdat hij als Roemeens staatsburger gerechtigd is daar te verblijven en te wonen, ook al was dat niet het geval op het moment van zijn verhuizing naar Duitsland in 2012.

Voor zover Ierland zich baseert op het arrest van het Hof in de zaak Lounes71. en meer in het bijzonder op punt 55 van dat arrest, waarin het Hof heeft geoordeeld dat ‘[e]en lidstaat […] de gevolgen van het bezit van de nationaliteit van een andere lidstaat […] niet [kan] beperken, en met name niet de rechten die op grond van het Unierecht aan die nationaliteit zijn verbonden en voortvloeien uit het feit dat een burger gebruik heeft gemaakt van zijn recht van vrij verkeer’, lijkt de achterliggende gedachte te zijn dat de uitoefening van de rechten uit hoofde van artikel 21, lid 1, VWEU altijd betrekking heeft op het passeren van een grens. Zoals wij hierboven hebben gezien, is dit evenwel niet noodzakelijkerwijs het geval.

In het licht van deze overwegingen ben ik van mening dat de artikelen 18 en 21 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich er niet tegen verzetten dat een burger van de Unie zich op de uit deze bepalingen voortvloeiende rechten beroept, op de enkele grond dat hij het burgerschap van de Unie pas heeft verkregen nadat hij zich heeft gevestigd in een andere lidstaat dan de lidstaat waarvan hij later de nationaliteit heeft verkregen, en zijn recht op vrij verkeer dus niet heeft uitgeoefend nadat hij burger van de Unie is geworden. Wanneer, zoals in casu, het recht van een Unieburger om in een lidstaat te verblijven wordt ontleend aan het Unierecht, dan mag die burger vertrouwen op de door de artikelen 18 en 21 VWEU gewaarborgde rechten.

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen wat de omvang is van de verplichtingen van de lidstaat van herkomst wanneer deze op de hoogte is gesteld van een door een derde land bij een andere lidstaat ingediend verzoek tot uitlevering van een onderdaan van deze lidstaat van herkomst. Meer bepaald rijst de vraag of de lidstaat van herkomst dan verplicht is het derde land dat om uitlevering verzoekt, te verzoeken hem de desbetreffende dossiers toe te zenden.

Met uitzondering van de Griekse regering zijn alle lidstaten die in de onderhavige zaak opmerkingen hebben ingediend, het erover eens dat de lidstaat van herkomst krachtens het Unierecht niet verplicht is maatregelen te treffen. Dat is ook het standpunt van de Commissie. De lidstaten zijn het er tevens over eens dat de lidstaat van herkomst niet over voldoende gegevens beschikt om te beslissen tot uitvaardiging van een Europees aanhoudingsbevel indien hij alleen de gegevens krijgt die een uitleveringsverzoek krachtens artikel 12 van het Europees Uitleveringsverdrag moet bevatten. Dit betekent volgens de lidstaten dat het voor de lidstaat van herkomst vrijwel onmogelijk is om te beslissen over het uitvaardigen van een Europees aanhoudingsbevel.

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de lidstaat die door een derde land is verzocht om uitlevering van een Unieburger, op grond van het arrest Petruhhin verplicht is de uitlevering te weigeren en in plaats daarvan de strafvervolging zelf over te nemen indien dat op grond van zijn nationale recht mogelijk is.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof is het uitsluitend een zaak van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van het recht van de Unie, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden.81. Het Hof zal echter ter toetsing van zijn eigen bevoegdheid zo nodig een onderzoek instellen naar de omstandigheden waaronder de nationale rechter hem om een prejudiciële beslissing heeft verzocht, en in het bijzonder vaststellen of de gevraagde uitlegging van het Unierecht verband houdt met een reëel geschil en met het voorwerp van het hoofdgeding, zodat het Hof er niet toe wordt gebracht om rechtsgeleerde adviezen over algemene of hypothetische vragen te geven.82.

De verwijzende rechter baseert zich op § 7, lid 2, punt 2, van het Strafgesetzbuch (Duitse wetboek van strafrecht) en betoogt dat het mogelijk zou zijn om rekening te houden met het discriminatieverbod van artikel 18 VWEU door de uitlevering van een Unieburger aan een derde land onrechtmatig te verklaren en door de Duitse strafvervolgingsautoriteiten de strafvervolging te doen overnemen. Onder verwijzing naar recente rechtspraak van het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter in burgerlijke en strafzaken, Duitsland)83. stelt de Duitse regering dat de op § 7, lid 2, punt 2, van het Strafgesetzbuch gebaseerde bevoegdheid van de Duitse rechterlijke instanties echter slechts subsidiair is. Dit betekent dat de Duitse rechterlijke instanties op grond van deze bepaling slechts bevoegd zijn indien geen enkele andere staat de strafvervolging kan of wil overnemen. Dat is in casu niet het geval, want Oekraïne is duidelijk bevoegd om BY te berechten en wil die bevoegdheid uitoefenen.84. Op grond daarvan lijkt de derde vraag van de verwijzende rechter irrelevant voor de uitkomst van de zaak en derhalve niet-ontvankelijk.

We moeten natuurlijk in herinnering brengen dat het niet aan het Hof staat om zich uit te spreken over de uitlegging en de toepasselijkheid van nationale bepalingen. Beter gezegd moet het Hof in het kader van de verdeling van de bevoegdheid tussen de rechterlijke instanties van de Unie en die van de lidstaten rekening houden met de in de verwijzingsbeslissing omschreven feitelijke en juridische context waarin de prejudiciële vraag moeten worden geplaatst.85.

Aangezien deze vraag tussen partijen86. in het geding lijkt te zijn en uit de aanname waarop op de derde vraag is gebaseerd blijkt dat de verwijzende rechter geen, althans nog geen, andere beslissing heeft genomen, kan de vraag niet als kennelijk irrelevant worden beschouwd. De derde vraag moet dus worden onderzocht in het kader van de beschreven juridische context of eigenlijk de juridische context die aan de basis ligt van het verzoek van de verwijzende rechter om een prejudiciële beslissing.

Een onderliggende aanname van het Hof in het arrest Petruhhin is, zoals we hebben gezien, dat lidstaten in de regel niet bevoegd zijn om een zaak te behandelen als een strafbaar feit niet op hun grondgebied is gepleegd, niet door hun onderdanen is gepleegd, of als het slachtoffer van het vermeende strafbare feit geen onderdaan van die lidstaat is.87. Uitgaande van deze aanname heeft het Hof geconcludeerd dat indien er niet wordt uitgeleverd, straffeloosheid kan worden vermeden zodra de lidstaat van herkomst op grond van zijn nationale wetgeving bevoegd is om de gezochte persoon te vervolgen voor strafbare feiten die buiten zijn nationale grondgebied zijn gepleegd. De situatie die het Hof voor ogen had, is de gangbare in veel lidstaten waar het interne recht aan de uitlevering van eigen onderdanen in de weg staat.

Als we de uitlegging volgen die de verwijzende rechter lijkt te geven aan § 7, lid 2, punt 2, van het Strafgesetzbuch, voorzag het Letse recht in het arrest Petruhhin, anders dan in de onderhavige zaak, niet in extraterritoriale bevoegdheid in gevallen waarin noch de dader noch het slachtoffer de Letse nationaliteit bezat of, in het geval van een dader, houder was van een permanente verblijfsvergunning in Letland. In die context heeft het Hof niettemin getracht een gelijke behandeling te waarborgen van personen die zich vrij verplaatsen in de Unie, wanneer het gastland een regel heeft die de uitlevering van zijn eigen onderdanen aan derde landen uitsluit. Zoals we hebben gezien, bestond de oplossing voor dit probleem erin de autoriteiten van de lidstaat van herkomst op de hoogte te stellen van het verzoek en in voorkomend geval een Europees aanhoudingsbevel mogelijk te maken om de overlevering van de gezochte persoon te bewerkstelligen ten behoeve van een proces in de lidstaat van herkomst. Dat is de omvang van de verplichting en door dergelijke stappen te ondernemen, waarborgt het gastland gelijkheid in de zin van het arrest Petruhhin.

In dit verband ben ik het eens met het betoog van de Commissie ter terechtzitting dat het Hof in het arrest Petruhhin voor het vraagstuk van gelijke behandeling in die context een originele oplossing heeft gevonden en dat het een beperkt aantal verplichtingen heeft geformuleerd voor een gastland dat zijn eigen onderdanen niet uitlevert. Dit dient het belang van de rechtszekerheid, die op het gebied van het strafrecht voor alle partijen van het hoogste belang is. Mijns inziens bestaat er op grond van het Unierecht voor het gastland geen verplichting om nog verder te gaan. Een constatering dat het gastland de uitlevering van een Unieburger van een andere lidstaat automatisch moet weigeren en zelf de strafrechtelijke vervolging over moet nemen, lijkt, ik zeg het nog maar eens, een zeer verregaande oplossing die op gespannen voet staat met de algemene onafhankelijkheid en autonomie van de met strafvervolging belaste autoriteiten van het gastland.

In het arrest Petruhhin heeft het Hof naast uitlevering geen andere, minder beperkende maatregelen die een gastland zou kunnen nemen om zijn verplichtingen op grond van de artikelen 18 en 21 VWEU na te komen, in overweging genomen.

Dit is niet de eerste keer dat het Hof wordt geconfronteerd met de in casu voorliggende Duitse bepaling en met de redenering dat een lidstaat, indien hij daartoe bevoegd is, zelf de vervolging van de onderdaan van een andere lidstaat moet overnemen, als maatregel die minder beperkend is dan uitlevering aan een derde land. Dit gaat uiteraard uit van de veronderstelling dat die lidstaat zijn eigen onderdanen niet uitlevert, aangezien elke Unierechtelijke beperking op uitlevering uit deze regel voortvloeit, en niet zozeer uit een recht dat inherent is aan het burgerschap van de Unie.

Er zij op gewezen dat de verzoeker in de zaak Pisciotti88. dit argument ook had aangevoerd. Advocaat-generaal Bot heeft in dit verband verwezen naar de verklaring van de Duitse regering dat § 7, lid 2, van het Strafgesetzbuch niet van toepassing was, omdat een van de voorwaarden van deze bepaling niet was vervuld, te weten dat de gevraagde uitlevering niet kon worden uitgevoerd.89. Het Hof heeft er evenwel op gewezen dat ‘enkel de vraag aan de orde [was] of de Bondsrepubliek Duitsland tegenover Pisciotti op een wijze kon handelen waardoor de uitoefening van zijn recht op vrij verkeer minder werd beperkt, door te overwegen om hem aan de Italiaanse Republiek over te leveren in plaats van hem aan de Verenigde Staten van Amerika uit te leveren’.90.

Wat daar nog bij komt is dat het in veel gevallen in strijd zou zijn met de verplichtingen van een lidstaat op grond van internationale uitleveringsverdragen om deze lidstaat te verplichten de vervolging van een vreemdeling zelf over te nemen in plaats van hem uit te leveren. Op grond van artikel 6 van het Europees Uitleveringsverdrag kunnen staten die bij dit verdrag partij zijn, weigeren hun onderdanen uit te leveren, op voorwaarde dat zij op verzoek van de verzoekende staat de zaak aan hun eigen bevoegde autoriteiten voorleggen opdat, indien daartoe aanleiding bestaat, strafvervolging kan worden ingesteld. Er bestaat geen vergelijkbare bepaling voor het geval de verdragsluitende partij de tegen een vreemdeling ingestelde vervolging overneemt. Zoals verschillende partijen bij de procedure hebben opgemerkt, hangt de internationale rechtshulp in strafzaken, in het bijzonder op het gebied van uitlevering, af van het onderlinge vertrouwen tussen de verschillende verdragsluitende partijen. Een verdere beperking van de uitlevering van vermeende plegers van een strafbaar feit zou kunnen leiden tot terughoudendheid van andere verdragsluitende staten om overeenkomsten te sluiten met lidstaten van de Unie. Dit kan echter niet in het belang van de Europese Unie zijn, die zoals duidelijk wordt gesteld in de overwegingen van het Verdrag betreffende de Europese Unie ‘VASTBESLOTEN [is] het vrije verkeer van personen te vergemakkelijken en tegelijkertijd tevens de veiligheid en zekerheid van hun volkeren te waarborgen, door een ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid tot stand te brengen […]’.

Hoe dan ook kan er na deze lange discussie mee worden volstaan op de derde vraag te antwoorden dat het arrest Petruhhin aan de aangezochte staat geen verplichting oplegt om de vervolging van een niet-onderdaan om wiens uitlevering door een derde land is verzocht, zelf over te nemen.