HvJ EG, 25-06-2009, nr. C-14/08

Voor de totstandkoming van een ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid, met alle daarvan verwachte voordelen, was een grondige aanpassing nodig van de traditionele rechtsinstrumenten. Het vrije verkeer van personen op het grondgebied van de Unie vormde een uitdaging voor het integratieproject, omdat niet alleen personen zich verplaatsen, maar met hen hun wezenlijke belangensfeer. Zo hebben bijvoorbeeld de bepalingen van het Schengen-acquis voorzichtig een begin gemaakt met de wederzijdse erkenning op strafrechtelijk gebied9.; hebben de bepalingen met betrekking tot de voorwaarden voor verblijf een antwoord moeten geven op de problemen van onderdanen van derde landen met een juridische band met burgers van de Unie10.; en heeft ook de justitiële en politiële samenwerking in strafzaken tot een intensivering van de gezamenlijke taken tussen autoriteiten van verschillende staten geleid, zonder weerga in de Europese geschiedenis.11.

Gezien de gevolgen van dat proces voor de juridische architectuur van de Unie, stelden de lidstaten zich behoedzaam op. Bij de werkzaamheden voorafgaand aan de ondertekening van het Verdrag van Amsterdam toonde het voorzitterschap van de Raad zich bezorgd over het grote aantal prejudiciële verwijzingen waarmee het Hof zich geconfronteerd zou kunnen zien, met als gevolg overbelasting en belemmering van zijn operationele capaciteit, maar ook vertraging in die van de verwijzende nationale rechterlijke instanties. Naar aanleiding daarvan deed het voorzitterschap een voorstel voor een onderzoek naar verschillende alternatieven ten aanzien van de rol van het Hof.12.

De overdenkingen binnen de Raad vonden op passende wijze neerslag in het huidige artikel 68 EG, dat is ingevoegd na de bij het Verdrag van Amsterdam doorgevoerde hervormingen. Volgens het artikel kunnen de rechterlijke instanties van de lidstaten met betrekking tot titel IV van het EG-Verdrag en de daarin genoemde handelingen van afgeleid recht gebruikmaken van artikel 234 EG, zij het met enkele verschillen, waaronder met name de beperking van de verwijzingsbevoegdheid tot de nationale rechterlijke instanties waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep.

Voormeld artikel 68 voorzag in prejudiciële verwijzingen van verschillende snelheid en in een differentiatie die schril afstak bij de traditionele degelijkheid en uniformiteit van het gemeenschappelijk stelsel van rechtsbescherming. Bovendien ging het voorbij aan de opvatting van het Hof, dat in zijn Rapport van 1995 over bepaalde aspecten van de toepassing van het Verdrag betreffende de Europese Unie13. iedere beperking van de bevoegdheid van de nationale rechterlijke instanties om prejudiciële vragen te stellen had afgewezen. Een dergelijke beperking zou volgens het Hof de uniformiteit en coherentie van het gemeenschapsrecht aantasten.14.

De hardnekkige houding van de lidstaten leidde tot de wijziging van de prejudiciële regeling, ook al is de gevreesde stortvloed van vragen moeilijk voorstelbaar, nu artikel 35 EU, dat met uitzondering van Spanje ter beschikking staat aan alle nationale rechterlijke instanties van de staten die een beroep hebben gedaan op lid 2 van dit artikel15., geen destructieve gevolgen heeft gehad. Uit de recente vaststelling van de prejudiciële spoedprocedure blijkt juist duidelijk de bereidheid van het Hof om snel uitspraak te doen in zaken die de ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid betreffen, zonder dat een echte vrees lijkt te bestaan voor mogelijke stromen van verwijzingen.16.

Artikel 68 EG moet in overeenstemming met het fundamentele recht op doeltreffende rechtsbescherming worden uitgelegd. De voorschriften die de prejudiciële verwijzing beknotten, moeten restrictief worden uitgelegd. De zwakke punten van de beperkingen die artikel 68 EG de nationale rechter oplegt, hebben enkele praktische gevolgen die ik zal toelichten aan de hand van het geval dat de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n^o 5 de San Javier heeft voorgelegd.

Elke uitzondering op een regel dient restrictief te worden uitgelegd. De bijzondere prejudiciële regeling van artikel 68 EG verwijdert zich van het genus van artikel 234 EG en de uitlegging ervan dient dan ook met enige reserve te gebeuren. Dit bereikt men evenwel niet alleen met uitleggingscriteria.

De toegang tot de rechter is een wezenlijke pijler van de westerse rechtscultuur. ‘To no one will we sell, to no one will we deny or delay right or justice’, luidde het in de Magna Carta van 121517., waarmee uitdrukking werd gegeven aan een axioma dat in Europa steeds heeft gegolden en dat terug te vinden is in het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden18., in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie19. en in de rechtspraak van het Hof.20. Een van de algemene beginselen van gemeenschapsrecht is dus het recht op doeltreffende rechtsbescherming, op grond waarvan de toegang tot de rechter is gestructureerd. In een aantal lidstaten, zoals Duitsland en Spanje, omvat dit fundamentele recht ook de prejudiciële weg van artikel 234 EG.21. De prejudiciële verwijzing is in twee opzichten wezenlijk voor de bescherming van de procedurele waarborgen van het individu, op communautair en op nationaal vlak.22. De toegang tot de rechter impliceert niet alleen de inleiding van een gerechtelijke procedure, maar ook de behandeling door de bevoegde rechter. Bovendien geeft de prejudiciële verwijzing procedureel vorm aan de eisen van uniformiteit en coherentie van het gemeenschapsrecht, zodat iedere nationale rechterlijke instantie bevoegd moet zijn om de hulp van het Hof in te roepen.23. Elke belemmering voor een nationale rechter om een prejudiciële vraag te stellen, leidt tot de ondermijning van dat fundamentele recht. Op basis daarvan kan worden geconcludeerd dat de uit artikel 68 EG voortvloeiende beperkingen kunnen worden versoepeld wanneer het artikel wordt uitgelegd in het licht van de doeltreffende rechtsbescherming.24.

Ook zijn er redenen van institutionele aard die voor een restrictieve opvatting van artikel 68 EG pleiten. De voornaamste is gelegen in het monopolie op de geldigheid, dat in handen is van het Hof. Door prejudiciële verwijzingen tot de instanties in laatste aanleg te beperken, blijven de lagere rechterlijke echelons verstoken van beslissingen tot vaststelling van de ongeldigheid van de gemeenschapshandelingen, die het Verdrag aan het Hof voorbehoudt.25. Deze situatie dwingt de rechterlijke instanties waarvan de beslissingen vatbaar zijn voor hoger beroep, ertoe een voorschrift toe te passen dat zij ongeldig achten of, wat nog erger is, zelf de geldigheid te toetsen, wat uitsluitend de taak is van het Hof. Wanneer we strikt aan het begrip instantie in laatste aanleg vasthouden, neemt dus het gevaar toe dat de wettigheidscontrole van de communautaire bepalingen gefragmenteerd raakt.

Het wekt dan ook geen verbazing dat initiatieven tot stand zijn gekomen voor de verbetering van artikel 68 EG, zoals dat van de Commissie in 2006, dat strekte tot afschaffing van de bijzondere regeling van dat artikel omwille van de eenvormigheid, de doeltreffende rechtsbescherming en de doelmatige werking van het communautaire justitiële apparaat.26. Hoewel het initiatief niet verder dan dat stadium is gekomen, manifesteert de Commissie zich in krachtige bewoordingen en stelt zij dat artikel 68 EG ‘in strijd [is] met het beginsel van de proceseconomie’27., kan leiden tot een ‘onnodige verspilling van middelen van de nationale rechterlijke instanties’28., en zelfs ‘niet in de lijn van de rest van het Verdrag’ ligt.29. Ook de lidstaten hebben er geen moeite mee gehad de prejudiciële bijzonderheden van artikel 68 EG te laten vervallen bij de redactie van het ontwerp-Verdrag tot vaststelling van een Grondwet voor Europa of het Verdrag van Lissabon, in de bepalingen waarvan het verschil in de regeling van de verwijzingen is verdwenen.

Kortom, de beperking van de verwijzingsbevoegdheid tot de rechters in laatste aanleg moet restrictief worden uitgelegd. De inwerkingtreding van artikel 68 EG is een precedent dat twijfel oproept over de overeenstemming daarvan met de opzet die aan artikel 234 EG ten grondslag ligt, vanwege de afwijkingen die het zowel in de dynamiek ervan introduceert, als in de architectuur van het communautaire justitiële apparaat. Zoals Pierre Pescatore in een recente bijdrage heeft geschreven, vertegenwoordigt het mechanisme van artikel 234 EG ‘een onaantastbaar onderdeel van het Europese juridische legaat’.30. Elke wijziging van deze hoeksteen voor de werking van de interne markt31. dient uiterst zorgvuldig te worden onderzocht, aangezien de grondvesten van het Europese rechtssysteem grotendeels op de succesvolle prejudiciële procedure berusten. Het is dan ook niet vreemd dat de voorstanders van alternatieve modellen zich van de communautaire traditie hebben verwijderd, en daarvoor steun ontlenen aan artikel 68 EG.32. Zo al het moment daar is om wijzigingen aan te brengen in het samenwerkingsverband tussen het Hof en de nationale rechters, is een herziening als die van artikel 68 EG wellicht niet de aangewezen weg.

Gezien het feit dat de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n^o 5 de San Javier op het eerste niveau van de Spaanse burgerrechtelijke ladder rechtspreekt, moet worden onderzocht of een rechterlijke instantie in laatste aanleg in de zin van artikel 68 EG de hoogste instantie is in de nationale rechterlijke organisatie, dan wel de laatste die volgens het interne stelsel van rechtsmiddelen uitspraak doet. Met andere woorden, het Hof moet uitmaken, zoals het in de zaak Lyckeskog33. reeds met betrekking tot artikel 234 EG heeft gedaan, of de orgaantheorie moet worden gevolgd, dan wel de theorie van het concrete geschil. In voormeld arrest koos het voor de tweede theorie en volgde het daarmee de doorwrochte conclusie van advocaat-generaal Tizzano, die wees op de progressieve ontwikkeling van de rechtspraak in die richting.34. In punt 15 van het arrest stelde het Hof vast dat coherentie en uniformiteit worden bereikt ‘wanneer […] deze verwijzingsplicht geldt voor de hoogste rechters […], alsook voor elke nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep […]’.

Ik leid het antwoord op dit dilemma af uit de voorgaande argumenten, maar ook uit de rechtspraak van het Hof. Indien de uitlegging van artikel 68 EG moet aansluiten bij het beginsel van doeltreffende rechtsbescherming, dan moeten we trachten die uitlegging in overeenstemming te brengen met de vereisten van dat beginsel.35. Deze gedachte heeft logischerwijs vorm gekregen in het arrest Lyckeskog, dat een uitbreiding mogelijk maakt van het aantal rechterlijke instanties dat bevoegd is tot prejudiciële verwijzing, ongeacht of deze zich bovenaan de hiërarchie van de betrokken rechterlijke organisatie bevinden. Deze benadering is ook de juiste wanneer het gaat om een prejudicieel verzoek krachtens artikel 68 EG.

Volgens mij bestaat voorts een zekere overeenstemming tussen wat ik voorsta en de rechtspraak op het gebied van justitiële samenwerking in burgerlijke en handelszaken. In het arrest Danmarks Rederiforening36. is een verzoek toegelaten krachtens het Protocol betreffende de uitlegging door het Hof van het Executieverdrag37., dat de Deense verwijzingen beperkte tot het hoogste rechtscollege, het Højesteret, terwijl het verzoek in het concrete geschil afkomstig was van het Arbejdsret, dat in laatste aanleg uitspraak deed. In punt 16 van het arrest stelde het Hof dat een letterlijke uitlegging van het Protocol‘tot gevolg [zou] hebben dat in Denemarken vraagstukken over de uitlegging van het Executieverdrag in het kader van een actie als de in het hoofdgeding aan de orde zijnde, nooit het voorwerp zouden kunnen zijn van een prejudiciële verwijzing’. Het verzoek om een prejudiciële beslissing werd ontvankelijk verklaard en daarmee heeft de theorie van het concrete geschil op een verwant, zij het niet identiek terrein als dat van artikel 68 EG voet aan de grond gekregen.38.

Op grond van het voorgaande omvat artikel 68 EG mijns inziens, door te verwijzen naar rechterlijke instanties waarvan de beslissingen niet kunnen worden aangevochten, zowel de hoogste rechtscolleges als alle andere nationale rechterlijke instanties die beslissingen geven waartegen geen hoger beroep open staat.

Dus ook al bevindt de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n^o 5 de San Javier zich niet bovenaan de nationale gerechtelijke piramide, is deze rechter niettemin bevoegd tot prejudiciële verwijzing in de zin van artikel 68 EG wanneer tegen zijn beslissingen geen rechtsmiddel mogelijk is. Resteert alleen nog de vaststelling of particulieren volgens de Spaanse procesregels kunnen opkomen tegen de uitspraken van deze rechter.

Uit de beschikking van de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n^o 5 de San Javier blijkt dat die rechter bevoegd is om uitspraak te doen op een rechtsmiddel tegen een maatregel tot organisatie van de griffier van diezelfde instantie, welke maatregel kan worden herzien via een bezwaarprocedure (recurso de reposición; artikel 224 LEC), die weliswaar is bedoeld als rechtsmiddel tegen beschikkingen en beslissingen (artikel 451 LEC), maar krachtens de wet ook toepassing vindt bij maatregelen tot organisatie.

Volgens artikel 455 LEC is hoger beroep mogelijk tegen eindbeslissingen. Dit omvat ook eindbeslissingen in een bezwaarprocedure.

De gewone bezwaarprocedure die in de LEC in haar algemeenheid is voorzien tegen beschikkingen en beslissingen39., heeft de vorm van een zelfcorrigerend rechtsmiddel zonder devolutieve werking, waardoor de rechter die de uitspraak heeft gedaan deze zelf kan toetsen en, indien hij daartoe aanleiding ziet, nietig verklaren.40. De bezwaarprocedure tegen maatregelen tot organisatie is evenwel van een heel andere orde, omdat een handeling van een lager orgaan wordt betwist bij een ander, hoger orgaan: de maatregel van een griffier wordt dus getoetst door een rechter binnen diezelfde instantie. Vanwege de hiërarchie tussen die twee organen kent artikel 451 LEC de justitiabele een rechtsmiddel toe, dat echter verschilt van de gewone bezwaarprocedure.41.

Dit verschil zou een rechtvaardiging vormen voor de heterogeniteit van oplossingen die de nationale rechtspraak te zien geeft. De Commissie heeft verwezen naar verschillende beschikkingen van lagere rechters, waarin een appèl is aanvaard met betrekking tot beslissingen op bezwaar tegen een maatregel tot organisatie.42. Op dit punt bestaat evenwel geen duidelijkheid, aangezien er ook tegengestelde rechtspraak bestaat43. en een zekere academische controverse44., die naar afwijzing van het appellabele karakter van deze beslissingen tegen die maatregelen tot organisatie neigt. Aan dit procedurele debat kan debet zijn dat de LEC een nieuwe tekst is en de betekenis van de bepalingen nog niet door het Spaanse Tribunal Supremo is verfijnd. Het valt echter niet te ontkennen dat in het nationale procesrecht op dit moment niet specifiek is uitgemaakt of een rechtsmiddel openstaat tegen een beslissing als die welke bij de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n^o 5 de San Javier aanhangig is.

Twee aspecten moeten derhalve in aanmerking worden genomen.

In de eerste plaats is daar de overtuiging van de verwijzende rechter dat hij uitspraak doet in laatste aanleg. In de derde rechtsoverweging van de verwijzingsbeschikking merkt de rechter op dat naar zijn mening voormeld artikel 454 LEC van toepassing is, waaruit ‘volgt […] dat de uitspraak over de vraag of het verzoek om justitiële samenwerking […] ontvankelijk is, moet worden geacht een uitspraak in laatste aanleg te zijn’. Het is aan de hoogste rechter in Spanje om een uitspraak te doen over de controverse tussen de Spaanse rechterlijke instanties rondom de LEC, en niet aan het Hof van Justitie, dat zich door de uitlegging van artikel 454 LEC tot een Spaanse civiele rechter zou verheffen en zich zou mengen in een discussie die de rechterlijke instanties van die lidstaat zelf moeten ontraadselen.45. Wanneer bij de verwijzende rechter geen twijfel bestaat over zijn hoedanigheid van rechterlijke instantie in laatste aanleg, moet het Hof hem, wanneer hij bij hem aanklopt voor communautaire uitleggingscriteria, zijn vertrouwen schenken.

In de tweede plaats — ik verwijs naar de punten 28 tot en met 37 van deze conclusie — moet in geval van twijfel de keuze vallen op de benadering die voor het verzoek om een prejudiciële beslissing het meest gunstig is. De onzekerheid die in de Spaanse procesorde voelbaar is, kan daarom met betrekking tot dit geschil maar tot één uitkomst leiden: de erkenning van de bevoegdheid van de verwijzende rechter.

Gelet op het voorgaande, in de wetenschap dat artikel 68 EG niet vereist dat de rechterlijke instantie aan het hoofd staat van de rechterlijke organisatie van een lidstaat en dat, gezien de omstandigheden van het geding, de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n^o 5 de San Javier uitspraak doet in laatste aanleg, moet de door de Commissie aangevoerde eerste exceptie van niet-ontvankelijkheid worden verworpen.

Het succes van de prejudiciële verwijzing berust voornamelijk op de ruime formulering die de oorspronkelijke lidstaten hebben gekozen voor artikel 234 EG, die niettemin ruimte heeft gelaten voor beperkingen van het prejudiciële verzoek, waaronder met name de volgende voorwaarden: de verwijzing moet afkomstig zijn van een ‘rechterlijke instantie’;48. de verwijzingsbeschikking moet een motivering bevatten;49. hypothetische of fictieve vragen zijn niet toegestaan;50. en, waar het mij hier om gaat, er moet sprake zijn van een geding.51.

Binnen deze voorwaarden bestaat een bijzonder en nauw verband tussen de eerste en de laatste. Het begrip ‘rechterlijke instantie’ bakent de gesprekspartners in de Europese rechterlijke dialoog af; niet alle instanties kunnen aan die dialoog deelnemen, alleen die met rechtsmacht. In het arrest Vaassen-Göbbels52. zijn de criteria waaraan een orgaan moet voldoen om die functie te vervullen schijnbaar strikt vastgesteld. In mijn conclusie in de zaak De Coster53. heb ik ten aanzien van deze rechtspraak, die door haar latere ontwikkeling tot grote rechtsonzekerheid heeft geleid, een koerswijziging voorgesteld. Thans lijkt bij het Hof een grotere bereidheid te bestaan om de dialoog te beperken tot degenen die daadwerkelijk jurisdictie hebben. Uit de meest recente arresten valt af te leiden dat een striktere controle wordt gehanteerd, in lijn met de oorspronkelijke opzet van het arrest Vaassen-Göbbels, die slechts in bepaalde gevallen omwille van een doeltreffende rechtsbescherming wordt versoepeld.54.

De definitie van ‘rechterlijke instantie’ houdt nauw verband met die van ‘geding’; om vast te stellen of een instantie rechtspreekt in overeenstemming met de criteria van het arrest Vaassen-Göbbels, moet immers sprake zijn van een geschil tussen partijen. Ondanks dat beweerde verband zijn beide gronden verschillend en heeft het Hof ze terecht afzonderlijk bestudeerd.

Ook al maakt een instantie deel uit van de rechterlijke organisatie van een staat, zij handelt niet altijd in de uitoefening van die bevoegdheid. De eerste voorwaarde betreft de subjecten van die rechterlijke dialoog; de laatste de functies die beide gesprekspartners vervullen. Om die reden heeft het Hof één ontvankelijkheidsgrond geconstrueerd die de aard van de instantie betreft, en een andere die betrekking heeft op haar functie. Met andere woorden, een rechterlijke instantie hoeft ondanks die hoedanigheid niet altijd een rechtsprekende functie te hebben. Het zijn verschillende aspecten die mijns inziens terecht verschillend worden behandeld.

De koers van het Hof is een logische. De prejudiciële verwijzing is geconcipieerd als een samenwerking tussen rechters om tot een uniforme oplossing te komen, die zowel voor het concrete geval als voor de coherentie van het gemeenschapsrecht bevredigend is. Zij vormt dus een constructieve relatie van rechter tot rechter en niet van geding tot geding, wat de fijnzinnigheid van het Hof bij de afbakening van het begrip rechterlijke instantie verklaart; maar zijn eenmaal de bij die samenwerking betrokken partijen vastgesteld, dan wordt zijn benadering aanmerkelijk soepeler. Was dat niet het geval, dan zou dit hebben geleid tot enigszins absurde uitkomsten: zo zou het toekennen van de hoedanigheid van rechterlijke instantie aan niet-rechtsprekende organen dwingen tot de uitputtende relativering van het bestaan van een geding; in het omgekeerde geval zou de uitkomst echter ook zorgwekkend zijn, omdat een pseudorechterlijk orgaan moeilijk een rechtsprekende functie zou kunnen uitoefenen en dus nooit tot prejudiciële verwijzing bevoegd zou zijn.

Ook zijn er redenen van rechtspolitieke aard waarmee rekening moet worden gehouden, nu het Hof met de nationale rechters een dialoog aangaat opdat zij nadien de klassieke bevoegdheden van een rechterlijke instantie uitoefenen, zoals het vaststellen van voorlopige voorzieningen, de tenuitvoerlegging van vonnissen of de bescherming van procedurele waarborgen. Deze bevoegdheden heeft de rechter ook in procedures die niet volledig op tegenspraak zijn of wanneer de functie meer bestuursrechtelijke kenmerken vertoont. Opdat de nationale rechter, als rechter inzake gemeenschapsrecht, rechtspreekt en de uitspraak doet uitvoeren in het licht van de Europese voorschriften, dient de beoordeling of sprake is van een geding, zorgvuldig te gebeuren.

In het onderhavige geval maakt de verwijzende rechter weliswaar deel uit van de Spaanse rechterlijke macht, maar bestaat twijfel over de vraag of het een procedure op tegenspraak is en of de beslissing van het orgaan de kenmerken heeft van een rechterlijke uitspraak. Alhoewel beide aspecten traditioneel met elkaar in verband worden gebracht om aan de voorwaarde van het bestaan van een geding te voldoen, zijn het verschillende zienswijzen die in de rechtspraak afzonderlijk zijn behandeld.

Zo heeft het Hof het contradictoire karakter van de procedure niet beslissend geacht voor de prejudiciële verwijzing door een nationale rechter.55. Wanneer eenmaal vaststaat dat het om een samenwerking tussen rechters gaat, beschikt de nationale rechter over een ruime beoordelingsvrijheid om een prejudiciële vraag te stellen. Het Hof heeft deze opvatting herhaaldelijk bevestigd en daarbij aangegeven dat ‘het vereiste van een procedure op tegenspraak geen absoluut criterium is’.56.

In de zaak De Coster wijs ik op het gebrek aan concretisering van het contradictoire aspect.57. Het Hof heeft niet systematisch alle prejudiciële verwijzingen waarbij in de nationale procedure slechts sprake is van één partij, niet-ontvankelijk verklaard. In de rechtspraak is bepaald dat drie elementen aanwezig moeten zijn om een contradictoir karakter aan te nemen: ten eerste volstaat het dat een particulier een recht geldend maakt en een beroep doet op een rechter; ten tweede moet het verzoek zowel feitelijk als rechtens duidelijk omschreven zijn; en ten derde moet de nationale rechter zijn rechtsmacht uitoefenen met volledige eerbiediging van de procedurele waarborgen. De verwijzing naar dit derde element vindt zijn oorsprong in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en in de rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens. Zijn al deze — op tactische en enigszins ongeorganiseerde wijze voor het Hof aangetoonde — elementen aanwezig, dan is wat artikel 234 EG aangaat aan het beginsel van een procedure op tegenspraak voldaan.

Een soortgelijke dynamiek doet zich voor met betrekking tot de aard van de rechtsprekende functie. In de zaak Job Centre58. werd voorzichtig gesteld dat de nationale rechterlijke instantie een rechtsprekende functie in eigenlijke zin moest hebben. Deze rechtspraak is nadien bevestigd, maar de werkelijke betekenis blijkt uit de toepassing ervan op de procedurele context van de concrete geschillen. In de zaak Job Centre had het Tribunale civile e penale di Milano te maken met een verzoek om goedkeuring van een oprichtingsakte van een handelsvennootschap in het kader van een procedure van vrijwillige rechtspraak. De beslissing van het Tribunale zou leiden tot een bevel tot inschrijving in het register en het Hof concludeerde dat er geen sprake was van een rechtsprekende taak. Die taak nam het evenmin aan in de zaak Salzmann59., waarin een voor het kadaster bevoegd Bezirksgericht in Oostenrijk een prejudiciële vraag stelde. Tot eenzelfde oordeel kwam het Hof in de zaak HSB-Wohnbau60., met als gesprekspartner het Amtsgericht Heidelberg in de hoedanigheid van instantie belast met het houden van het handelsregister.

Daarentegen zijn in de rechtspraak prejudiciële verwijzingen aanvaard als die van de president van de rechtbank te Turijn in een summiere procedure zonder partijdebat, waarin hij een beschikking (decreto) moest geven.61. Een rechtsprekende functie werd ook aangenomen bij de Italiaanse Pretore, die tegelijkertijd de functie van onderzoeksrechter en van openbaar ministerie vervulde, zoals in de zaken X en Pretore di Salò.62. Ook is het Hof gevoelig geweest voor het feit dat de beslissing ten gronde, hoewel formeel door een politiek orgaan genomen, in handen is van een rechterlijke instantie. Dit was het geval in de zaak Garofalo63., waar het ging om de vraag of de Italiaanse Consiglio di Stato een rechterlijke instantie is in de zin van artikel 234 EG wanneer hij advies uitbrengt in het kader van een buitengewoon beroep, dat het ontwerp vormt van de formele beslissing door de president van de Republiek. Bovendien is de adviserende functie van bepaalde rechters, die geen bindende beslissing geven, voldoende geacht voor het indienen van een prejudicieel verzoek, in lijn met het bepaalde in de zaken Österreichischer Gewerkschaftsbund64. en Felix Swoboda.65. Recentelijk heeft het Hof in zijn tweede prejudiciële arrest in een spoedprocedure, in de zaak Santesteban Goicoechea66., de verwijzing toegelaten van een Franse Chambre de l'Instruction de la Cour d'appel. Deze kamers van beroep oefenen volgens de rechtspraak van de Franse Conseil d'État een bestuurlijke bevoegdheid uit wanneer zij, zoals in dat geval, advies geven over een uitleveringsverzoek. Het Hof richtte zijn onderzoek op het bindende karakter van de uitspraken van die organen, zonder veel belang te hechten aan het feit dat hun beslissingen niet de kenmerken van een rechterlijke uitspraak vertonen.67.

Voor de gevallen waarin niet is voldaan aan de voorwaarden voor vaststelling een rechtsprekende functie, heeft het Hof in het arrest Job Centre zelfs een bijzondere uitzondering geïntroduceerd, toen het na de afwijzing van de bevoegdheid van het Tribunale te Milaan op grond dat dit louter een bestuursorgaan was, vervolgde: ‘[e]nkel wanneer de persoon die ingevolge de nationale wettelijke regeling bevoegd is de goedkeuring te vragen, beroep instelt tegen de afwijzing van het verzoek om […] inschrijving, kan de rechter die van het geschil kennis neemt, worden geacht in de zin van artikel [234] een rechtsprekende taak te vervullen die kan leiden tot nietigverklaring van een handeling waarbij een recht van de verzoeker is geschaad’.68. Deze wijziging van de rechtspraak dient een loffelijk doel, omdat door het uitsluiten van de prejudiciële verwijzing in pseudogerechtelijke procedures het gevaar bestaat dat het stelsel van rechtsmiddelen tegen beslissingen van het gerechtelijk orgaan eveneens atypische trekken vertoont. In dat geval komt de zaak nooit voor het Hof, ongeacht het belang van de vraag voor het geding en voor de coherentie van het gemeenschapsrecht.

Het Hof heeft deze uitzondering toegepast in de zaak Cartesio69., betreffende een verzoek van de Szegedi Ítélőtábla, Hongarije, om een prejudiciële beslissing in een hoger beroep tegen de weigering van een inschrijving door een handelsrechtbank. Hoewel de procedure in eerste aanleg niet op tegenspraak was en evenmin uitmondde in een beslissing met de kenmerken van een rechterlijke uitspraak, oordeelde het Hof dat de beroepsfase, ondanks de procedurele bijzonderheden, voldoende gronden bood om de uitzondering van het arrest Job Centre toe te passen. Opgemerkt moet worden dat de procedures in beide instanties plaatsvonden bij rechterlijke instanties, met duidelijke procedurele bijzonderheden, waarbij de vennootschap Cartesio de enige partij was. Desalniettemin aanvaardde het Hof de bevoegdheid van de appèlrechter tot prejudiciële verwijzing, om de in het geding gerezen vragen te beantwoorden.

Uit de verwijzingsbeschikking en de op het hoofdgeding toepasselijke nationale wetgeving blijkt dat de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n^o 5 de San Javier uitspraak moet doen op een bezwaar tegen een maatregel tot organisatie van de griffier van voornoemde Juzgado, houdende afwijzing van een verzoek tot kennisgeving en betekening van buitengerechtelijke stukken. Onderzocht moet worden of de verwijzing ontvankelijk is in het licht van twee autonome elementen: de tegenspraak, enerzijds, en het karakter van rechterlijke uitspraak van de eventuele beslissing van de verwijzende rechter, anderzijds.

Gelet op het voorgaande, waar is vastgesteld dat de procedure in het hoofdgeding op tegenspraak is en dat de door de verwijzende instantie uitgeoefende functie een rechtsprekende is, geef ik het Hof in overweging de tweede door de Commissie geformuleerde exceptie van niet-ontvankelijkheid te verwerpen.